{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/III_ZS/2001/III_ZR__12-01","ecli":null,"court":"BGH","senate":"III. Zivilsenat","decided":"2002-03-07","aktenzeichen":"III ZR 12/01","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB §§ 631, 633, 634 i.d.F. bis zum 31. Dezember 2001 Der mit einem gewerblichen Unternehmer geschlossene Vertrag über die Ausführung von Buchhaltungsarbeiten und den Entwurf der Jahresabschlüs- se ist entweder ein Werkvertrag oder ein typengemischter Vertrag, bei dem die erfolgsbezogenen Leistungen deutlich im Vordergrund stehen. Bei Män- geln in der Buchhaltung muß daher der Auftraggeber dem Unternehmer grundsätzlich Gelegenheit zur Nachbesserung geben. Anders liegt es dann, wenn der Unternehmer ernsthaft und endgültig eine Nachbesserung verwei- gert oder sie für den Auftraggeber unzumutbar ist.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nIII ZR 12/01\n\nURTEIL\n\nVerkündet am:\n7. März 2002\nF r e i t a g\nJustizamtsinspektor\nals Urkundsbeamter\nder Geschäftsstelle\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk:\n\nja\n\nBGHZ:\n\nBGHR:\n\nnein\n\nja\n\nBGB §§ 631, 633, 634 i.d.F. bis zum 31. Dezember 2001\n\nDer mit einem gewerblichen Unternehmer geschlossene Vertrag über die\n\nAusführung von Buchhaltungsarbeiten und den Entwurf der Jahresabschlüs-\n\nse ist entweder ein Werkvertrag oder ein typengemischter Vertrag, bei dem\n\ndie erfolgsbezogenen Leistungen deutlich im Vordergrund stehen. Bei Män-\n\ngeln in der Buchhaltung muß daher der Auftraggeber dem Unternehmer\n\ngrundsätzlich Gelegenheit zur Nachbesserung geben. Anders liegt es dann,\n\nwenn der Unternehmer ernsthaft und endgültig eine Nachbesserung verwei-\n\ngert oder sie für den Auftraggeber unzumutbar ist.\n\nBGH, Urteil vom 7. März 2002 - III ZR 12/01 - OLG Stuttgart\n\n LG Stuttgart\n\nDer III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 7. März 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die Richter\n\nDr. Wurm, Dr. Kapsa, Dörr und Galke\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Klägers wird das Urteil des 19. Zivilsenats\n\ndes Oberlandesgerichts Stuttgart vom 14. Dezember 2000 aufge-\n\nhoben.\n\nDie Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,\n\nauch über die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Beru-\n\nfungsgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand\n\nDer Kläger ist Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der\n\nS. GmbH (künftig: Schuldnerin). Die beklagte GmbH übernimmt Buchhaltungs-\n\narbeiten sowie Lohn- und Gehaltsabrechnungen.\n\nAufgrund eines Angebots der Beklagten vom 3. März 1997 beauftragte\n\ndie Schuldnerin die Beklagte im wesentlichen mit dem Verbuchen der laufen-\n\nden Geschäftsvorgänge sowie dem Entwurf ihrer Jahresabschlüsse. Den von\n\nder Beklagten für ihre Tätigkeit vom November 1997 bis zum Februar 1998 in\n\nRechnung gestellten Betrag von 105.800 DM hat die Schuldnerin bezahlt.\n\nDurch Anwaltsschreiben vom 26. März 1998 hat sie sodann das Vertragsver-\n\nhältnis fristlos gekündigt und mit der Behauptung, die ausgeführten Buchhal-\n\ntungsarbeiten seien in hohem Maße fehlerhaft und insgesamt unbrauchbar ge-\n\nwesen, Klage auf Rückzahlung ihrer Leistung erhoben. Nach Eröffnung des\n\nInsolvenzverfahrens am 30. April 1999 hat der Kläger den Rechtsstreit aufge-\n\nnommen.\n\nDie Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der Revision verfolgt\n\nder Kläger den Erstattungsanspruch weiter.\n\nEntscheidungsgründe\n\nDie Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils\n\nund zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.\n\nI.\n\nNach Auffassung des Berufungsgerichts scheitert die Klage daran, daß\n\ndie Schuldnerin der Beklagten keine Nachbesserung ermöglicht habe. Selbst\n\nwenn auf das Vertragsverhältnis insgesamt Dienstvertragsrecht anzuwenden\n\nsei, müsse der Beklagten bei Mängeln ihrer Leistungen im steuerlichen Bereich\n\ngemäß § 633 Abs. 2 BGB (a.F.) ein Recht zur Nachbesserung eingeräumt wer-\n\nden. Der Kläger habe aber weder bewiesen, daß die Schuldnerin die Beklagte\n\nin gehöriger Form zur Nachbesserung aufgefordert habe, noch, daß diese eine\n\nNachbesserung endgültig und ernsthaft verweigert habe oder daß der Schuld-\n\nnerin wegen Wegfalls der Vertrauensgrundlage eine Nachbesserung durch die\n\nBeklagte nicht mehr zuzumuten gewesen sei.\n\nII.\n\nDiese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht in allen\n\nPunkten stand.\n\n1.\n\nDas Berufungsgericht wertet augenscheinlich das Vertragsverhältnis\n\nzwischen den Parteien, wie sich auch den von ihm angeführten Belegen ent-\n\nnehmen läßt (OLG Hamm DStR 1987, 170; Staudinger/Peters, BGB, Neubearb.\n\n2000, Vorbem. Rdn. 34 zu §§ 631 ff.; Gräfe in: Gräfe/Lenzen/Schmeer, Steuer-\n\nberaterhaftung, 3. Aufl., Rdn. 538 f. [gemeint wohl: Rn. 541]), entgegen der\n\nAnsicht der Revision nicht als Werkvertrag, sondern als Dienstvertrag, will je-\n\ndoch gleichwohl eine Pflicht und ein Recht der Beklagten zur Beseitigung et-\n\nwaiger Mängel ihrer Arbeiten den Regeln des Werkvertragsrechts entnehmen.\n\nDem ist jedenfalls im Ergebnis zu folgen.\n\na) Im Unterschied zum Dienstverpflichteten schuldet beim Werkvertrag\n\nder Unternehmer einen bestimmten Erfolg (§ 631 Abs. 2 BGB). Er hat deswe-\n\ngen nach Maßgabe der §§ 633 ff. BGB (hier noch anwendbar in der bis zum\n\n31. Dezember 2001 geltenden Fassung) auch für die Mangelfreiheit seines\n\nWerkes einzustehen, ohne daß es - mit Ausnahme der in § 635 BGB geregel-\n\nten Verpflichtung zur Leistung von Schadensersatz - darauf ankommt, ob er die\n\nSchlechtleistung zu vertreten hat. Demgegenüber enthalten die Vorschriften\n\nüber den Dienstvertrag (§§ 611 ff. BGB) - abgesehen von einem nach Lage\n\ndes Einzelfalls gegebenen Recht des Dienstherrn zur außerordentlichen Kün-\n\ndigung gemäß § 626 BGB - keine Bestimmungen über die Rechtsfolgen man-\n\ngelhafter Leistungen des Dienstverpflichteten. Diese Lücke ist auf der Grund-\n\nlage des bisherigen Rechts dadurch zu schließen, daß der Dienstverpflichtete,\n\nsoweit nicht Haftungsbeschränkungen eingreifen, bei Vertretenmüssen Scha-\n\ndensersatz nach den Grundsätzen über die positive Vertragsverletzung schul-\n\ndet (vgl. nur Staudinger/Richardi, Bearb. 1999, § 611 Rdn. 475 f. m.w.N.). Eine\n\nMinderung der vereinbarten Vergütung wie im Fall des § 634 BGB ist hingegen\n\nbeim Dienstvertrag ausgeschlossen \n\n(BGH, Urteil vom 1. Juli 1971\n\n- VII ZR 295/69, WM 1971, 1206; Urteil vom 24. Februar 1982 - IVa ZR 296/80,\n\nNJW 1982, 1532; Staudinger/Richardi, § 611 Rdn. 473; a.A. Hirte, Berufshaf-\n\ntung, S. 370 ff.; s. auch Erman/Hanau, BGB, 10. Aufl., § 611 Rdn. 408).\n\nb) Ob diese unterschiedlichen Haftungskonzeptionen es jedenfalls für\n\nbestimmte Fallkonstellationen zulassen, die werkvertragliche Gewährleistung in\n\nder vom Berufungsgericht gedachten Weise auf reine Dienstleistungspflichten\n\nim Sinne des § 611 Abs. 1 BGB zu übertragen, was zweifelhaft ist, mag dahin-\n\nstehen. Der zwischen der Beklagten und der Schuldnerin geschlossene Vertrag\n\nüber die Ausführung von Buchhaltungsarbeiten sowie die Erstellung von Jah-\n\nresabschlüssen ist seiner Zielsetzung nach kein reiner Dienstvertrag, sondern\n\nentweder einheitlich ein Werkvertrag, wie die Revision meint, oder ein typen-\n\ngemischter Vertrag, bei dem die erfolgsbezogenen Leistungspflichten deutlich\n\nim Vordergrund stehen und auf den deswegen insoweit das Gewährleistungs-\n\nrecht des Werkvertrags Anwendung findet (vgl. dazu etwa Palandt/Heinrichs,\n\nBGB, 61. Aufl., Einf. Rdn. 24 ff. vor § 305); letzteres hat auch die Beklagte in\n\nder mündlichen Revisionsverhandlung eingeräumt.\n\naa) Allerdings qualifiziert der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtspre-\n\nchung den Vertrag, durch den einem Steuerberater allgemein die Wahrneh-\n\nmung aller steuerlichen Interessen des Auftraggebers übertragen wird, regel-\n\nmäßig als Dienstvertrag, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat\n\n(BGHZ 54, 106, 107 f.; 78, 335, 338; 115, 382, 386; BGH, Urteil vom\n\n24. Februar 1982 - IVa ZR 296/80, NJW 1982, 1532; Urteil vom 21. November\n\n1996 - IX ZR 159/95, WM 1997, 330). Das beruht auf der Erwägung, im Rah-\n\nmen eines solchen Rechtsverhältnisses schulde der Steuerberater durchaus\n\nunterschiedliche Tätigkeiten, die keineswegs stets auf einen bestimmten Erfolg\n\ngerichtet sein müßten. So sei etwa die steuerliche Beratung bei der Anlage, der\n\nVerteilung und der Bewertung von Vermögen, bei der Ausschöpfung und Ab-\n\nstimmung von Steuervergünstigungen, ferner bei der Vertretung des Steuer-\n\npflichtigen vor den Steuerbehörden als allgemeiner Beistand in Steuerangele-\n\ngenheiten reine Dienstleistung im Sinne der §§ 611 ff. BGB. Daß dazu gewisse\n\nZahlen erst ermittelt, Unterlagen erstellt und im Anschluß daran bestimmte Er-\n\nklärungen gefertigt werden müßten, liege in der Natur der Sache und stehe\n\neiner Einordnung der Rechtsbeziehung als Dienstvertragsverhältnis nicht ent-\n\ngegen. Der Vertrag sei in seiner Gesamtheit nach der vom Auftraggeber ge-\n\nwählten Zielrichtung zu beurteilen. Unter diesem Gesichtspunkt werde keines-\n\nwegs schon jede zu erbringende Einzelleistung als Erfolg im Sinne des Werk-\n\nvertragsrechts geschuldet, selbst wenn sie, für sich gesehen, einen \"Erfolg\"\n\nhervorbringe (BGHZ 54 aaO). Unter Berufung auf dieses Urteil hat der\n\nVII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs ferner einen Dienstvertrag auch in ei-\n\nnem Fall angenommen, durch den der Steuerberater lediglich mit der Buch-\n\nhaltung, der Erstellung der Jahresabschlüsse sowie der Vorbereitung der\n\nSteuererklärungen beauftragt war, bei dem freilich im Rechtsstreit allein eine\n\nfehlerhafte Beratung bei Abgabe der Steuererklärungen in Rede stand (Urteil\n\nvom 6. Dezember 1979 - VII ZR 19/79, VersR 1980, 264, 265 = WM 1980, 308,\n\n309; s. ferner BGHZ 96, 290 = NJW 1986, 1162 = WM 1986, 261; BGH, Urteil\n\nvom 6. Februar 1985 - IVa ZR 82/83, NJW 1985, 1964, 1965). Demgegenüber\n\nliegt nach dieser Rechtsprechung - bezogen auf das Vertragswerk als ganzes -\n\nein Werkvertrag mit Geschäftsbesorgungscharakter nur ausnahmsweise vor\n\nbei Einzelaufträgen, die auf eine einmalige, in sich abgeschlossene Leistung\n\ngerichtet \n\nsind\n\n(etwa auf Anfertigung bestimmter Bilanzen, ein bestimmtes Gutachten oder\n\neine Rechtsauskunft), weil der Steuerberater unter diesen Umständen im all-\n\ngemeinen das Risiko hinreichend abschätzen könne, um für einen bestimmten\n\nErfolg seiner Tätigkeit als Werkleistung einzustehen (BGHZ 115 aaO; BGH,\n\nUrteil vom 3. Februar 1988 - IVa ZR 196/86, WM 1988, 763, 764; s. ferner\n\nBGH, Urteil vom 1. Februar 2000 - X ZR 198/97, NJW 2000, 1107; Zugehör,\n\nWM 2000 Sonderbeil. 4, S. 9 f.).\n\nDiese Rechtsprechung hat im Schrifttum überwiegend Zustimmung ge-\n\nfunden (Eckert/Winkler, StBGebVO, 3. Aufl., 1.3.2 vor § 1 StBGebV; Gehre,\n\nStBerG, 4. Aufl., § 33 Rdn. 20, 24; Gräfe in Gräfe/Lenzen/Schmeer, Rdn. 123\n\nff., 129; Kuhl in Kuhl/Meurers/Maxl/Schäfer/Goez, StBerG, § 33 Rdn. 4 ff.;\n\nMünchKomm/Soergel, BGB, 3. Aufl., § 631 Rdn. 100 f.; Palandt/Sprau, Einf.\n\nRdn. 18 vor § 631; grundsätzlich auch Soergel/Teichmann, BGB, 12. Aufl.,\n\nRdn. 87 vor § 631; Staudinger/Peters, Vorbem. Rdn. 34 zu §§ 631 ff.), teils\n\naber auch Kritik erfahren (Späth, Die zivilrechtliche Haftung des Steuerbera-\n\nters, 4. Aufl., Rdn. 294 ff., 297, 308; ders., DStR 1994, 1134, 1135 f.; grund-\n\nsätzlich mit anderem Ansatz - haftungsrechtliche Gleichbehandlung aller Un-\n\nternehmer nach dem Haftungsregime der §§ 631 ff. BGB - Hirte, Berufshaftung,\n\nS. 339 ff., 357 ff.). Die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte ist mehrheitlich\n\ndem Bundesgerichtshof gefolgt, hat indes überwiegend - wie vorliegend das\n\nBerufungsgericht - im Streit um eine Schlechterfüllung insbesondere von Buch-\n\nhaltungsarbeiten trotz Dauermandats deren werkvertraglichen Charakter betont\n\nund diesem Umstand eine Pflicht und ein Recht des Steuerberaters zur Nach-\n\nbesserung gemäß § 633 BGB entnommen (OLG Frankfurt, DStR 1994, 479 f. =\n\nStbg 1994, 283; OLG Düsseldorf GI 1997, 45, 46; 1998, 115, 116 = 1999, 145,\n\n146; 1999, 197, 198; 2001, 72, 73 = DStRE 2001, 1136; OLG Hamm DStR\n\n1987, 170, 171; GI 2000, 225, 226 f.; OLG Koblenz Stbg 1989, 77, 78 m. Anm.\n\nSpäth; s. auch OLG Köln ZIP 1983, 706, 707; StB 1992, 70 mit Anm. Späth\n\nS. 184; OLG Naumburg, Urteil vom 25. Mai 1999 - 1 U 195/98, dokumentiert\n\nbei Juris; so auch Gräfe in Gräfe/Lenzen/Schmeer, Rdn. 541; teilweise abwei-\n\nchend - kein Nachbesserungsrecht - OLG Stuttgart Stbg 1983, 207 mit insoweit\n\nablehnender Anm. Späth). Der Sache nach liegt diesen Entscheidungen mithin\n\nnicht die Vorstellung eines reinen Dienstvertrags, sondern eines aus Elemen-\n\nten des Dienst- und Werkvertrags gemischten Vertrags zugrunde (so alternativ\n\nauch OLG Celle, DStR 1974, 290, 291; Späth, Die zivilrechtliche Haftung des\n\nSteuerberaters, Rdn. 134.2 mit Fn. 231, Rdn. 295, 308; ders., DStR 1994,\n\n1134, 1136; s. auch OLG Nürnberg DStR 1974, 709, 710), während vereinzelt\n\ninsgesamt ein Werkvertrag angenommen wird (OLG Koblenz StB 1981, 102 mit\n\nAnm. Späth; OLG Zweibrücken StB 1982, 66, 67 mit Anm. Späth für die Anfer-\n\ntigung von Jahresschlußübersichten und Jahressteuererklärungen).\n\nbb) Der Streitfall nötigt nicht dazu, zu diesen unterschiedlichen Bewer-\n\ntungen eines Steuerberatungsvertrags Stellung zu nehmen. Anders als ein\n\nSteuerberater ist die Beklagte gewerbliche Unternehmerin mit einem auf ein-\n\nzelne Arbeiten beschränkten Leistungsangebot. Sie schuldete ihrer Auftragge-\n\nberin weder eine Beratung in Vermögensangelegenheiten oder bei der Abgabe\n\nvon Steuererklärungen noch deren Vertretung gegenüber den Steuerbehörden,\n\nsondern ausschließlich eine ordnungsgemäße und für die steuerliche Gewinn-\n\nermittlung geeignete Buchführung sowie die Entwürfe für deren Jahresab-\n\nschlüsse. Beide Leistungspflichten sind grundsätzlich auf eine fehlerfreie Er-\n\nfassung und Auswertung der vorhandenen Daten, daher auf bestimmte Ar-\n\nbeitsergebnisse und einen Erfolg im Sinne des Werkvertragsrechts (§ 631\n\nAbs. 2 BGB) gerichtet, für den allein die Beklagte die Verantwortung zu tragen\n\nhatte und der demnach - anders als beim Dienstvertrag - in ihren eigenen Risi-\n\nkobereich fiel. Bei der erforderlichen Gesamtbetrachtung unter dem Blickwinkel\n\nder vom Auftraggeber gewählten Zielrichtung (BGHZ 54, 106, 107) steht nach\n\nder Risikoverteilung hier somit eine Werkleistung zumindest hinsichtlich der im\n\nRechtsstreit umstrittenen Buchhaltungsarbeiten deutlich im Vordergrund. Das\n\nist nicht deshalb anders, weil es sich dabei um dauernde Leistungen handelt\n\nund die Vergütung der Beklagten im wesentlichen nach Zeitabschnitten be-\n\nmessen war. Eine Werkleistung verliert ihren erfolgsbezogenen Charakter nicht\n\nschon dadurch, daß sie wiederholt zu erbringen ist (so zutreffend Späth, Die\n\nzivilrechtliche Haftung des Steuerberaters, Rdn. 295, 298 f.; s. auch Hirte aaO\n\nS. 360). Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof in neuerer Zeit etwa die\n\nPrüfungs-, Koordinierungs- und Überwachungspflichten aufgrund eines Pro-\n\njektsteuerungsvertrags (Urteil vom 10. Juni 1999 - VII ZR 215/98, NJW 1999,\n\n3118), die regelmäßigen Kontrollpflichten eines Wirtschaftsprüfers in bezug auf\n\ndie Einzahlungen und die Mittelverwendung im Rahmen eines Kapitalanlage-\n\nmodells (BGHZ 145, 187, 190 f. = NJW 2001, 360, 361) und die mehrfachen\n\nstichprobenartigen Überprüfungen eines Bauvorhabens auf Mängel (Urteil vom\n\n11. Oktober 2001 - VII ZR 475/00, NJW 2002, 749) als werkvertraglich cha-\n\nrakterisiert. Auch Wartungsverträge werden - obwohl ebenfalls Dauerschuld-\n\nverhältnisse - vielfach als Werkverträge angesehen (Staudinger/Peters, Vor-\n\nbem. Rdn. 35 zu §§ 631 ff. m.w.N.; anders für die Wartung einer Telekommuni-\n\nkationsanlage BGH, Urteil vom 8. April 1997 - X ZR 62/95, NJW-RR 1997, 942,\n\n943). Bei den hier interessierenden Buchhaltungsarbeiten ist die Anwendung\n\nvon Werkvertragsrecht auch sach- und interessengerecht. Sie entspricht re-\n\ngelmäßig dem Interesse beider Vertragsparteien, da eine Nachbesserung\n\ndurch den mit den Verhältnissen am besten vertrauten Auftragnehmer im all-\n\ngemeinen schneller und kostengünstiger ist als eine Erledigung durch einen\n\nFremdunternehmer (vgl. Gräfe in Gräfe/Lenzen/Schmeer, Rdn. 541), ohne daß\n\nein solches Verlangen allein - wie häufig die Geltendmachung von Schadens-\n\nersatzansprüchen - die Vertrauensgrundlage zwischen den Vertragsparteien\n\nzerstören müßte (hierzu Hirte aaO S. 378, 380).\n\n2.\n\nAuf dieser Grundlage ist mit dem Berufungsgericht davon auszugehen,\n\ndaß die Schuldnerin gemäß § 634 Abs. 1 BGB vor dem Begehren einer Wan-\n\ndelung, wie sie nach dem Verständnis der Revision hier geltend gemacht wird,\n\neiner Minderung oder einem Schadensersatzverlangen nach § 635 BGB\n\ngrundsätzlich gehalten war, die Beklagte unter Fristsetzung und Ableh-\n\nnungsandrohung zur Beseitigung der ihr spätestens mit Schreiben der Schuld-\n\nnerin vom 26. März 1998 angezeigten Mängel aufzufordern. Das gilt trotz der\n\nzugleich erklärten fristlosen Kündigung des Vertrags (vgl. BGH, Urteil vom\n\n25. Juni 1987 - VII ZR 251/86, NJW 1988, 140, 141; Urteil vom 21. Dezember\n\n2000 - VII ZR 488/99, NJW-RR 2001, 383). Das Berufungsgericht hat eine sol-\n\nche bestimmte Leistungsaufforderung unter Würdigung der Zeugenaussagen\n\nsowie der Bekundungen der von ihm angehörten Geschäftsführerin der Be-\n\nklagten indes nicht festzustellen vermocht. Die Revision greift dies nicht an.\n\nRechtsfehler sind insoweit auch nicht ersichtlich.\n\n3.\n\nWie auch das Berufungsgericht nicht verkennt, bedarf es allerdings ei-\n\nner befristeten Aufforderung zur Mängelbeseitigung dann nicht, wenn der Un-\n\nternehmer eine Nachbesserung ernsthaft und endgültig verweigert oder aber\n\ndem Besteller jede weitere Tätigkeit des Unternehmers unzumutbar ist. Unter\n\nbeiden Gesichtspunkten hat das Berufungsgericht im Streitfall eine Entbehr-\n\nlichkeit der Fristsetzung verneint. Das hält den Angriffen der Revision nicht\n\nstand.\n\na) Auf die Frage einer Erfüllungsverweigerung ist das Berufungsgericht\n\nbei seiner Würdigung der Zeugenaussagen nur am Rande eingegangen. Es\n\nhat ausgeführt, die Angaben des Zeugen Sch. reichten nicht aus, um eine\n\nWeigerung zur Nachbesserung auf seiten der Beklagten feststellen zu können,\n\nund nochmals abschließend, unter Berücksichtigung der gesamten Vorge-\n\nschichte verblieben Zweifel, ob die Zeugen S. und Sch. die Gespräche mit der\n\nGeschäftsführerin L. im Hinblick auf ein dieser gegenüber vorgetragenes\n\nNachbesserungsverlangen bzw. deren Erfüllungsverweigerung zutreffend ge-\n\nschildert hätten. Die Revision rügt zu Recht, daß das Berufungsgericht hierin\n\nden Umstand, daß die Beklagte im Prozeß das Vorhandensein ihr anzulaste n-\n\nder Mängel von Anfang an bestritten hatte, außer acht gelassen hat. Eine\n\nernsthafte und endgültige Weigerung des Unternehmers zur Mängelbeseiti-\n\ngung muß nicht ausdrücklich erklärt werden. Sie kann auch in einem schlüssi-\n\ngen Verhalten gefunden werden, das bei objektiver Betrachtung das Verfahren\n\nnach § 634 Abs. 1 BGB sinnlos erscheinen läßt. Hierzu ist das gesamte Ver-\n\nhalten des Auftragnehmers zu würdigen, nicht zuletzt seine spätere Einlassung\n\nim Prozeß (RGZ 64, 294, 296; BGH, Urteile vom 22. November 1984\n\n- VII ZR 287/82, ZfBR 1985, 79, 80; vom 28. März 1995 - X ZR 71/93, NJW-RR\n\n1995, 939, 940; vom 21. Dezember 2000 - VII ZR 488/99, NJW-RR 2001, 383;\n\nzu § 326 BGB a.F.: BGH, Urteil vom 18. Januar 1991 - V ZR 315/89, WM 1991,\n\n1131, 1134). Eine endgültige Nachbesserungsverweigerung liegt freilich nicht\n\nstets im prozessualen Bestreiten von Mängeln. Vielmehr müssen die Gesamt-\n\numstände des Falles die Annahme rechtfertigen, daß der Auftragnehmer end-\n\ngültig seinen Vertragspflichten nicht nachkommen will, so daß es ausgeschlos-\n\nsen erscheint, er werde sich von einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung\n\numstimmen lassen (BGH, Urteil vom 12. Januar 1993 - X ZR 63/91, NJW-RR\n\n1993, 882, 883; s. ferner OLG Düsseldorf NJW-RR 1996, 16, 17; 1999, 1396 f.;\n\nBauR 2001, 646, 647; enger H. Mantscheff, BauR 1996, 338 f.). Ob der Klage-\n\nabweisungsantrag der Beklagten und ihr Bestreiten im vorliegenden Rechts-\n\nstreit in diesem Sinne verstanden werden dürfen, ist Tatfrage und daher in er-\n\nster Linie vom Tatrichter zu beurteilen. Das ist nachzuholen.\n\nb) Darüber hinaus dürfte das Berufungsgericht, was das Revisionsge-\n\nricht auch ohne Revisionsrüge von Amts wegen zu überprüfen hat, überstei-\n\ngerte Anforderungen an die Zumutbarkeit einer Nachbesserung für den Auf-\n\ntraggeber gestellt haben. Nach dem im Tatbestand seines Urteils wiedergege-\n\nbenen Klagevortrag ging es nicht lediglich um die Beseitigung einzelner,\n\nschnell und leicht zu bereinigender Mängel. Der Kläger hat vielmehr geltend\n\ngemacht, die Daten für 1996 seien insgesamt gelöscht worden, die für 1997\n\nseien weitgehend ungeordnet und unvollständig gewesen. Verrechnungs- und\n\nAbschlagskonten seien nicht abgestimmt, halbfertige Produkte nicht bewertet\n\nworden. Die Buchungen für die Kasse hätten gefehlt, die Kassenbestände sei-\n\nen falsch gewesen. In der Lohnbuchhaltung seien falsche Datensätze einge-\n\ngeben worden. Lohnsteueranmeldungen seien für November und Dezember\n\n1997 nicht erstellt, Rechnungen nicht eingebucht worden. Ab Dezember 1997\n\nseien Personalkosten nicht mehr verbucht worden. Eine Bilanz könne mangels\n\ngeordneter Übersicht nicht mehr erstellt werden. Es fehlten 1,5 Mio. DM.\n\nWenngleich sich die Beklagte zwischenzeitlich von dem nach den Be-\n\nhauptungen des Klägers für dieses \"Chaos\" verantwortlichen Mitarbeiter Schm.\n\ngetrennt hatte und deswegen lediglich eine Nachbesserung durch andere An-\n\ngestellte der Beklagten in Betracht kam, zu denen nach den Feststellungen des\n\nBerufungsgerichts das Vertrauensverhältnis nicht zerstört war, mußte allein der\n\nzeitliche und inhaltliche Aufwand einer Mängelbeseitigung so beträchtlich sein,\n\ndaß Kollisionen mit dem von anderer Seite übernommenen Verbuchen der\n\nlaufenden Geschäftsvorgänge an denselben Arbeitsplätzen unvermeidbar er-\n\nscheinen. Auf dieses Bedenken hatte der Kläger in den Tatsacheninstanzen\n\nauch hingewiesen. Das Berufungsgericht wird daher aufgrund der Zurückver-\n\nweisung auch die Zumutbarkeit einer Nachbesserung für die Schuldnerin er-\n\nneut zu würdigen haben.\n\nRinne\n\nWurm\n\nKapsa\n\nDörr\n\nGalke","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2001/III_ZR__12-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2002-03-07/iii-zr-12-01","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 634","ref_norm":"634","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 611","ref_norm":"611","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 631","ref_norm":"631","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 633","ref_norm":"633","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 635","ref_norm":"635","n":2},{"jurabk":"StBGebV","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 626","ref_norm":"626","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 326","ref_norm":"326","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2001/III_ZR__12-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2001/III_ZR__12-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2002-03-07/iii-zr-12-01","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2001/III_ZR__12-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 13:00:52.080148+00:00"}}