{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/III_ZS/2002/III_ZR__30-02","ecli":null,"court":"BGH","senate":"III. Zivilsenat","decided":"2003-12-04","aktenzeichen":"III ZR 30/02","doktyp":"Urteil","leitsatz":"DDR-KomVerf § 45 Abs. 2 BGB §§ 681 Satz 2, 667; 179 Abs. 1 a) Zur Haftung einer Gemeinde nach den Vorschriften über die Geschäfts- führung ohne Auftrag, wenn sie ein Rechtsgeschäft - hier: Schuldbeitritt und treuhänderische Verwahrung eines Schecks - abschließt, das man- gels der erforderlichen kommunalaufsichtlichen Genehmigung (schwe- bend) unwirksam ist. b) Für ein solches Rechtsgeschäft kommt im Fall, daß die Kommunalauf- sicht die Genehmigung verweigert, eine persönliche Haftung des für Gemeinde handelnden Bürgermeisters unter dem Gesichtspunkt der Vertretung ohne Vertretungsmacht nicht in Betracht.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nIII ZR 30/02\n\nURTEIL\n\nVerkündet am:\n4. Dezember 2003\nF r ei t a g\nJustizamtsinspektor\nals Urkundsbeamter\nder Geschäftsstelle\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk:\nBGHZ:\nBGHR:\n\nja\nja\nja\n\nDDR-KomVerf § 45 Abs. 2\n\nBGB §§ 681 Satz 2, 667; 179 Abs. 1\n\na) Zur Haftung einer Gemeinde nach den Vorschriften über die Geschäfts-\n\nführung ohne Auftrag, wenn sie ein Rechtsgeschäft - hier: Schuldbeitritt\n\nund treuhänderische Verwahrung eines Schecks - abschließt, das man-\n\ngels der erforderlichen kommunalaufsichtlichen Genehmigung (schwe-\n\nbend) unwirksam ist.\n\nb) Für ein solches Rechtsgeschäft kommt im Fall, daß die Kommunalauf-\n\nsicht die Genehmigung verweigert, eine persönliche Haftung des für\n\nGemeinde handelnden Bürgermeisters unter dem Gesichtspunkt der\n\nVertretung ohne Vertretungsmacht nicht in Betracht.\n\nBGH, Urteil vom 4. Dezember 2003 - III ZR 30/02 - OLG Rostock\n\n LG Stralsund\n\nDer III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 4. Dezember 2003 durch die Richter Dr. Wurm, Schlick, Dr. Kapsa, Dörr\n\nund Galke\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Oberlandesge-\n\nrichts Rostock - 5. Zivilsenat - vom 12. Dezember 2001 aufgeho-\n\nben.\n\nDie Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,\n\nauch über die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Beru-\n\nfungsgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand\n\nDie Vermögensverwaltungsgesellschaft H. -J. R. Sch. GmbH &\n\nCo. KG (im folgenden VVG) errichtete in dem Gebiet der zweitbeklagten Ge-\n\nmeinde ein Wohn- und Pflegeheim für Senioren. In diesem Zusammenhang be-\n\nauftragte sie die damals in Gründung befindliche P. Erschließungs-,\n\nVer- und Entsorgungsgesellschaft mbH (im folgenden PEVEG) mit Vertrag vom\n\n13. Juni 1993, das betreffende Grundstück zu erschließen. Für diese Leistung\n\nversprach die VVG der PEVEG eine Vergütung in Höhe von 777.000 DM zu-\n\nzüglich Umsatzsteuer. Die Beklagte zu 2 stimmte dem Erschließungsvertrag\n\nam 21. Juni 1993 zu.\n\nAm 1. Juli 1993 einigten sich die VVG, die PEVEG und die Klägerin, die\n\nKomplementärin der VVG, auf ein Ergänzungsprotokoll zum Erschließungsver-\n\ntrag vom 13. Juni 1993. Darin hieß es unter anderem, die VVG sei berechtigt,\n\ndie Rechte und Pflichten aus dem Erschließungsvertrag auf die Klägerin zu\n\nübertragen.\n\nAm 1. September 1993 vereinbarten die VVG, die PEVEG und die Be-\n\nklagte zu 2, vertreten durch die Beklagte zu 1, ihre damalige Bürgermeisterin,\n\neinen \"2. Nachtrag zum Erschließungsvertrag\". Dort war bestimmt, die Beklagte\n\nzu 2 trete dem Erschließungsvertrag vom 13. Juni 1993/21. Juni 1993 und dem\n\nErgänzungsprotokoll vom 1. Juli 1993 auf seiten der PEVEG bei. Ferner über-\n\nnahm die Beklagte zu 2 gegenüber der VVG und der Klägerin die \"Verpflich-\n\ntung und Haftung\", daß die Bauarbeiten an dem Seniorenheim ab dem\n\n30. September 1993 nicht mehr durch Erschließungsarbeiten behindert und die\n\nErschließungsarbeiten bis zum 1. Januar 1994 so abgeschlossen sein würden,\n\ndaß ein Betrieb des Seniorenheims ohne erhebliche Einschränkungen möglich\n\nsei. Weiter lautete der zweite Nachtrag:\n\n\"Die VVG bzw. W. <= Klägerin> erfüllen sofort ihre Zahlungs-\nverpflichtung bis zum 30.08.1993 gegenüber der PEVEG. Alle\ndarüber hinaus noch ausstehenden Kosten aufgrund des Er-\nschließungsvertrages zahlt die VVG bzw. W. mit schuldbe-\nfreiender Wirkung an die Gemeinde P. <= Beklagte zu 2>. Die\nGemeinde P. zahlt dann entsprechend nach Baufortschritt die\nentsprechenden Beträge an die PEVEG.\"\n\nDie Beklagten unterrichteten weder die VVG noch die Klägerin, daß die-\n\nse Vereinbarung, um wirksam zu werden, der Genehmigung durch die Kommu-\n\nnalaufsicht bedurfte.\n\nIn Vollzug des zweiten Nachtrages übersandte die Klägerin der Beklag-\n\nten zu 2 zwei von ihr ausgestellte Orderschecks über je 167.540,62 DM als\n\nvierte Rate für September 1993 und fünfte Rate für Oktober 1993 sowie einen\n\nweiteren Scheck über 89.355 DM für die Schlußzahlungsrate (Schreiben der\n\nKlägerin an die Beklagte zu 2 vom 10. September 1993). Weil die Erschlie-\n\nßungsarbeiten dann aber nicht so vorangingen, wie es die VVG und die Kläge-\n\nrin erwarteten, untersagten sie der Beklagten zu 2 mit Anwaltsschreiben vom\n\n28. Oktober 1993 die Weiterleitung der Schecks für die Oktober- und die\n\nSchlußzahlungsrate. In einem weiteren Anwaltsschreiben vom 25. November\n\n1993 erklärten sie, die Schecks könnten nicht zugunsten der PEVEG freigege-\n\nben werden, und baten die Beklagte zu 2 zu bestätigen, daß sie die Schecks\n\nso lange verwahren werde, bis die Freigabe erfolgt sei. Die Beklagte zu 2, ver-\n\ntreten durch die Beklagte zu 1, sagte daraufhin mit Schreiben vom\n\n30. November 1993 zu, daß die Schecks erst nach Freigabe durch die Klägerin\n\noder deren Anwälte weitergereicht würden.\n\nAnfang Dezember 1993 übergab die Beklagte zu 1 der PEVEG den Or-\n\nderscheck für die Oktoberrate, ohne daß die Klägerin oder deren Anwälte das\n\ngestattet hätten. Die PEVEG löste den Scheck ein; sie befindet sich mittlerweile\n\nin Liquidation.\n\nDer Landrat des Landkreises N. versagte mit Bescheid\n\nvom 21. November 1994 die kommunalaufsichtliche Genehmigung für den\n\nzweiten Nachtrag vom 1. September 1993.\n\nDie Klägerin macht geltend, die Beklagte zu 2, vertreten durch die Be-\n\nklagte zu 1, habe den ihr treuhänderisch überlassenen Scheck nicht an die\n\nPEVEG weitergeben dürfen. Die PEVEG habe den Scheck eingezogen, ohne\n\nentsprechende Erschließungsleistungen erbracht zu haben. Die Klägerin be-\n\nansprucht von den Beklagten - aus eigenem wie aus abgetretenem Recht der\n\nVVG - Ersatz des Scheckbetrages in Höhe von 167.540,62 DM nebst Zinsen.\n\nNachdem die PEVEG insolvent geworden war, übernahm das Amt\n\nA. die weitere Erschließung; es forderte von der C. Immobilien GmbH\n\nObjekt P. & Co. Betriebs KG (im folgenden C. ), die inzwischen das Se-\n\nniorenheim von der Klägerin erworben hatte, einen Erschließungsbeitrag. Die\n\nKlägerin besorgt, ihrerseits von C. auf Erstattung des Erschließungsbeitra-\n\nges in Anspruch genommen zu werden. Sie begehrt deswegen hilfsweise Frei-\n\nstellung gegenüber den Ansprüchen von C. .\n\nLandgericht und Berufungsgericht haben die Klage abgewiesen. Mit der\n\nRevision verfolgt die Klägerin das Zahlungsbegehren nebst Hilfsantrag weiter.\n\nEntscheidungsgründe\n\nDie Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils\n\nund Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.\n\nI.\n\nDas Berufungsgericht hat ausgeführt:\n\nVertragliche Ansprüche stünden der Klägerin nicht zu. Der zwischen der\n\nVVG und der Beklagten zu 2 geschlossene zweite Nachtrag vom 1. September\n\n1993 zum Erschließungsvertrag vom 13. Juni 1993 sei nicht wirksam gewor-\n\nden, weil die kommunalaufsichtliche Genehmigung versagt worden sei. Die\n\nErklärung der Beklagten zu 2 in dem Schreiben vom 30. November 1993, die\n\nSchecks erst nach Freigabe durch die Klägerin oder deren Anwälte an die\n\nPEVEG weiterreichen zu wollen, enthalte keine eigenständige Verpflichtung;\n\nsie sei ebenso wie der zweite Nachtrag nicht wirksam geworden.\n\nAmtshaftung (§ 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG) der Beklagten zu 2 scheide\n\naus, weil diese bei dem Abschluß des zweiten Nachtrages, bei der Bestätigung\n\nvom 30. November 1993 und bei der Übergabe des Schecks an die PEVEG\n\nnicht hoheitlich gehandelt habe.\n\nAnsprüche gemäß § 823 Abs. 1 BGB scheiterten daran, daß kein abso-\n\nlut geschütztes Recht verletzt worden sei. Bezüglich der §§ 823 Abs. 2 (i.V.m.\n\n§§ 246, 266 StGB), 826 BGB seien die subjektiven Tatbestandsmerkmale nicht\n\ngegeben.\n\nJedenfalls fehle es an einer wirtschaftlichen Schlechterstellung als Vor-\n\naussetzung eines vertraglichen, deliktischen oder bereicherungsrechtlichen\n\nAnspruchs. Die Klägerin habe nicht dargetan, daß dem Wert des an die\n\nPEVEG weitergereichten Schecks keine entsprechenden Erschließungslei-\n\nstungen der PEVEG gegenübergestanden hätten.\n\nII.\n\nDas Berufungsurteil hält der rechtlichen Prüfung in entscheidenden\n\nPunkten nicht stand.\n\n1.\n\nDas Berufungsgericht hat allerdings einen Schadensersatzanspruch der\n\nKlägerin gegen die Beklagte zu 2 wegen Verletzung einer ihr nach dem zweiten\n\nNachtrag obliegenden vertraglichen Pflicht zutreffend verneint.\n\na) Ein solcher Schadensersatzanspruch scheitert nicht daran, daß die\n\nKlägerin nicht Vertragspartei des zweiten Nachtrages war. Der zwischen der\n\nVVG, der PEVEG und der Beklagten zu 2 vereinbarte zweite Nachtrag kann als\n\nVertrag zugunsten der Klägerin als Dritter aufgefaßt werden, weil sie dort mit\n\nder - vertragsschließenden - VVG in eins gesetzt worden ist (\"VVG und\n\nW. \" \"VVG bzw. W. \"). Das spricht für eine unmittelbare Anspruchsbe-\n\nrechtigung der Klägerin (§ 328 Abs. 1 BGB). Jedenfalls hätte sie aufgrund der\n\nAbtretung vom 10. April 1995 die Schadensersatzansprüche der VVG erlangt.\n\nb) Die Beklagte zu 2 schuldet keinen Schadensersatz wegen Verletzung\n\nvertraglicher Pflichten aus dem zweiten Nachtrag, weil diese Vereinbarung\n\nmangels kommunalaufsichtlicher Genehmigung nicht wirksam geworden ist.\n\naa) § 45 Abs. 2 Satz 1 des - 1993 in Mecklenburg-Vorpommern noch\n\ngeltenden - Gesetzes über die Selbstverwaltung der Gemeinden und Landkrei-\n\nse in der DDR (Kommunalverfassung) vom 17. Mai 1990 (GBl. DDR I S. 255,\n\nDDR-KomVerf) bestimmt, daß die Gemeinde Bürgschaften und Verpflichtungen\n\naus Gewährverträgen nur zur Erfüllung ihrer Aufgaben übernehmen darf. Die\n\nRechtsgeschäfte bedürfen der Genehmigung der Rechtsaufsichtsbehörde, so-\n\nweit sie nicht im Rahmen der laufenden Verwaltung abgeschlossen werden\n\n(§ 45 Abs. 2 Satz 2 DDR-KomVerf). Die Vorschrift gilt sinngemäß für Rechts-\n\ngeschäfte, die den in § 45 Abs. 2 DDR-KomVerf genannten Rechtsgeschäften\n\nwirtschaftlich gleichkommen, insbesondere für die Zustimmung zu Rechtsge-\n\nschäften Dritter, aus denen der Gemeinde in künftigen Haushaltsjahren Ver-\n\npflichtungen zur Leistung von Ausgaben erwachsen können (§ 45 Abs. 3 DDR-\n\nKomVerf).\n\nbb) Der zweite Nachtrag vom 1. September 1993 war ein nach § 45\n\nAbs. 2 DDR-KomVerf genehmigungsbedürftiges Rechtsgeschäft. Es handelte\n\nsich um einen Gewährvertrag im Sinne des § 45 Abs. 2 Satz 1 DDR-KomVerf,\n\nd.h. um eine Verpflichtung der Gemeinde, für einen bestimmten Erfolg oder die\n\nbestimmte Verpflichtung eines anderen einzustehen (vgl. Schmidt-Eichstaedt/\n\nPetzold/Melzer/Penig/Plate/Richter, DDR-KomVerf 1990 § 45 Anm. 3; Deiters/\n\nSchörken in Darsow/Gentner/Glaser/Meyer, Kommunalverfassung Mecklen-\n\nburg-Vorpommern 2. Aufl. 1999 § 58 Anm. 1). Denn nach den unangegriffenen\n\nFeststellungen des Berufungsgerichts hatte die Beklagte zu 2 in dem zweiten\n\nNachtrag gegenüber der VVG die Haftung für die Erfüllung des Erschließungs-\n\nvertrages vom 13. Juni 1993 durch die PEVEG übernommen.\n\nDie Revision will demgegenüber allein auf die im zweiten Nachtrag wei-\n\nter vorgesehene Verpflichtung der Beklagten zu 2 abstellen, den von \"VVG\n\nbzw. W. \" per Scheck an sie gezahlten Werklohn \"entsprechend nach Bau-\n\nfortschritt <in> ... entsprechenden Beträge<n> an die PEVEG\" zu zahlen. Diese\n\ntreuhänderische Verpflichtung habe nicht dem Genehmigungserfordernis un-\n\nterlegen und deshalb wirksam vereinbart werden können.\n\nDer Auffassung der Revision ist nicht beizutreten.\n\nZum einen dürfte die vorgenannte treuhänderische Verpflichtung der\n\nBeklagten zu 2 einem Gewährvertrag wirtschaftlich gleichkommen und daher\n\n- auch für sich genommen - nach § 45 Abs. 3 DDR-KomVerf genehmigungs-\n\npflichtig sein. Denn die Beklagte zu 2 sollte als \"neutrale Zahlstelle\" sicher-\n\nstellen, daß die PEVEG den von der VVG zu zahlenden Werklohn nur Zug um\n\nZug gegen entsprechende Erschließungsleistungen erhielt. Im Fall einer\n\nschuldhaften Verletzung dieser Verpflichtung haftete die Beklagte zu 2 der\n\nVVG auf Schadensersatz.\n\nZum anderen ist der zweite Nachtrag als einheitliches Rechtsgeschäft\n\nanzusehen, das wegen der - von der Revision nicht bezweifelten - Gewähr-\n\nübernahme für die Vertragserfüllung durch die PEVEG insgesamt genehmi-\n\ngungsbedürftig und damit schwebend unwirksam war (vgl. § 139 BGB). Es ist\n\nnicht davon auszugehen, daß die vertragsschließenden Parteien den zweiten\n\nNachtrag auch nur als Treuhandabrede - ohne die rechtlich und wirtschaftlich\n\nviel bedeutendere Übernahme sämtlicher Verpflichtungen der PEVEG aus dem\n\nErschließungsvertrag vom 13. Juni 1993 durch die Beklagte zu 2, insbesonde-\n\nre die Übernahme der \"Verpflichtung und Haftung gegenüber VVG und W. \"\n\nfür die termingerechte Erledigung der Erschließung durch die PEVEG - verein-\n\nbart hätten. Sie haben ihren Einheitlichkeitswillen vielmehr dadurch bezeugt,\n\ndaß sie die Regelungen in einer Urkunde niedergelegt haben (vgl. BGHZ 54,\n\n71, 72). Gegenteilige Feststellungen hat das Berufungsgericht nicht getroffen;\n\ninsoweit übergangener Parteivortrag wird von der Revision nicht nachgewie-\n\nsen.\n\ncc) Der zweite Nachtrag war nicht deshalb genehmigungsfrei, weil er im\n\nRahmen der laufenden Verwaltung abgeschlossen worden wäre (§ 45 Abs. 2\n\nSatz 2 a.E. DDR-KomVerf).\n\nEin Rechtsgeschäft der laufenden Verwaltung liegt vor, wenn es in mehr\n\noder weniger regelmäßiger Wiederkehr vorkommt und zugleich nach Größe,\n\nUmfang der Verwaltungstätigkeit und Finanzkraft der beteiligten Gemeinde von\n\nsachlich weniger erheblicher Bedeutung ist (vgl. Senatsurteile BGHZ 92, 164,\n\n173 f, vom 16. November 1978 - III ZR 81/77 - NJW 1980, 117 und vom 6. Juli\n\n1995 - III ZR 176/94 - NJW 1995, 3389, 3390). Davon kann nach dem festge-\n\nstellten Sachverhalt nicht ausgegangen werden. Der zweite Nachtrag betraf\n\n- außer dem mit der Gewähr für die Vertragserfüllung durch die PEVEG ver-\n\nbundenen erheblichen Risiko - die treuhänderische Abwicklung von Zahlungen\n\nfür Erschließungsarbeiten im Wert von ca. 420.000 DM durch eine Gemeinde\n\nin Nordvorpommern. Demgegenüber fällt nicht ins Gewicht, daß die Erledigung\n\ndes Treuhandauftrages für die Beklagte zu 2 keinen erheblichen Verwaltungs-\n\naufwand mit sich brachte, wie die Revision vorbringt.\n\ndd) Das Genehmigungserfordernis entfiel nicht mit dem Inkrafttreten der\n\nKommunalverfassung für das Land Mecklenburg-Vorpommern vom 18. Februar\n\n1994 (GVOBl. S. 249), die an die Stelle des Gesetzes über die Selbstver-\n\nwaltung der Gemeinden und Landkreise in der DDR (Kommunalverfassung)\n\nvom 17. Mai 1990 trat. § 58 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 und 2 der Kommunal-\n\nverfassung für das Land Mecklenburg-Vorpommern vom 18. Februar 1994 trifft\n\neine § 45 Abs. 2 und 3 DDR-KomVerf im wesentlichen entsprechende Rege-\n\nlung.\n\nee) Das Fehlen der nach § 45 Abs. 2 Satz 2 DDR-KomVerf erforderli-\n\nchen Genehmigung der Rechtsaufsichtsbehörde führt dazu, daß das betreffen-\n\nde Rechtsgeschäft bis zur Erteilung der Genehmigung schwebend unwirksam\n\nist (BGHZ 142, 51, 53); mit der Versagung der Genehmigung wird es endgültig\n\nunwirksam (vgl. BGH, Urteil vom 15. Oktober 1992 - IX ZR 43/92 - NJW 1993,\n\n648, 650). Der - nicht genehmigte - zweite Nachtrag vom 1. September 1993\n\nkonnte mithin keine vertraglichen Pflichten für die Beklagte zu 2 begründen.\n\n2.\n\nEntsprechendes gilt für die dem zweiten Nachtrag folgenden Abspra-\n\nchen zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2, insbesondere für die Er-\n\nklärung der Beklagten zu 2 in dem Schreiben vom 30. November 1992. Nach\n\nden nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts handelte es sich\n\num Verpflichtungen ohne eigenständige Bedeutung, die das Schicksal des\n\nzweiten Nachtrages teilten, also ebenfalls schwebend unwirksam waren. Auch\n\naus ihnen kann die Klägerin folglich nichts herleiten.\n\n3.\n\nDas Berufungsgericht hat indes nicht berücksichtigt, daß nach dem für\n\ndie revisionsrechtliche Prüfung maßgeblichen Sachverhalt ein - auf die Kläge-\n\nrin übergegangener - Schadensersatzanspruch der VVG gegen die Beklagte\n\nzu 2 wegen Nichterfüllung (§ 280 Abs. 1 BGB a.F.) eines Herausgabean-\n\nspruchs nach den Vorschriften der Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 681\n\nSatz 2, 667 BGB) nicht verneint werden kann.\n\na) In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, daß im\n\nFalle der Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts wegen eines Verstoßes gegen ein\n\ngesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten auf die Vorschriften über die\n\nGeschäftsführung ohne Auftrag zurückgegriffen werden kann. Der Umstand,\n\ndaß sich der Geschäftsführer zur Leistung verpflichtet hat bzw. für verpflichtet\n\nhält, steht dem nicht entgegen (Senatsurteil vom 10. Oktober 1996 - III ZR\n\n205/95 - NJW 1997, 47, 48 m.w.N.). Entsprechendes muß gelten, wenn - wie\n\nim Streitfall - das Rechtsgeschäft infolge einer fehlenden behördlichen Geneh-\n\nmigung zunächst schwebend unwirksam, nach Versagung der Genehmigung\n\nendgültig unwirksam ist.\n\nb) Die Beklagte zu 2 erledigte auftragslos (§ 677 BGB) ein Geschäft der\n\nVVG, indem sie die - von der Klägerin für die VVG geleisteten - Scheckzahlun-\n\ngen entgegennahm und an die PEVEG weiterleitete zum Ausgleich von deren\n\n(angeblicher) Vergütungsforderung gegen die VVG.\n\nc) Als Geschäftsführerin ohne Auftrag war die Beklagte zu 2 gegenüber\n\nder VVG verpflichtet, alles, was sie zur Ausführung der Geschäftsführung er-\n\nhalten hatte, herauszugeben (§§ 681 Satz 2, 667 Alt. 1 BGB).\n\nZu den Gegenständen, die der Beauftragte - entsprechendes gilt für den\n\nGeschäftsführer ohne Auftrag - zur Ausführung des Auftrags erhalten hat, ge-\n\nhören nicht nur solche, die von vornherein dafür vorgesehen sind, in Natur zu-\n\nrückgegeben zu werden, sondern auch diejenigen (insbesondere Geld-)Mittel,\n\ndie dafür bestimmt sind, in Ausführung des Auftrages verbraucht zu werden.\n\nSind diese Mittel beim Beauftragten noch vorhanden oder sind sie tatsächlich\n\nnicht zu dem vorgesehenen Zweck verwendet worden, muß er sie nach § 667\n\nAlt. 1 BGB zurückgeben. Dabei trägt der Beauftragte die Beweislast dafür, daß\n\nein ihm zur Ausführung des Auftrags zugewendeter Geldbetrag bestimmungs-\n\ngemäß verwendet worden ist. Ist - wie hier - die der Zahlung zugrundeliegende\n\n(Treuhand-)Vereinbarung unwirksam, so ist, wenn der Geschäftsherr nach\n\n§§ 681 Satz 2, 667 Alt. 1 BGB bereits verbrauchtes Geld herausverlangt, die\n\nFrage, ob er die Weitergabe des Geldes gegen sich gelten lassen muß, nach\n\nMaßgabe eben dieser nichtigen Abreden zu beurteilen (vgl. Senatsurteil aaO).\n\nOb die VVG - und damit die Klägerin - die Weiterleitung des der Be-\n\nklagten zu 2 für die fünfte Rate (Oktober 1993) überlassenen Schecks durch\n\ndiese an die PEVEG als geschäftsführungsgemäß gegen sich gelten lassen\n\nmuß, richtet sich somit nach dem - unwirksamen - zweiten Nachtrag in Verbin-\n\ndung mit den Schreiben vom 25. und 30. November 1993. Darin war verabre-\n\ndet, daß die Beklagte zu 2 die von \"VVG bzw. W. \" erhaltenen Schecks\n\nerst nach Freigabe durch die Klägerin oder deren Anwälte an die PEVEG wei-\n\nterreichen sollte. Die Beklagte zu 2 verwandte den für die Oktoberrate empfan-\n\ngenen Scheck nicht entsprechend dieser Bestimmung. Sie hat ihn unstreitig an\n\ndie PEVEG weitergegeben, ohne daß die Klägerin oder deren Anwälte die\n\nFreigabe erklärt hatten.\n\nd) Die Beklagte zu 2 schuldet Schadensersatz, weil sie den nicht ge-\n\nschäftsführungsgemäß verwandten Scheck nicht herausgeben kann (§ 280\n\nAbs. 1 BGB a.F.).\n\nDer Schaden der VVG liegt darin, daß die Beklagte zu 2 den ihr - von\n\nder Klägerin für die VVG - überlassenen Scheck an die PEVEG weitergereicht\n\nund diese den Scheck sogleich eingezogen hat.\n\nSoweit durch die Einlösung des Schecks eine entsprechende Verbind-\n\nlichkeit der VVG aus dem mit der PEVEG geschlossenen Erschließungsvertrag\n\ngetilgt worden wäre, handelte es sich um auf den Schaden anrechenbare Vor-\n\nteile. Die Darlegungs- und Beweislast trägt insoweit der Ersatzpflichtige (vgl.\n\nBGHZ 94, 195, 217; BGH, Urteil vom 18. November 1999 - IX ZR 153/98 -\n\nNJW 2000, 734, 736). Somit hatte entgegen der Auffassung des Berufungsge-\n\nrichts hier die Beklagte zu 2 darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, daß\n\nder PEVEG nach dem Stand der Erschließungsarbeiten gegen die VVG ein\n\nWerklohnanspruch in Höhe des Scheckbetrages zustand und durch die Einlö-\n\nsung des Schecks getilgt wurde. Das Berufungsgericht wird den Parteivortrag\n\nauf der Grundlage dieser Beweislastverteilung neu zu würdigen haben. In die-\n\nsem Zusammenhang wird es auch der Rüge der Revision nachzugehen haben,\n\nnach dem Erschließungsvertrag seien die Raten vom jeweiligen Bautenstand\n\nabhängig und erst nach ordnungsgemäßer Rechnungslegung durch die\n\nPEVEG und Freigabevermerk durch das Ingenieurbüro A. & L. fällig ge-\n\nwesen.\n\n4.\n\nDas Berufungsgericht hat weiter nicht berücksichtigt, daß sich die Kläge-\n\nrin auf einen übergegangenen Schadensersatzanspruch der VVG gegen die\n\nBeklagte zu 2 wegen Verschuldens bei Vertragsschluß stützen kann.\n\na) Körperschaften des öffentlichen Rechts können für ein Fehlverhalten\n\nihrer Organe einer Haftung nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Ver-\n\ntragsschluß unterliegen (vgl. z.B. BGHZ <Senat> 92, 164, 175; 142, 51, 60 f,\n\n63; BGH, Urteil vom 6. Juni 2000 - XI ZR 235/99 - WM 2000, 1840). Dement-\n\nsprechend muß die zweitbeklagte Gemeinde für ein Fehlverhalten der Beklag-\n\nten zu 1 als ihrer damaligen Bürgermeisterin beim Abschluß des zweiten\n\nNachtrages gemäß §§ 31, 89 BGB einstehen und kann auf Ersatz des Vertrau-\n\nensinteresses in Anspruch genommen werden.\n\nDie Beklagte zu 2, handelnd durch die Beklagte zu 1, erweckte fahrläs-\n\nsig bei der VVG das Vertrauen, sie habe im zweiten Nachtrag wirksam die Ge-\n\nwähr für die Erfüllung des Erschließungsvertrages durch die PEVEG über-\n\nnommen und sich wirksam verpflichtet, die von der VVG an sie zu leistenden\n\nZahlungen entsprechend dem Baufortschritt an die PEVEG weiterzuleiten.\n\nDenn sie unterzeichnete den zweiten Nachtrag ohne Hinweis auf die noch\n\nfehlende Genehmigung der Kommunalaufsicht. Sie hätte aber - besser als die\n\nVVG - die für sie geltenden Beschränkungen im Privatrechtsverkehr mit Dritten\n\nkennen müssen (vgl. BGHZ <Senat> aaO; 142, 51, 61). Obwohl sie damit hätte\n\nrechnen müssen, daß der zweite Nachtrag nicht mehr als Geschäft der laufen-\n\nden Verwaltung angesehen werden und deshalb dem Genehmigungsvorbehalt\n\ndes § 45 Abs. 2 Satz 2 DDR-KomVerf unterfallen könnte, hat sie weder die\n\nVVG noch die Klägerin bei Abschluß des zweiten Nachtrages und auch nicht in\n\nder Folgezeit - bei der Entgegennahme der Schecks oder bei der Bestätigung\n\nvom 30. November 1993, die Schecks würden erst nach Freigabe durch die\n\nKlägerin oder deren Bevollmächtigte an die PEVEG weitergegeben - über die\n\nMöglichkeit eines Genehmigungserfordernisses aufgeklärt.\n\nb) Der Schadensersatzanspruch wegen Verschuldens bei Vertrags-\n\nschluß ist auf den Ersatz des Vertrauensschadens gerichtet; er kann im kon-\n\nkreten Einzelfall das Erfüllungsinteresse erreichen, unter Umständen sogar\n\nübersteigen (BGHZ 142, 51, 62; BGH, Urteil vom 6. Juni 2000 aaO S. 1841\n\nund vom 6. April 2001 - V ZR 394/99 - MDR 2001, 929, 930). Der - auf die Klä-\n\ngerin übergegangene - Schadensersatzanspruch der VVG gegen die Beklagte\n\nzu 2 ging demnach dahin, im Wege des Schadensersatzes so gestellt zu wer-\n\nden, als ob die Beklagte zu 2 nicht das Vertrauen erweckt hätte, der zweite\n\nNachtrag sei wirksam geschlossen.\n\nHätte die Beklagte zu 2 die VVG pflichtgemäß darauf hingewiesen, daß\n\nder zweite Nachtrag mangels kommunalaufsichtlicher Genehmigung noch\n\n(schwebend) unwirksam sei, hätte letztere keine Scheckzahlungen an die Be-\n\nklagte zu 2 geleistet. Der VVG ist demnach, was das Berufungsgericht nicht\n\nbeachtet hat, ein Schaden wohl schon durch die - von der Klägerin für sie erle-\n\ndigte - Scheckzahlung an die Beklagte zu 2, spätestens durch die Weitergabe\n\ndes Schecks durch die Beklagte zu 2 an die PEVEG entstanden. Zur Frage der\n\nVorteilsausgleichung kann auf die Ausführungen zum Schadensersatzanspruch\n\nnach den §§ 681 Satz 1, 667 Alt. 1, 280 Abs. 1 BGB a.F. verwiesen werden.\n\n5.\n\nDie - endgültige - Abweisung der Klage gegen die Beklagte zu 1 hält der\n\nrechtlichen Prüfung ebenfalls nicht stand.\n\na) Die Beklagte zu 1 trifft allerdings nicht, wie die Revision meint, eine\n\nHaftung als Vertreter ohne Vertretungsmacht (§ 179 Abs. 1 BGB).\n\nDie Beklagte zu 1 hat die Beklagte zu 2 beim Abschluß des zweiten\n\nNachtrages wirksam vertreten (§ 27 Abs. 1 Satz 2 DDR-KomVerf; vgl. ferner\n\nSenatsurteil vom 17. April 1997 - III ZR 98/96 - WM 1997, 2410, 2411 f). Es\n\nbesteht insbesondere kein Anhalt, daß die Vertretungsmacht nicht gegeben\n\ngewesen wäre, weil kommunalrechtliche \"Formvorschriften\" mißachtet worden\n\nwären (vgl. Senatsurteil BGHZ 147, 381, 383 f). Das Erfordernis der Genehmi-\n\ngung durch die Kommunalaufsicht (§ 45 Abs. 2 DDR-KomVerf) führt nicht zu\n\neiner Einschränkung der Vertretungsbefugnis des Bürgermeisters. Anders als\n\nbei einem Vertretungsmangel kann das Fehlen einer Genehmigung nach § 45\n\nAbs. 2 DDR-KomVerf nicht durch die Genehmigung der von dem Bürgermeister\n\nvertretenen Gemeinde geheilt werden. Soweit bestimmte Rechtsgeschäfte der\n\nGemeinde - wie hier der zweite Nachtrag - der kommunalaufsichtlichen Geneh-\n\nmigung bedürfen - und bis zu deren Erteilung (schwebend) unwirksam sind -,\n\nist vielmehr eine Beschränkung der Rechtsmacht der Gemeinde, sich selbstän-\n\ndig rechtsgeschäftlich verpflichten zu können, anzunehmen. Diesbezüglich ist\n\nweder die unmittelbare noch die entsprechende Anwendung des Vertretungs-\n\nrechts (§§ 177 ff BGB) eröffnet.\n\nb) Indes ist eine Haftung der Beklagten zu 1 wegen Amtspflichtverlet-\n\nzung (§ 839 BGB) beim derzeitigen Sachstand nicht auszuschließen.\n\nDie Beklagte zu 1 war als - haupt- oder ehrenamtliche - Bürgermeisterin\n\nBeamtin im staatsrechtlichen Sinne. Sie handelte beim Abschluß des zweiten\n\nNachtrages und bei den folgenden Abreden mit der Beklagten zu 2 mit der\n\nVVG und der Klägerin im fiskalischen Bereich, so daß eine Haftungsübernah-\n\nme nach Art. 34 Satz 1 GG ausscheidet.\n\naa) Die Beklagte zu 1 verletzte eine ihr gegenüber der VVG obliegende\n\nAmtspflicht. Sie war nicht nur im Interesse der Allgemeinheit, sondern auch in\n\ndem der Vertragspartner der Gemeinde verpflichtet, sich zu vergewissern, wel-\n\nche Verträge zu ihrer Wirksamkeit die Genehmigung der Aufsichtsbehörde\n\n- und eine entsprechende Unterrichtung der Gegenseite - erforderten. Hierge-\n\ngen verstieß die Beklagte zu 1, indem sie den zweiten Nachtrag ohne Hinweis\n\nauf dessen Genehmigungspflichtigkeit unterzeichnete und auf diese Weise bei\n\nder VVG den - auch später nicht ausgeräumten - Eindruck erweckte, der Ver-\n\ntrag sei damit wirksam geschlossen.\n\nAmtspflichtwidrig war es ferner, daß die Beklagte zu 1 den der Beklagten\n\nzu 2 überlassenen Scheck - entgegen ihrer eigenen Zusage - an die PEVEG\n\nweiterreichte, ohne daß die Klägerin oder deren Anwälte die Freigabe erklärt\n\nhatten. Auf die Wirksamkeit des zweiten Nachtrages und der hierzu in den\n\nSchreiben vom 25. und 30. November 1993 getroffenen Abreden kommt es\n\ninsoweit nicht an.\n\nbb) Bei Anwendung des objektivierten Sorgfaltsmaßstabs, der im Rah-\n\nmen des § 839 Abs. 1 BGB gilt und nach dem es für die Beurteilung des Ver-\n\nschuldens auf die Kenntnisse und Fähigkeiten ankommt, die für die Führung\n\ndes übernommenen Amtes im Durchschnitt erforderlich sind (vgl. Senat aaO\n\nS. 392), kann ein Verschulden der Beklagten zu 1 nach dem im Revisionsver-\n\nfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt nicht verneint werden. Als Bürger-\n\nmeisterin hatte sie sich bei Amtsantritt über die kommunalrechtlichen Vor-\n\nschriften zu unterrichten; sie hätte beim Abschluß des zweiten Nachtrages die\n\nkommunalaufsichtlichen Genehmigungserfordernisse im Blick haben und in\n\ngeeigneter Weise verhindern müssen, daß die VVG auf die (sofortige) Wirk-\n\nsamkeit des Vertrages vertraute.\n\nDaß der Scheck nicht an die PEVEG weitergegeben werden durfte, so-\n\nlange die Klägerin oder deren Anwälte nicht eingewilligt hatten, war für die Be-\n\nklagte zu 1 ohne weiteres erkennbar.\n\ncc) Nach dem für die rechtliche Prüfung maßgeblichen Sachverhalt ist\n\ndavon auszugehen, daß die Amtspflichtverletzung der Beklagten zu 1 zu einem\n\nSchaden der VVG führte. Insoweit ist auf die Ausführungen zum - auf die Klä-\n\ngerin übergegangenen - Schadensersatzanspruch der VVG gegen die Beklagte\n\nzu 2 zu verweisen.\n\nDem Schadensersatzanspruch wegen Amtspflichtverletzung könnte al-\n\nlerdings das Verweisungsprivileg des § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB entgegenste-\n\nhen. Denn auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts kann\n\nlediglich fahrlässiges Verschulden der Beklagten zu 1 angenommen werden.\n\nOb der VVG Ansprüche gegen die Beklagte zu 2 zustehen, die eine anderwei-\n\ntige Ersatzmöglichkeit bieten und damit eine Inanspruchnahme der Beklagten\n\nzu 1 ausschließen, wird im weiteren Verfahren zu entscheiden sein.\n\nWurm\n\nSchlick\n\nKapsa\n\nDörr\n\nGalke","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2002/III_ZR__30-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-12-04/iii-zr-30-02","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 667","ref_norm":"667","n":5},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 839","ref_norm":"839","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 681","ref_norm":"681","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 280","ref_norm":"280","n":3},{"jurabk":"GG","ref":"Art 34","ref_norm":"34","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 328","ref_norm":"328","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 677","ref_norm":"677","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 823","ref_norm":"823","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 246","ref_norm":"246","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 31","ref_norm":"31","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 266","ref_norm":"266","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 45","ref_norm":"45","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 89","ref_norm":"89","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 139","ref_norm":"139","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 179","ref_norm":"179","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2002/III_ZR__30-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2002/III_ZR__30-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-12-04/iii-zr-30-02","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2002/III_ZR__30-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 15:04:13.313393+00:00"}}