{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/III_ZS/2003/III_ZR__96-03","ecli":null,"court":"BGH","senate":"III. Zivilsenat","decided":"2004-03-04","aktenzeichen":"III ZR 96/03","doktyp":"Urteil","leitsatz":"TKV § 16 Abs. 3 Satz 3 a) Der Telefonnetzbetreiber und nicht der Anschlußinhaber trägt das Risiko der heimlichen Installation eines automatischen Einwahlpro- gramms (sogenannter Dialer) in einen Computer, das für den durch- schnittlichen Anschlußnutzer unbemerkbar die Verbindungen in das Internet über eine Mehrwertdienstenummer herstellt, sofern der An- schlußnutzer dies nicht zu vertreten hat (Rechtsgedanke des § 16 Abs. 3 Satz 3 TKV). b) Es obliegt dem Anschlußnutzer nicht, Vorkehrungen gegen soge- nannte Dialer zu treffen, solange kein konkreter Hinweis auf einen Mißbrauch vorliegt.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nIII ZR 96/03\n\nURTEIL\n\nVerkündet am:\n4. März 2004\nK i e f e r\nJustizangestellter\nals Urkundsbeamter\nder Geschäftsstelle\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk:\nBGHZ:\nBGHR:\n\nja\nja\nja\n\nTKV § 16 Abs. 3 Satz 3\n\na) Der Telefonnetzbetreiber und nicht der Anschlußinhaber trägt das\nRisiko der heimlichen Installation eines automatischen Einwahlpro-\ngramms (sogenannter Dialer) in einen Computer, das für den durch-\nschnittlichen Anschlußnutzer unbemerkbar die Verbindungen in das\nInternet über eine Mehrwertdienstenummer herstellt, sofern der An-\nschlußnutzer dies nicht zu vertreten hat (Rechtsgedanke des § 16\nAbs. 3 Satz 3 TKV).\n\nb) Es obliegt dem Anschlußnutzer nicht, Vorkehrungen gegen soge-\nnannte Dialer zu treffen, solange kein konkreter Hinweis auf einen\nMißbrauch vorliegt.\n\nBGH, Urteil vom 4. März 2004 - III ZR 96/03 - Kammergericht\n\nLG Berlin\n\nDer III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 4. März 2004 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter\n\nDr. Wurm, Streck, Galke und Dr. Herrmann\n\nfür Recht erkannt:\n\nDie Revision der Klägerin gegen das Urteil des 26. Zivilsenats\n\ndes Kammergerichts in Berlin vom 27. Januar 2003 wird zurück-\n\ngewiesen.\n\nDie Kosten des Revisionsrechtszugs trägt die Klägerin.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand\n\nDie Klägerin verlangt von der Beklagten die Zahlung einer Vergütung für\n\ndie Inanspruchnahme von Telefonmehrwertdiensten.\n\nDie Klägerin betreibt im Raum B. ein Telekommunikationsnetz für die\n\nÖffentlichkeit und stellt ihren Kunden Teilnehmeranschlüsse zur Verfügung.\n\nFür Verbindungen, die nicht zwischen ihren Netzkunden hergestellt werden,\n\nnimmt die Klägerin das Netz der D. T. AG (nachfolgend DTAG)\n\nentgeltlich in Anspruch. Bei der Anwahl von 0190- oder 0900-Mehrwertdiensten\n\nwird die Verbindung von der DTAG zu dem Inhaber der Zuteilung der 0190-\n\noder 0900-Rufnummer weitergeleitet, der in der Regel ebenfalls als Telekom-\n\nmunikationsunternehmen (Plattformbetreiber) tätig ist. Dieser stellt seinerseits\n\ndie Rufnummern den Diensteanbietern zur Verfügung und leitet die eingehen-\n\nden Verbindungen an diese weiter. Zwischen dem Anschlußkunden und der\n\nKlägerin, der Klägerin und der DTAG, der DTAG und dem Plattformbetreiber\n\nsowie zwischen diesem und dem Diensteanbieter bestehen jeweils gesonderte\n\nVerträge.\n\nDie Beklagte hatte mit der Klägerin einen Vertrag über die Bereitstellung\n\neines ISDN-Telefonanschlusses geschlossen. Einbezogen waren die Allgemei-\n\nnen Geschäftsbedingungen der Klägerin, die auszugsweise wie folgt lauteten:\n\n\"4.1 Soweit der Kunde Leistungen der B. (= Klägerin)\nin Anspruch nimmt, ist er zur Zahlung der Vergütungen verpflich-\ntet, wie sie sich aus den veröffentlichten und dem Kunden bei\nVertragsschluß bekanntgegebenen Tarifen im einzelnen ergeben.\nDie Vergütungspflicht trifft den Kunden auch dann, wenn sein An-\nschluß durch Dritte benutzt wurde und der Kunde diese Nutzung\nzu vertreten hat.\"\n\nNach der Preisliste der Klägerin waren für die Inanspruchnahme von\n\nMehrwertdiensten an die Klägerin Entgelte zwischen 0,41414 und 1,85599 \n\npro Minute zu entrichten. Für die Verbindungen, bei deren Herstellung die Klä-\n\ngerin das Netz der DTAG in Anspruch nimmt, hat sie an diese einen Teil der\n\nvon ihr vereinnahmten Beträge abzuführen. Der ihr verbleibende Anteil ist bei\n\nder Nutzung von Mehrwertdiensten höher als bei der Anwahl von geographi-\n\nschen Rufnummern.\n\nVon Mai bis August 2000 wurde von dem Anschluß der Beklagten eine\n\nVielzahl von Verbindungen zu der Rufnummer 0190-............ hergestellt. Hierfür\n\nberechnete die Klägerin auf der Grundlage \n\nihrer Preisliste \n\ninsgesamt\n\n15.770,92 DM. Die genannte Nummer ist an einen H. H. vergeben, von\n\ndem lediglich eine spanische Postfachadresse bekannt ist. Darüber hinaus\n\nwurden weitere Mehrwertdienste angewählt, für die die Klägerin 1.201,28 DM\n\nin Rechnung stellte.\n\nDie Beklagte hat behauptet, die Verbindungen zu der oben genannten\n\n0190-Nummer seien durch ein heimlich installiertes Einwahlprogramm, einen\n\nsogenannten Dialer, hergestellt worden. Ihr seinerzeit 16-jähriger Sohn habe\n\naus dem Internet eine Datei namens \"................exe\" auf seinen Computer her-\n\nuntergeladen, von der er sich eine bessere Bilddarstellung versprochen habe.\n\nNachdem er bemerkt habe, daß lediglich eine teure 0190-Verbindung zu Ero-\n\ntikseiten hergestellt wurde, habe er die Datei gelöscht. Diese habe aber zuvor\n\ndie Einstellungen im Datenfernübertragungsnetzwerk (DFÜ-Netzwerk) heimlich\n\nderart verändert, daß sämtliche Verbindungen in das Internet nicht mehr über\n\ndie Standardeinwahl der Klägerin erfolgten, sondern über die Nummer 0190-\n\n..., ohne daß dies jeweils bemerkbar gewesen sei.\n\nDie Klage, mit der außer dem Entgelt für die Verbindungen zu der vor-\n\ngenannten Nummer auch weitere Forderungen geltend gemacht wurden, hatte\n\nvor dem Landgericht Erfolg. Das Kammergericht (NJW-RR 2003, 637) hat die\n\nKlage bis auf eine Teilsumme, die andere Verbindungen betraf, und den Be-\n\ntrag, den die Beklagte zu zahlen gehabt hätte, wenn die strittigen Einwahlen in\n\ndas Internet über die Standardverbindung der Klägerin erfolgt wären, abgewie-\n\nsen.\n\nMit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Kläge-\n\nrin ihren Antrag auf Zurückweisung der Berufung weiter.\n\nEntscheidungsgründe\n\nDie zulässige Revision hat in der Sache keinen Erfolg.\n\nI.\n\nDas Berufungsgericht hat bei seiner rechtlichen Würdigung den Sach-\n\nvortrag der Beklagten zum Zustandekommen der Verbindungen zu der vorge-\n\nnannten Nummer als zutreffend zugrunde gelegt. Es hat die Klageabweisung\n\nim wesentlichen auf die Erwägung gestützt, dem Anspruch der Klägerin wegen\n\nder Anwahl der Nummer 0190-........... stehe ein Schadensersatzanspruch der\n\nBeklagten aus culpa in contrahendo in Verbindung mit § 278 BGB gegenüber.\n\nDieser sei darauf gerichtet, sie so zu stellen, als ob die Einwahl in das Internet\n\nüber die von der Klägerin angebotene Standardverbindung erfolgt wäre. Die\n\nKlägerin müsse sich das Verhalten des Diensteanbieters H. nach § 278\n\nBGB zurechnen lassen. Dieser sei Verhandlungsgehilfe für den Abschluß der\n\njeweiligen Einzelverträge gewesen, die aufgrund der Wahl der genannten Zif-\n\nfernfolge im Rahmen des Vertrages zwischen den Parteien zustande gekom-\n\nmen seien. Die Klägerin sei mittels ihrer vertraglichen Beziehungen zur DTAG\n\nals Wiederverkäuferin der Leistung des Mehrwertdiensteanbieters aufgetreten.\n\nSie müsse damit das Risiko von Einwendungen des Anschlußinhabers tragen.\n\nDie Herstellung von Verbindungen zum Mehrwertdiensteanbieter sei aufgrund\n\ndes eigenen wirtschaftlichen Interesses der Klägerin hieran auch nicht als\n\nneutrales Geschäft anzusehen. Der Diensteanbieter H. habe seine Sorg-\n\nfaltspflichten gegenüber den potentiellen Kunden schuldhaft verletzt, indem er\n\nes unterlassen habe, darauf hinzuweisen, daß sich mit dem Herunterladen des\n\nscheinbar der Verbesserung der Bilddarstellung dienenden Programms ein\n\nsog. Dialer im DFÜ-Netzwerk installiere.\n\nII.\n\nDie Revision rügt, das Berufungsgericht habe entscheidungserheblichen\n\nVortrag übergangen. Es habe nicht berücksichtigt, daß die Klägerin die Be-\n\nhauptung der Beklagten, die Anwahl der Telefonnummer 0190-.......... sei aus-\n\nschließlich durch einen Dialer erfolgt, bestritten habe. Vielmehr begründe die\n\nTatsache, daß von dem Anschluß der Beklagten weitere 0190-Nummern ange-\n\nrufen worden seien, die Vermutung, daß es sich insgesamt bei der Anwahl sol-\n\ncher Nummern nicht um unbewußte Nutzungen gehandelt habe. Diese Rüge ist\n\nunbegründet.\n\nDas Berufungsgericht hat die entsprechende Behauptung der Beklagten\n\nim Tatbestand seines Urteils als strittig gekennzeichnet.\n\nAuch in den Entscheidungsgründen hat es sich mit der Frage auseinan-\n\ndergesetzt, ob sich durch das Herunterladen der Datei \"...............exe\" auf den\n\nvom Sohn der Beklagten benutzten Computer heimlich ein Dialer installierte,\n\nder Einwahlen in das Internet unbemerkbar zu der Rufnummer 0190-..........\n\numleitete. Das Berufungsgericht hat dies unter Hinweis auf die unbestritten\n\ngebliebenen, von der Beklagten vorgelegten Bildschirmausdrucke bejaht. Es\n\nhat ferner als lebensfremd gewürdigt, daß die Beklagte oder ihr Sohn bei zu-\n\ntreffender Information über den Dialer die Einwahl in das Internet über die\n\n0190-Nummer des H. vorgenommen hätten. Diese Ausführungen zeigen,\n\ndaß das Berufungsgericht das Vorbringen der Klägerin, dessen Berücksichti-\n\ngung die Revision vermißt, einbezogen hat. Die Würdigung des Sachverhalts\n\nhält sich in den Grenzen des tatrichterlichen Beurteilungsspielraums.\n\nIII.\n\nIn materiellrechtlicher Hinsicht hält das Berufungsurteil im Ergebnis der\n\nrevisionsrechtlichen Prüfung stand.\n\n1.\n\nDurch den Abschluß des als Dauerschuldverhältnis zu qualifizierenden\n\nTelefondienstvertrages verpflichtete sich die Klägerin, der Beklagten den Zu-\n\ngang zu dem öffentlichen Telekommunikationsnetz zu eröffnen und zu ermögli-\n\nchen, unter Aufbau abgehender und Entgegennahme ankommender Telefon-\n\nverbindungen mit anderen Teilnehmern eines Telefonfest- oder Mobilfunknet-\n\nzes Sprache und sonstige Daten auszutauschen (vgl. Senat, Urteil vom 2. Juli\n\n1998 - III ZR 287/97 - NJW 1998, 3188, 3191; Graf v. Westphalen/Grote/Pohle,\n\nDer Telefondienstvertrag, 2001, S. 21, 25; so auch zum Mobilfunkvertrag: Se-\n\nnat, Urteil vom 22. November 2001 - III ZR 5/01 - NJW 2002, 361, 362). Die\n\nwechselseitigen Ansprüche der Parteien richten sich nach diesem Vertragsver-\n\nhältnis.\n\nNimmt der Anschlußkunde einen sogenannten Mehrwertdienst in An-\n\nspruch, zu dem die Verbindung regelmäßig über eine mit den Ziffernfolgen\n\n0190 oder 0900 beginnende Nummer hergestellt wird, tritt nach der vorzitierten\n\nEntscheidung des Senats vom 22. November 2001 (aaO) ein weiteres Rechts-\n\nverhältnis hinzu. Neben der die technische Seite des Verbindungsaufbaus be-\n\ntreffenden und im Rahmen des Telefondienstvertrages zu erbringenden Dienst-\n\nleistung des Netzbetreibers (vgl. § 3 Nr. 16, 19 TKG) entsteht ein Rechtsver-\n\nhältnis mit dem Anbieter der die inhaltliche Seite des Vorgangs betreffenden\n\nDienstleistung. Bei dieser weiteren Dienstleistung handelt es sich um Tele-\n\ndienste im Sinne des Teledienstegesetzes (Senatsurteil vom 22. November\n\n2001 aaO, m.w.N.). Nach § 5 Abs. 1 und 3 TDG in der hier maßgeblichen Fas-\n\nsung (jetzt: § 8 Abs. 1, § 9 Abs. 1 TDG in der Fassung des Gesetzes über\n\nrechtliche Rahmenbedingungen für den elektronischen Geschäftsverkehr vom\n\n14. Dezember 2001, BGBl. I S. 3721) trifft die Verantwortlichkeit für den Inhalt\n\nder angebotenen Dienste grundsätzlich nur den Diensteanbieter, nicht aber\n\ndaneben auch den den Zugang zur Nutzung vermittelnden Netzbetreiber. Hier-\n\naus hat der Senat den Schluß gezogen, daß der Einwand der Sittenwidrigkeit\n\nder Leistung des Diensteanbieters den Anspruch des Netzbetreibers auf das\n\nfür die Herstellung der 0190-Sondernummer-Verbindung geschuldete erhöhte\n\nEntgelt unberührt läßt. Diese Rechtsprechung hat in der Literatur vielfältige\n\nKritik erfahren (ablehnend: Härting, recht der mehrwertdienste - 0190/0900 -,\n\n2004, Rn. 120; ders. DB 2002, 2147, 2148 f; Klees CR 2003, 331, 335 f; Hoff-\n\nmann ZIP 2002, 1705, 1706 ff; Fluhme NJW 2002, 3519, 3520 f; Spindler JZ\n\n2002, 408 ff; Koos K&R 2002, 617, 618 ff; zustimmend: Schlegel MDR 2004,\n\n125, 126; Eckhardt CR 2003, 109 ff; Draznin MDR 2002, 265 ff).\n\nDie rechtlichen Erwägungen des Senats in der vorzitierten Entscheidung\n\nsind mit Inkrafttreten der Zweiten Verordnung zur Änderung der Telekom-\n\nmunikations-Kundenschutzverordnung (TKV) vom 20. August 2002 (BGBl. I\n\nS. 3365), durch die § 15 Abs. 3 TKV eingefügt wurde, in weiten Teilen obsolet\n\ngeworden. Nach dieser Bestimmung hat der die Telefonrechnung erstellende\n\nNetzbetreiber den Kunden darauf hinzuweisen, daß er begründete Einwendun-\n\ngen gegen einzelne in Rechnung gestellte Forderungen erheben kann. Mit die-\n\nser Regelung sollten die Rechte des Verbrauchers gegenüber dem die Rech-\n\nnung erstellenden Telekommunikationsunternehmen gerade mit Blick auf die\n\nNutzung von Mehrwertdiensten in dem Sinne gestärkt werden, daß sich der\n\nRechnungsersteller über begründete Einwendungen des Rechnungsempfän-\n\ngers nicht hinwegsetzen darf (vgl. BR-Drucks. 505/02, Begründung zum Ver-\n\nordnungsentwurf der Bundesregierung S. 3, 5) Allerdings würde sich am Er-\n\ngebnis, nicht zuletzt unter Berücksichtigung des inzwischen in Kraft getretenen\n\nGesetzes zur Regelung der Rechtsverhältnisse der Prostituierten vom 20. De-\n\nzember 2001 (BGBl. I S. 3983), nichts ändern. Hierauf näher einzugehen, bie-\n\ntet der hier zu beurteilende Fall allerdings keinen Anlaß.\n\n2. \n\nDie Klägerin hat keinen Anspruch auf Zahlung des strittigen Betrages\n\naus dem zwischen den Parteien geschlossenen Telefondienstvertrag. Aus dem\n\nzwischen den Parteien bestehenden Rechtsverhältnis ergibt sich nicht, daß die\n\nBeklagte der Klägerin eine Vergütung nach den erhöhten Tarifen der 0190-\n\nNummern für die Verbindungen in das Internet schuldet, die der heimlich in-\n\nstallierte sog. Dialer hergestellt hat.\n\na) Dies folgt allerdings nicht schon unmittelbar aus § 16 Abs. 3 Satz 3\n\nTKV. Nach dieser Bestimmung ist der Netzbetreiber nicht berechtigt, Verbin-\n\ndungsentgelte zu fordern, soweit der Netzzugang in vom Kunden nicht zu ver-\n\ntretenden Umfang genutzt wurde, oder Tatsachen die Annahme rechtfertigen,\n\ndaß die Höhe der Verbindungsentgelte auf Manipulationen Dritter an öffentli-\n\nchen Telekommunikationsnetzen zurückzuführen ist. Die Vorschrift ist nicht\n\nunmittelbar einschlägig. Die Bestimmung regelt nicht die Folgen eines Sach-\n\nverhalts wie des vorliegenden, in dem durch Manipulationen Dritter im Daten-\n\nbestand des Anschlußendgeräts die Art der Nutzung des Netzzugangs durch\n\nden Kunden oder einer sonst berechtigten Person unbemerkt verändert wird.\n\nVielmehr bestimmt sie die Rechtsfolgen von physischen Zugriffen auf den\n\nNetzzugang (vgl. die amtliche Begründung zu § 15 des Verordnungsentwurfs\n\nder Bundesregierung = § 16 TKV in BR-Drucks. 551/97, S. 36: \"Nutzung des\n\nNetzzugangs in den Räumlichkeiten des Kunden\", und die Beispiele bei Ehmer\n\nin Beck’scher TKG-Kommentar, 2. Aufl., Anh. § 41, § 16 TKV Rn. 18), durch die\n\nsich Dritte anstelle des Kunden die Leistungen des Telekommunikationsnetzes\n\nzunutze machen.\n\nb) Jedoch weist der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag der\n\nKlägerin und nicht dem Anschlußkunden das Risiko der unbemerkten Herstel-\n\nlung von Verbindungen durch heimliche Manipulationen Dritter an den Daten\n\ndes Endgeräts zu, soweit der Kunde dies nicht zu vertreten hat. Dies ergibt\n\nsich aus einer ergänzenden Auslegung des Vertrages, wobei der Rechtsge-\n\ndanke des § 16 Abs. 3 TKV herangezogen werden kann (vgl. auch\n\nBurg/Gimnich DRiZ 2003, 381, 385, die sich ebenfalls auf den Rechtsgedan-\n\nken von § 16 Abs. 3 Satz 3 TKV berufen). Der Senat ist zu einer ergänzenden\n\nAuslegung des möglicherweise nur im Bezirk des Kammergerichts anwendba-\n\nren Vertrages befugt (vgl. Zöller/Gummer, ZPO, 24. Aufl., § 545 Rn. 7; siehe\n\nauch BGHZ 24, 159, 164).\n\naa) Eine im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu schließende\n\nRegelungslücke besteht, wenn der Vertrag innerhalb des durch ihn gesteckten\n\nRahmens oder innerhalb der objektiv gewollten Vereinbarung ergänzungs-\n\nbedürftig ist, weil eine Vereinbarung in einem regelungsbedürftigen Punkt fehlt\n\n(z.B.: Senatsurteile BGHZ 125, 7, 17; 84, 1, 7 und BGHZ 77, 301, 304; Bam-\n\nberger/Roth/Wendtland, BGB, § 157 Rn. 35). Unmaßgeblich ist grundsätzlich,\n\nauf welchen Gründen die Unvollständigkeit der Regelung beruht (Senat in\n\nBGHZ 84 aaO; Bamberger/Roth/Wendtland aaO, Rn. 36). Die ergänzende Ver-\n\ntragsauslegung kommt allerdings zumeist nicht in Betracht, wenn das dispositi-\n\nve Recht Regelungen für die offen gebliebene Problematik bereit hält (BGHZ\n\n77 aaO; 40, 91, 103; Palandt/Heinrichs, BGB, 63. Aufl, § 157 Rn. 4).\n\nDie Voraussetzungen für die ergänzende Vertragsauslegung sind hier\n\nerfüllt. Dem Vertrag zwischen den Parteien liegen die Allgemeinen Geschäfts-\n\nbedingungen der Klägerin (nachfolgend AGB) zugrunde. Eine Regelung dar-\n\nüber, ob der Anschlußkunde das tarifliche Entgelt auch für Verbindungen zu\n\nzahlen hat, die ein von Dritten heimlich im DFÜ-Netzwerk installierter Dialer\n\nunbemerkt herstellt, ist in dem Vorschriftenwerk nicht enthalten. Nummer 4.1\n\nSatz 2 AGB ist ersichtlich an § 16 Abs. 3 Satz 3 TKV angelehnt und trifft daher\n\ndie zu beurteilende Fallkonstellation nicht unmittelbar. Die Ergänzung dieses\n\noffenen Punktes ist geboten, weil eine interessengerechte Lösung der vorlie-\n\ngenden Problematik innerhalb des ausdrücklich vereinbarten Regelwerkes\n\nnicht gefunden werden kann, jedoch eine Regelung, nicht zuletzt wegen der\n\nerheblichen wirtschaftlichen Bedeutung für die Vertragsparteien, zwingend er-\n\nforderlich ist. Dispositive gesetzliche Bestimmungen, die das Vertragswerk zu\n\ndem fraglichen Punkt vervollständigen könnten, existieren nicht.\n\nbb) Die ergänzende Vertragsauslegung richtet sich danach, was die Par-\n\nteien bei einer angemessenen Abwägung ihrer Interessen nach Treu und\n\nGlauben als redliche Vertragspartner vereinbart hätten, wenn sie den nicht ge-\n\nregelten Fall bedacht hätten (z.B.: Senat in BGHZ 84 aaO; Bamber-\n\nger/Roth/Wendtland aaO, Rn. 41; Palandt/Heinrichs aaO, Rn. 7). Bei der Er-\n\nmittlung dieses hypothetischen Parteiwillens sind in erster Linie die in dem\n\nVertrag schon vorhandenen Regelungen und Wertungen zu berücksichtigen\n\n(z.B.: BGHZ 77 aaO; Bamberger/Roth/Wendtland aaO, Rn. 40; Pa-\n\nlandt/Heinrichs aaO). Die hieraus herzuleitende Vertragsauslegung muß sich\n\nals zwanglose Folge aus dem gesamten Zusammenhang des Vereinbarten er-\n\ngeben (BGHZ 77 aaO; 40, 91, 104; Bamberger/Roth/Wendtland aaO).\n\nDemnach sind Ausgangspunkt der ergänzenden Vertragsauslegung im\n\nhier zur Entscheidung stehenden Fall der zwischen den Parteien geschlossene\n\nTelefondienstvertrag und die ihm zugrundeliegenden Allgemeinen Geschäfts-\n\nbedingungen der Klägerin.\n\nDer vom Berufungsgericht festgestellte Sachverhalt ist dadurch gekenn-\n\nzeichnet, daß der Diensteanbieter H. , also im Rechtsverhältnis zwischen\n\nden Parteien ein Dritter, die Einstellungen im DFÜ-Netzwerk des Computers\n\ndes Sohnes der Beklagten heimlich verändert hat. Die AGB enthalten eine Re-\n\ngelung über die Zurechnung des Zugriffs Dritter auf den Teilnehmeranschluß in\n\nNummer 4.1 Satz 2. Nach dieser Bestimmung trifft den Kunden nur dann eine\n\nVergütungspflicht für die Benutzung seines Anschlusses durch Dritte, wenn er\n\ndiese zu vertreten hat. Nummer 4.1 Satz 2 der AGB und der inhaltsgleiche § 16\n\nAbs. 3 Satz 3 TKV grenzen damit die Risikosphären zwischen dem Netzanbie-\n\nter und dem Anschlußkunden unter dem Gesichtspunkt voneinander ab, ob der\n\nKunde die Nutzung seines Netzzugangs zu vertreten hat.\n\nDiese Abgrenzung der Risikobereiche ist als in dem Telefondienstver-\n\ntrag angelegte grundsätzliche Wertung auf die Installation eines Dialers durch\n\nDritte übertragbar (ähnlich: LG Kiel CR 2003, 684, 685; AG Freiburg NJW\n\n2002, 2959; a.A.: LG Mannheim NJW-RR 2002, 995, 996). Der in den vorge-\n\nnannten Bestimmungen geregelte Sachverhalt kommt dem hier zu beurteilen-\n\nden sehr nahe. Beide haben denselben Kern: Ein Dritter verschafft sich durch\n\nden Zugriff auf einen Telekommunikationsanschluß zu Lasten seines Inhabers\n\nNutzungsvorteile. Beide Sachverhalte unterscheiden sich allerdings durch den\n\nWeg, auf dem der Dritte auf den Anschluß des Kunden zugreift, und durch die\n\nArt der (mißbräuchlichen) Nutzung. Diese Unterschiede in den technischen\n\nDetails bilden jedoch keine sachliche Grundlage für eine verschiedene Bewer-\n\ntung beider Sachverhalte im Verhältnis zwischen Anschlußkunden und Netz-\n\nbetreiber.\n\nAllein die Erweiterung dieser in Nummer 4.1 Satz 2 AGB und in § 16\n\nAbs. 3 Satz 3 TKV vorgenommenen Risikoverteilung auf die hier zu entschei-\n\ndende Konstellation führt zu einem angemessenen Ausgleich der objektiven\n\nInteressen der Vertragsparteien.\n\nHierbei ist maßgebend zu berücksichtigen, daß die Klägerin, wie andere\n\nNetzanbieter auch, mit der Eröffnung des Zugangs zu den Mehrwertdiensten\n\nfür den geschäftlichen Verkehr ein Risiko veranlaßt hat (vgl. zu diesem Kriteri-\n\num für die Abgrenzung von Risikosphären BGHZ 150, 286, 296; 114, 238,\n\n245). Die Mehrwertdienste sind, wie nicht zuletzt der hier zu entscheidende\n\nSachverhalt zeigt, in erhöhtem Maße mißbrauchsanfällig (vgl. auch Buchstabe\n\nA. des Entwurfs der Bundesregierung zur Zweiten Verordnung zur Änderung\n\nder Telekommunikations-Kundenschutzverordnung, BR-Drucks. 505/02, S. 1\n\ndes Vorblatts; Empfehlungen des Wirtschaftsausschusses des Bundesrats zu\n\ndem Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung des Mißbrauchs von 0190er-/\n\n0900er-Mehrwertdiensterufnummern, BR-Drucks. 248/1/03, S. 5, Nr. 9). Die\n\nKlägerin zieht aus der risikobehafteten Nutzung der Mehrwertdienste wirt-\n\nschaftliche Vorteile, da sie für die Herstellung von Verbindungen zu diesen\n\nDiensten, auch unter Berücksichtigung der an die DTAG abzuführenden Beträ-\n\nge, von ihren Kunden ein höheres Entgelt erhält als bei der Inanspruchnahme\n\nder Standarddienstleistungen. Genießt die Klägerin wirtschaftlichen Nutzen\n\naus einem von ihr mitveranlaßten, mißbrauchsanfälligen System, ist es ange-\n\nmessen, sie die Risiken solchen Mißbrauchs tragen zu lassen, den ihre Kun-\n\nden nicht zu vertreten haben.\n\nc) Die Beklagte hat die Nutzung ihres Telefonanschlusses für die von\n\ndem Dialer hergestellten Verbindungen in das Internet jedenfalls insoweit nicht\n\nzu vertreten, als hierdurch Kosten verursacht wurden, die diejenigen der Inan-\n\nspruchnahme des von der Klägerin bereitgestellten Standardzugangs über-\n\nschritten.\n\naa) Die Einwahlen in das Internet durch ihren Sohn als solche sind der\n\nBeklagten zuzurechnen. Dies hat das Berufungsgericht zutreffend berücksich-\n\ntigt und die Beklagte zur Zahlung der Vergütung verurteilt, die für die Inan-\n\nspruchnahme der Interneteinwahlnummer der Klägerin zu entrichten gewesen\n\nwäre.\n\nbb) Nicht zu vertreten hat sie hingegen, daß der Dialer die Verbindun-\n\ngen mit der teureren Nummer 0190-........... herstellte und nicht die Standard-\n\nnummer der Klägerin verwendet wurde. Zu vertreten im Sinne von Nummer 4.1\n\nSatz 2 AGB und § 16 Abs. 3 Satz 3 TKG hat der Anschlußinhaber entspre-\n\nchend § 276 Abs. 1 BGB Vorsatz und Fahrlässigkeit (zu § 16 TKG: Ehmer aaO\n\nRn. 17; Nießen in: Manssen, Telekommunikations- und Multimediarecht, Kom-\n\nmentar, Stand 7/03, C § 41/§ 16 TKV, Rn. 49). Ferner muß er sich das Verhal-\n\nten derjenigen, denen er Zugang zu dem Netzanschluß gewährt, entsprechend\n\n§ 278 BGB zurechnen lassen.\n\nDie Beklagte und ihr Sohn handelten bei dem Gebrauch ihres Compu-\n\nters und des Internetzugangs in der Zeit von Mai bis August 2000 im Hinblick\n\nauf den Dialer nicht fahrlässig.\n\n(1) Der Sohn der Beklagten verstieß nicht gegen die im Verkehr erfor-\n\nderliche Sorgfalt, indem er die vorgebliche Bildbeschleunigungsdatei, in der\n\nsich der Dialer verbarg, lediglich löschte und nicht auch die durch den Dialer\n\nbewirkten Veränderungen der Einstellungen im DFÜ-Netzwerk rückgängig\n\nmachte. Der durchschnittliche Internetbenutzer muß nicht damit rechnen, daß\n\nsich in harmlos erscheinenden Dateien illegale Dialer verstecken, die nicht\n\ndurch bloßes Löschen unschädlich gemacht werden können.\n\n(2) Es bestand für die Beklagte und ihren Sohn auch keine besondere\n\nVeranlassung, die Zugangsprogramme darauf hin zu überprüfen, ob sich ein\n\nDialer eingeschlichen hatte, da sie keinen Hinweis hierauf hatten. Nach den\n\nFeststellungen des Berufungsgerichts war es bei der normalen, standardmäßi-\n\ngen Nutzung des auf dem Rechner der Beklagten installierten Internetzu-\n\ngangsprogramms nicht zu erkennen, daß sich der Dialer einnistete, die Ein-\n\nstellungen im DFÜ-Netzwerk veränderte und die Einwahl in das Internet über\n\ndie teure 0190-Verbindung herstellte.\n\n(3) Weiterhin oblag es der Beklagten nicht, vorsorglich ohne besondere\n\nVerdachtsmomente für einen Mißbrauch (hier: Zugang der Rechnung Ende\n\nAugust 2000), gleichsam routinemäßig den Computer auf Dialer zu überprüfen,\n\nden Aufbau von Verbindungen in das Internet zu überwachen und nur mit aus-\n\ndrücklicher Freigabe zuzulassen sowie ein sogenanntes Dialerschutzprogramm\n\neinzusetzen. Soweit derartige Vorkehrungen in der instanzgerichtlichen Recht-\n\nsprechung gefordert werden (z.B.: AG Wiesbaden CR 2003, 754 [Leitsatz]; AG\n\nMünchen NJW 2002, 2960 \n\n[Leitsatz]; zustimmend: Burg/Gimmich aaO,\n\nS. 384 f; wie hier: LG Kiel aaO), ist dem nicht zu folgen.\n\n(4) Schließlich war die Beklagte auch nicht gehalten, vorsorglich ohne\n\nkonkrete Anhaltspunkte für einen Mißbrauch den Zugang zu sämtlichen Mehr-\n\nwertdienstenummern sperren zu lassen, um ihren Sorgfaltsobliegenheiten im\n\nVerhältnis zur Klägerin nachzukommen.\n\n3.\n\nDie Klägerin, die allein einen Anspruch aus eigenem Recht geltend\n\nmacht, könnte auch keinen Anspruch aus einem Vertrag zwischen der Beklag-\n\nten und dem Diensteanbieter H. herleiten.\n\nDabei kann offen bleiben, ob der Netzbetreiber nach § 15 Abs. 1 TKV\n\nüberhaupt berechtigt ist, Ansprüche von Mehrwertdiensteanbietern auch ge-\n\nrichtlich im eigenen Namen geltend zu machen (ablehnend z.B.: Piepenbrock/\n\nMüller MMR 2000, Beilage 4, S. 15; Hoffmann aaO, S. 1707). Ebenso bedarf\n\nes keiner Entscheidung, ob eine vertragliche Beziehung zwischen der Beklag-\n\nten und dem Mehrwertdiensteanbieter ausscheidet, weil es bei der Herstellung\n\nder Verbindungen zu dem Dienst am Erklärungsbewußtsein des Sohnes der\n\nBeklagten fehlte (so für die Anwahl durch einen heimlichen Dialer: LG Kiel\n\naaO; AG Mönchengladbach NJW-RR 2003, 1208, 1209; Braun ZUM 2003,\n\n200, 203; Härtig, recht der mehrwertdienste – 0190/0900, Rn. 51 f; Koe-\n\nnig/Koch TKMR 2002, 457), oder ob eine mögliche Willenserklärung des An-\n\nschlußnutzers wegen Inhaltsirrtums oder arglistiger Täuschung anfechtbar ist\n\n(vgl. Hein, Neue Juristische Internet-Praxis 2003, 6, 11; Klees aaO; Winter CR\n\n2002, 899) und ob hier eine Anfechtungserklärung dem richtigen Anfechtungs-\n\ngegner gegenüber abgegeben worden ist.\n\nIn Fällen wie dem vorliegenden könnte nämlich dem Mehrwertdienste-\n\nanbieter ein Anspruch - wenn nicht schon aus culpa in contrahendo, so jeden-\n\nfalls - aus § 826 BGB entgegengehalten werden.\n\na) Grundlage eines Schadensersatzanspruchs aus § 826 BGB kann\n\nunter anderem die Veranlassung zum Vertragsschluß durch eine vorsätzliche\n\nTäuschung sein (Senatsurteil vom 7. März 1985 - III ZR 90/83 - WM 1985, 866,\n\n868; Bamberger/Roth/Spindler, BGB, § 826 Rn. 20; Staudinger/Oechsler, BGB\n\n(2003), § 826 Rn. 149; vgl. auch: BGH, Urteil vom 22. Juni 1992 - II ZR\n\n178/90 - NJW 1992, 3167, 3174). Sollte im hier zur Beurteilung stehenden Fall\n\nein Vertragsschluß anzunehmen sein, hätte der Diensteanbieter H. diesen\n\nvorsätzlich in sittenwidriger Weise durch Täuschung erschlichen. H. hat,\n\nwie das Berufungsgericht \n\nfestgestellt hat, über den \n\nInhalt der Datei\n\n\".............exe\" getäuscht. Die Werbung für die angebotene Software, in der der\n\nDialer verborgen war, war so gehalten, daß sich der falsche Eindruck aufdräng-\n\nte, es handele sich bei dem herunterzuladenden Programm um ein solches, mit\n\ndem eine verbesserte Übertragungsgeschwindigkeit bei der Internetnutzung er-\n\nreicht werden konnte. Zudem war der verschleiernde Hinweis gegeben, das\n\nHerunterladen des Programms sei ungefährlich, weil es frei von Viren sei. Dar-\n\nüber hinaus wurde nicht deutlich, daß ein Löschen des Programms die Verän-\n\nderungen der Computereinstellungen nicht rückgängig machte, sondern daß\n\ndafür ein besonderes Programm erforderlich war. Zwar war ein Hinweis auf ein\n\nProgramm zur Entfernung der Datei gegeben worden. Dieser enthielt aber nicht\n\nden entscheidenden Punkt, daß nur so die erfolgten Änderungen rückgängig\n\ngemacht werden konnten. Das gesamte Vorgehen H.'s war auf eine Täu-\n\nschung über den Inhalt des Programms angelegt. Hierdurch sollten die Com-\n\nputernutzer zu seinem Vorteil zur unbemerkten Verwendung der teuren 0190-\n\nVerbindung bei der Einwahl in das Internet und damit zu dem (möglichen) Ver-\n\ntragsschluß veranlaßt werden. Ein derartiges Vorgehen verstößt, unabhängig\n\nvon seiner eventuellen strafrechtlichen Relevanz (vgl. hierzu Buggisch NStZ\n\n2002, 178, 179 ff), gegen die guten Sitten. Es ist ferner auf die Schädigung der\n\nInternetnutzer beziehungsweise der Anschlußinhaber durch überhöhte Telefon-\n\nentgelte gerichtet. Bei alledem handelte H. vorsätzlich. Der Vorsatz bezog\n\nsich auch auf die Schädigung. Insoweit genügt der hier mindestens vorliegende\n\ndolus enventualis (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2001 - IX ZR 209/98 - NJW\n\n2001, 3187, 3189; Bamberger/Roth/Spindler aaO, Rn. 10; MünchKomm-BGB/\n\nWagner, 4. Aufl., § 826 Rn. 19).\n\nb) Der Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB ist, sofern infolge des\n\nvorsätzlichen sittenwidrigen Verhaltens des Schädigers ein Vertragsschluß\n\nbewirkt wurde, nach § 249 Abs. 1 BGB darauf gerichtet, den Geschädigten so\n\nzu stellen, als ob vertragliche Beziehungen nicht bestünden (Bamberger/Roth/\n\nSpindler aaO, Rn. 20; MünchKomm-BGB/Wagner aaO, Rn. 43; Staudinger/\n\nOechsler aaO, Rn. 153; vgl. auch: BGH, Urteil vom 30. Mai 2000 - IX ZR\n\n121/99 - NJW 2000, 2669, 2670). Dieser Anspruch besteht unabhängig von der\n\nAnfechtbarkeit des Vertrages (Bamberger/Roth/Spindler aaO, Rn. 2, 20;\n\nMünchKomm-BGB/Wagner aaO, Rn. 40 jew. m.w.N.).\n\n4.\n\nDas Berufungsurteil hält auch hinsichtlich der übrigen Forderungen, we-\n\ngen der das Berufungsgericht die Klage abgewiesen hat, im Ergebnis der\n\nrechtlichen Nachprüfung stand. Dies gilt insbesondere für den geltend ge-\n\nmachten\n\nSchadensersatzanspruch wegen entgangener Grundgebühren in Höhe von\n\n(cid:0)(cid:2)(cid:1)(cid:4)(cid:3)(cid:6)(cid:5)(cid:8)(cid:7)(cid:10)(cid:9)(cid:11)(cid:5)\n\n486,35 \n\n DM), den das Berufungsgericht mit zutreffenden Erwägungen\n\nabgewiesen hat. Insoweit erhebt die Revision auch keine Beanstandungen.\n\nSchlick\n\nWurm\n\nStreck\n\nGalke\n\nHerrmann","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2003/III_ZR__96-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-03-04/iii-zr-96-03","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 278","ref_norm":"278","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 826","ref_norm":"826","n":3},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 16","ref_norm":"16","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 249","ref_norm":"249","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 276","ref_norm":"276","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2003/III_ZR__96-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2003/III_ZR__96-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-03-04/iii-zr-96-03","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2003/III_ZR__96-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 15:23:40.386927+00:00"}}