{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/III_ZS/2004/III_ZR_278-04","ecli":null,"court":"BGH","senate":"III. Zivilsenat","decided":"2005-01-20","aktenzeichen":"III ZR 278/04","doktyp":"Urteil","leitsatz":"GVG § 17 a Abs. 2 Satz 1 Ist für eine Streitigkeit (hier: Einwendungen gegen die Kostenberechnung des Notars) nicht die vom Kläger angerufene ordentliche streitige Gerichtsbarkeit, sondern die freiwillige Gerichtsbarkeit zuständig, so hat das angerufene Pro- zeßgericht die Sache von Amts wegen an das zuständige Gericht zu verwei- sen. Haben die Instanzgerichte statt dessen die Klage als unzulässig abge- wiesen, so nimmt das Revisionsgericht - auch ohne entsprechende Verfah- rensrüge - die Verweisung durch Urteil vor.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nIII ZR 278/04 \n\nURTEIL \n\nVerkündet am: \n20. Januar 2005 \nF r e i t a g \nJustizamtsinspektor \nals Urkundsbeamter \nder Geschäftsstelle \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nGVG § 17 a Abs. 2 Satz 1 \n\nIst für eine Streitigkeit (hier: Einwendungen gegen die Kostenberechnung des \n\nNotars) nicht die vom Kläger angerufene ordentliche streitige Gerichtsbarkeit, \n\nsondern die freiwillige Gerichtsbarkeit zuständig, so hat das angerufene Pro-\n\nzeßgericht die Sache von Amts wegen an das zuständige Gericht zu verwei-\n\nsen. Haben die Instanzgerichte statt dessen die Klage als unzulässig abge-\n\nwiesen, so nimmt das Revisionsgericht - auch ohne entsprechende Verfah-\n\nrensrüge - die Verweisung durch Urteil vor. \n\nBGH, Urteil vom 20. Januar 2005 - III ZR 278/04 - LG Berlin \n\nAG Charlottenburg \n\nDer III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren auf-\n\ngrund der bis zum 16. Dezember 2004 eingereichten Schriftsätze durch den \n\nVorsitzenden Richter Schlick und die Richter Streck, Dr. Kapsa, Galke und \n\nDr. Herrmann \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Rechtsmittel der Klägerin werden die Urteile des Amtsge-\n\nrichts Charlottenburg vom 17. September 2003 und der Zivil-\n\nkammer 52 des Landgerichts Berlin vom 10. Mai 2004 aufgeho-\n\nben. \n\nDer beschrittene Weg zum Prozeßgericht ist unzulässig. \n\nDie Sache wird an die für Einwendungen gegen die Kosten-\n\nberechnung des Notars (§ 156 KostO) zuständige Kammer des \n\nLandgerichts Berlin verwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand \n\nDie Klägerin schloß am 7. Oktober 1999 mit der J. \n\n GmbH & Co. KG (im folgenden: Vermieterin) einen Mietvertrag über \n\nein Geschäftsgrundstück in B. . In dem Vertrag verpflichtete sich die Vermie-\n\nterin, zugunsten der Klägerin eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit an \n\ndem Mietgegenstand nach Maßgabe eines dem Vertrag beigefügten Muster-\n\ntextes zu bestellen und die Eintragung der Dienstbarkeit \"auf Kosten des Mie-\n\nters\" zu besorgen. Im Auftrag der Vermieterin beglaubigte der beklagte Notar \n\nam 31. Januar 2001 die Namensunterschriften der Vertreter der Vermieterin \n\nunter der Dienstbarkeitsbestellungsurkunde (UR-Nr. A 21/2001). Seine Kosten-\n\nrechnung vom 1. Februar 2001, in der - unter Zugrundelegung eines Ge-\n\nschäftswerts von 123.308.000 DM - eine \"Entwurfs-/Beglaubigungsgebühr\" von \n\n26.107,50 DM angesetzt wird und die sich auf insgesamt (einschließlich Mehr-\n\nwertsteuer) 30.311,38 DM beläuft, stellte der Beklagte zunächst auf die Ver-\n\nmieterin aus und übersandte sie dieser. Die Vermieterin gab ihm mit Schreiben \n\nvom 5. Februar 2001 die Rechnung zurück, verwies auf die vertragliche Ver-\n\npflichtung der Klägerin zur Kostentragung und bat um Rechnungslegung ge-\n\ngenüber der Klägerin, wobei sie eine Kopie dieses Schreibens an die Klägerin \n\nzu Händen ihres Rechtsanwalts schickte. \n\nDer Beklagte erstellte daraufhin eine gleichlautende Kostenberechnung \n\nauf die Klägerin und sandte diese Rechung mit Schreiben vom 8. Februar 2001 \n\nan den Rechtsanwalt der Klägerin mit der Bitte um Weiterleitung an diese. Der \n\nRechtsanwalt der Klägerin beanstandete in einem an die Vermieterin gerichte-\n\nten - dem Beklagten in Kopie übersandten - Schreiben vom 19. März 2001 den \n\nAnsatz einer Entwurfsgebühr und fügte hinzu, er könne der Klägerin nicht emp-\n\nfehlen, die Kostenrechnung zu begleichen. Mit Schreiben vom 15. September \n\n2002 bat die Buchhaltung der Klägerin, die offenbar die Rechnung von Februar \n\n2001 nicht erhalten hatte, um Erstellung einer an die Klägerin gerichteten \n\nRechnung. Daraufhin erteilte der Beklagte der Klägerin eine weitere, auf den \n\n26. August 2002 datierte, auf Euro (15.497,96 €) umg estellte Rechnung. Im \n\nSeptember 2002 leistete die Klägerin hierauf eine Abschlagszahlung in Höhe \n\nvon 5.000 €. \n\nMit der vorliegenden Klage verlangt die Klägerin von dem Beklagten die \n\nRückzahlung dieses Betrages unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten \n\nBereicherung. Sie macht geltend, der Ansatz einer Entwurfsgebühr sei nicht \n\nberechtigt, überhaupt sei die Klägerin im Verhältnis zum Notar nicht Kosten-\n\nschuldnerin. \n\nAmtsgericht und Landgericht haben die Klage als unzulässig abgewie-\n\nsen. Hiergegen richtet sich die - vom Berufungsgericht zugelassene - Revision \n\nder Klägerin. \n\nEntscheidungsgründe \n\nDie - zulässige, nicht durch § 17a Abs. 5 GVG gehinderte (vgl. BGHZ \n\n121, 367, 370 ff; Zöller/Gummer, ZPO 25. Aufl. § 17a GVG Rn. 18 m.w.N.) - \n\nRevision führt zur Verweisung der Sache an das zuständige Gericht der freiwil-\n\nligen Gerichtsbarkeit (§ 156 KostO). \n\n1. \n\nDie Vorinstanzen haben mit Recht den von der Klägerin mit der Klage \n\nbeschrittenen Weg zur ordentlichen streitigen Gerichtsbarkeit als unzulässig \n\nangesehen. Der gegen den beklagten Notar geltend gemachte Anspruch auf \n\nRückerstattung gezahlter Notarkosten kann nicht in einem Zivilprozeß verfolgt \n\nwerden, sondern nur mit der für \"Einwendungen gegen die Kostenberechnung\" \n\nvorgesehenen Beschwerde im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit (§ 156 \n\nKostO; vgl. auch § 157 Abs. 1 Satz 1 KostO; BGH, Urteile vom 30. Januar 1961 \n\n- III ZR 215/59 - MDR 1961, 395, 22. November 1966 - VI ZR 39/65 - NJW \n\n1967, 931, 933 und vom 22. Oktober 1987 - IX ZR 175/86 - NJW 1988, 563 f; \n\nHartmann, Kostengesetze 34. Aufl. § 156 KostO Rn. 3, 5, 6 ff; Bengel/Tiedke, \n\nin: Korintenberg/Lappe/Bengel/Reimann, KostO 15. Aufl. § 156 Rn. 6; Rohs, in \n\nRohs/Wedewer, KostO 2. Aufl. [August 2004] § 156 Rn. 17, 17a). \n\na) Das Berufungsgericht meint, der Weg, Einwendungen gegen die Ko-\n\nstenberechnung des Beklagten im Verfahren nach §§ 156 ff KostO geltend zu \n\nmachen, stehe der Klägerin deshalb offen, weil sie Kostenschuldnerin des Be-\n\nklagten nach § 3 Nr. 2 KostO sei. Nach dieser Vorschrift ist Kostenschuldner \n\ndes Notars (auch) derjenige, der die Kosten durch eine vor dem Notar abge-\n\ngebene oder diesem \"mitgeteilte\" Erklärung übernommen hat (vgl. SchlHOLG \n\nJurBüro 1982, 894 f; BayObLG DNotZ 1985, 563 f). Allein die Verpflichtung in \n\neinem Vertrag, (Notar-)Kosten zu übernehmen, wirkt allerdings, wie das Beru-\n\nfungsgericht nicht verkannt hat, nur zwischen den Vertragspartnern (Hartmann \n\naaO § 3 KostO Rn. 5 m.w.N.). Das Berufungsgericht nimmt indes im Ansatz mit \n\nRecht an, daß eine Kostenübernahmeerklärung im Sinne des § 3 Nr. 2 KostO \n\nauch in der Weise erfolgen könnte, daß der Vertrag, in dem ein Teil - zunächst \n\nim Innenverhältnis - die notariellen Kosten übernimmt, mit dem Wissen und \n\nWollen dieses Vertragspartners dem Notar mitgeteilt wird (Hartmann aaO § 3 \n\nKostO Rn. 4). \n\naa) Es ist jedoch zweifelhaft, ob die Begründung des Berufungsgerichts \n\nfür die Annahme, ein solcher Tatbestand liege hier vor, trägt. Das Berufungs-\n\ngericht führt hierzu aus, die Klägerin habe ihre Zustimmung - gemeint ist: zu \n\ndem Hinweis der Vermieterin gegenüber dem Notar auf die Kostenübernahme-\n\nverpflichtung der Klägerin im Mietvertrag - dadurch zum Ausdruck gebracht, \n\n\"daß sie der alsbald an sie gerichteten Kostenrechnung nur wegen eines Ge-\n\nbührentatbestandes widersprochen hat, ohne sich darauf zu berufen, daß sie \n\nselbst nicht Kostenschuldnerin sei und deshalb überhaupt nicht in Anspruch \n\ngenommen werden könne\". \n\nbb) Zwar sind an den Inhalt der Kostenübernahmeerklärung keine zu \n\nhohen Anforderungen zu stellen, sie muß aber mit Deutlichkeit hervorhe- \n\nben, daß die Übernahme gegenüber dem Notar gewollt ist (BayObLG aaO; \n\nBayObLG MittBayNot 1994, 467, 468; Waldner, in Rohs/Wedewer aaO [Sept. \n\n2000] § 3 Rn. 12) \n\nVorliegend dürfte es, wie der Revision zuzugeben ist, im Zusammen-\n\nhang mit dem Schreiben des Prozeßbevollmächtigten der Klägerin vom \n\n19. März 2001, das an die Vermieterin gerichtet und dem Beklagten zur Kennt-\n\nnisnahme übersandt worden war, an einer (positiven) Erklärung der Klägerin \n\nbzw. ihres Rechtsanwalts in Richtung Notar fehlen, durch die - etwa im Sinne \n\neines \"Anerkenntnisses dem Grunde nach\" - die Verpflichtung, gegenüber dem \n\nNotar eine Zahlungspflicht eingehen zu wollen, zum Ausdruck kam. \n\nEine andere - vom Berufungsgericht aus seiner Sicht folgerichtig nicht \n\ngeprüfte - Frage ist die, ob die Klägerin durch ihr Gesamtverhalten, einschließ-\n\nlich der weiteren Vorgänge im August und September 2002, die Kostentra-\n\ngungspflicht gegenüber dem Beklagten übernommen hat. \n\nDas kann letztlich offenbleiben. \n\nb) Denn die Beschwerdebefugnis (§ 20 Abs. 1 FGG) der Klägerin für \n\neine gegen die Kostenberechnung des Beklagten gerichtete Beschwerde im \n\nSinne des § 156 Abs. 1 KostO folgt schon daraus, daß der Beklagte eine an \n\ndie Klägerin gerichtete Kostenberechnung erstellt, die Klägerin hieraus in An-\n\nspruch genommen hat und auch im gerichtlichen Verfahren die Klägerin nach \n\nwie vor als seine Kostenschuldnerin ansieht (vgl. Hartmann aaO § 156 KostO \n\nRn. 15; Bengel/Tiedke aaO § 156 Rn. 9, 13). Damit ist genau die Situation ge-\n\ngeben, für die das Gesetz die (ausschließliche) funktionelle Zuständigkeit des \n\nGerichts der freiwilligen Gerichtsbarkeit als Beschwerdeinstanz zur Überprü-\n\nfung der Kostenberechnung des Notars vorsieht; in diesem Verfahren ist unter \n\nanderem zu klären, ob der Beklagte die Klägerin zu Recht als Kostenschuldne-\n\nrin herangezogen hat. Soweit gemeinhin gesagt wird, wer nicht Kostenschuld-\n\nner sei, sei nicht beschwerdeberechtigt (vgl. OLG Hamm Rpfleger 1990, 40), \n\nbetrifft dies die Beschwerdeeinlegung durch Dritte. \n\n2. \n\nDie Vorinstanzen hätten jedoch, statt die Klage als unzulässig zu ver-\n\nwerfen, die Streitigkeit entsprechend § 17a Abs. 2 Satz 1 GVG von Amts we-\n\ngen an das Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit, das zur Entscheidung über \n\ndie Notarbeschwerde nach § 156 KostO zuständig ist, verweisen müssen. \n\na) Die §§ 17 bis 17b GVG sind im Verhältnis der streitigen ordentlichen \n\nGerichtsbarkeit zur freiwilligen Gerichtsbarkeit - jedenfalls soweit es sich, wie \n\nhier, um echte Streitsachen handelt - entsprechend anwendbar (vgl. Senatsbe-\n\nschluß vom 5. April 2001 - III ZB 48/00 - NJW 2001, 2181; Kissel/Mayer, GVG \n\n4. Aufl. § 17 Rn. 55 f m.w.N.). \n\nb) Den betreffenden Mangel im Verfahren der Instanzgerichte muß der \n\nSenat im Revisionsverfahren auch ohne Rüge der Revision berücksichtigen \n\n(vgl. § 557 Abs. 3; siehe Zöller/Gummer aaO § 557 Rn. 8 m.w.N.). Eine Klage-\n\nabweisung als unzulässig mangels Zulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs \n\nist nämlich seit der Neufassung der Vorschriften über die Rechtswegverwei-\n\nsung durch das Vierte Gesetz zur Änderung der Verwaltungsgerichtsordnung \n\nvom 17. Dezember 1990 (BGBl. I S. 2809) nicht mehr vorgesehen (BGH, Urteil \n\nvom 19. März 1993 - V ZR 247/91 - LM DDR-ZGB § 66 Nr. 1; vgl. Begründung \n\nzu §§ 17 und 17a GVG, BT-Drucks. 11/7030 S. 37; Kissel/Mayer aaO Rn. 35) \n\nund von der Rechtsprechung nur in einzelnen Ausnahmefällen als möglich an-\n\nerkannt worden (vgl. BGH, Beschluß vom 19. November 1992 - V ZB 37/92 - \n\nNJW 1993, 332 ; Musielak/ Wittschier ZPO 4. Aufl. § 17a GVG Rn. 5 m.w.N.). \n\nc) Die gebotene Verweisungsentscheidung hat der Senat selbst zu tref-\n\nfen. Hat ein oberster Gerichtshof des Bundes - wie hier - auf das gegen eine \n\ninhaltlich unrichtige (hier: die Klage als unzulässig abweisende) Instanzent-\n\nscheidung eingelegte Rechtsmittel über die Rechtswegfrage zu entscheiden, \n\nso folgt daraus die Kompetenz auch zur Verweisung an das Gericht des zuläs-\n\nsigen Rechtsweges (BSG NVwZ-RR 2000, 648). Die Entscheidung ergeht, da \n\nmit der Verweisung zugleich die angefochtenen Prozeßurteile aufgehoben \n\nwerden und die Aufhebung eines Urteils wiederum grundsätzlich in Urteilsform \n\ngeschieht, in Form eines Urteils (vgl. BSG aaO; Senatsbeschluß vom \n\n26. Februar 1998 - III ZB 25/97 - NJW 1998, 2745). Die Entscheidung des \n\nBundesgerichtshofs vom 4. März 1998 (VIII ZB 25/97 - NJW 1998, 2057, \n\n2058), in der nicht beanstandet wurde, daß das Berufungsgericht ein erstin-\n\nstanzliches Urteil in Beschlußform aufgehoben und den Rechtsstreit an das \n\nzuständige Arbeitsgericht verwiesen hatte, steht nicht entgegen. Es handelte \n\nsich dort um die (erstmalige) \n\nEntscheidung eines Oberlandesgerichts im Vorabverfahren gemäß § 17a \n\nAbs. 2 bis 4 GVG. Um eine solche Vorabentscheidung geht es hier nicht. \n\nSchlick \n\n Streck \n\nKapsa \n\n Galke \n\nHerrmann","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2004/III_ZR_278-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-01-20/iii-zr-278-04","cited_norms":[{"jurabk":"GVG","ref":"§ 17a","ref_norm":"17a","n":5},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 17","ref_norm":"17","n":2}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2004/III_ZR_278-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2004/III_ZR_278-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-01-20/iii-zr-278-04","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2004/III_ZR_278-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 16:17:27.898701+00:00"}}