{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/III_ZS/2000/III_ZR__45-00","ecli":null,"court":"BGH","senate":"III. Zivilsenat","decided":"2001-02-08","aktenzeichen":"III ZR 45/00","doktyp":"Urteil","leitsatz":"ZPO § 551 Nr. 3 Zur Frage, ob der absolute Revisionsgrund des § 551 Nr. 3 ZPO vor- liegen kann, wenn der die Besorgnis der Befangenheit rechtfertigende Grund erst nach Fällung, Absetzung und Unterzeichnung, aber noch vor der Verkündung des Berufungsurteils entsteht.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nIII ZR 45/00\n\nURTEIL\n\nVerkündet am:\n8. Februar 2001\nF r e i t a g\nJustizamtsinspektor\nals Urkundsbeamter\nder Geschäftsstelle\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk:\n\nBGHZ:\n\nBGHR:\n\nja\n\nnein\n\nja\n\n------------------------------------\n\nZPO § 551 Nr. 3\n\nZur Frage, ob der absolute Revisionsgrund des § 551 Nr. 3 ZPO vor-\n\nliegen kann, wenn der die Besorgnis der Befangenheit rechtfertigende\n\nGrund erst nach Fällung, Absetzung und Unterzeichnung, aber noch vor\n\nder Verkündung des Berufungsurteils entsteht.\n\nBGH, Urteil vom 8. Februar 2001 - III ZR 45/00 - OLG Düsseldorf\n\n LG Duisburg\n\nDer III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 8. Februar 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die Richter\n\nDr. Wurm, Streck, Schlick und Dr. Kapsa\n\nfür Recht erkannt:\n\nDie Revision der Klägerin gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des\n\nOberlandesgerichts Düsseldorf vom 12. Januar 2000 wird zurück-\n\ngewiesen, soweit die Stufenklage hinsichtlich der in Nr. I. 1.\n\nBuchst. b, f, g, h, i und n der Berufungsanträge bezeichneten\n\nBauvorhaben abgewiesen worden ist.\n\nIm übrigen wird das Berufungsurteil auf die Revision der Klägerin\n\naufgehoben.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Ver-\n\nhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisions-\n\nrechtszuges, an den 21. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurück-\n\nverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand\n\nDie Klägerin ist Maklerin, der Beklagte Architekt. Sie trägt vor, ihr Ehe-\n\nmann habe mit dem Beklagten vereinbart, diesem als freier Mitarbeiter ihres\n\nMaklerbüros und in ihrer Vertretung Architektenaufträge zu vermitteln. Als Pro-\n\nvision habe der Beklagte 10 % des Architektenhonorars an sie zahlen sollen,\n\nfällig nach Abschluß des jeweiligen Bauvorhabens. Die Klägerin verlangt im\n\nWege der Stufenklage von dem Beklagten Auskunft über die Architektenhono-\n\nrare für 14 im einzelnen bezeichnete, nach ihrer Behauptung vereinbarungs-\n\ngemäß vermittelte Bauvorhaben sowie Zahlung der sich aus der Auskunft er-\n\ngebenden Provisionen. Der Beklagte hat die von der Klägerin behauptete Ver-\n\neinbarung bestritten.\n\nDas Landgericht hat die Klage abgewiesen. Im ersten Berufungsverfah-\n\nren hat das Berufungsgericht die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Auf\n\ndie Revision der Klägerin hat der Senat durch Urteil vom 18. März 1999 (III ZR\n\n93/98 = NJW 1999, 2360) das erste Berufungsurteil aufgehoben und die Sache\n\nan das Berufungsgericht zurückverwiesen. Durch das nunmehr angefochtene\n\nBerufungsurteil hat das Berufungsgericht nach Beweisaufnahme die Berufung\n\nerneut zurückgewiesen. Nach Schluß der mündlichen Berufungsverhandlung,\n\naber noch vor der Urteilsverkündung hat die Klägerin den Berichterstatter we-\n\ngen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Dieses Ablehnungsgesuch wurde\n\ndurch einen zugleich mit dem Urteil verkündeten Beschluß des Berufungsge-\n\nrichts für begründet erklärt. An der Verkündung beider Entscheidungen hatte\n\nder abgelehnte Richter nicht mitgewirkt.\n\nMit der Revision verfolgt die Klägerin die Stufenklage weiter.\n\nEntscheidungsgründe\n\nDie Revision führt in dem aus dem Tenor dieses Urteils ersichtlichen\n\nUmfang zur teilweisen Aufhebung auch des zweiten Berufungsurteils; im übri-\n\ngen hat sie keinen Erfolg.\n\nI.\n\nDer absolute Revisionsgrund des § 551 Nr. 3 ZPO liegt nicht vor.\n\n1.\n\nDas Berufungsgericht erblickt den Grund für die Befangenheit des Be-\n\nrichterstatters nicht etwa in dessen möglicher Voreingenommenheit gegen den\n\nEhemann der Klägerin selbst, sondern in der Reaktion dieses Richters auf das\n\nAblehnungsgesuch. Die das Ablehnungsverfahren einleitende Anfrage der Klä-\n\ngerin datiert vom 8. Dezember 1999, fällt also, ebenso wie die Äußerungen des\n\nabgelehnten Richters, in die Zeit zwischen dem Schluß der mündlichen Ver-\n\nhandlung (18. November 1999) und der Verkündung des Berufungsurteils\n\n(12. Januar 2000).\n\n2.\n\nDas Berufungsurteil ist indessen noch im Laufe des Monats November\n\n1999 gefällt, abgefaßt und unterzeichnet worden. Dies ergibt sich daraus, daß\n\nan ihm und an seiner Unterzeichnung noch der Vorsitzende Richter Sch. mit-\n\ngewirkt hat, der mit Ablauf des 30. November 1999 in den Ruhestand getreten\n\nist. Er wurde mit Wirkung vom 1. Dezember 1999 durch den Vorsitzenden\n\nRichter K. abgelöst, der auch bei der Entscheidung über das Ablehnungsge-\n\nsuch den Vorsitz geführt hat. Diese Daten entnimmt der Senat - wie in der\n\nmündlichen Revisionsverhandlung erörtert - aus den Handbüchern der Justiz\n\nfür 1996 und 2000 (jeweils S. 243). Der von der Revision angeregten weiteren\n\nSachaufklärung über den Verfahrensgang bedarf es daher nicht.\n\n3.\n\nDas Institut der Richterablehnung und das Institut des Ausgeschlossen-\n\nseins eines Richters dienen demselben Ziel: die Richterbank freizuhalten von\n\nRichtern, die dem rechtlich zu würdigenden Sachverhalt und den daran Betei-\n\nligten nicht mit der erforderlichen Distanz des unbeteiligten und deshalb am\n\nAusgang des Verfahrens uninteressierten \"Dritten\" gegenüberstehen; gleich-\n\nwohl unterscheiden sie sich deutlich voneinander: Der Unterschied liegt zu-\n\nnächst darin, daß im einen Fall der Ausschluß eines Richters von der Mitwir-\n\nkung bei einer Entscheidung kraft Gesetzes eintritt; im Streitfall stellt das Ge-\n\nricht nur deklaratorisch fest, daß der Richter ausgeschlossen ist. Im Falle der\n\nBefangenheit ist die Entscheidung des Gerichts konstitutiv; erst die Entschei-\n\ndung führt zum Ausschluß des Richters von der Mitwirkung bei einer Entschei-\n\ndung. Auch die Tatbestände, die einerseits zum Ausschluß, andererseits zur\n\nBesorgnis der Befangenheit führen, sind deutlich verschieden. Dem Fall des\n\nAusgeschlossenseins liegen objektivierbare Tatsachen und Vorgänge, die je-\n\nderzeit zuverlässig und eindeutig nachprüfbar sind, zugrunde; ob eine Besorg-\n\nnis der Befangenheit zu bejahen ist, hängt von vielfältigen Wertungen und da-\n\nmit von subjektiven Elementen ab. Damit hängt zusammen, daß der Ausschluß\n\nvon Amts wegen festgestellt werden kann (und dann auch von Amts wegen\n\nberücksichtigt werden muß), während die Entscheidung über die Befangenheit\n\neines Richters eines Anstoßes bedarf (der Geltendmachung) durch diejenigen,\n\ndie sich durch die eine Besorgnis begründenden Vorgänge unmittelbar betrof-\n\nfen fühlen (BVerfGE 46, 35, 37). Dementsprechend trifft den abgelehnten\n\nRichter erst mit der Stellung (Anbringung) des Ablehnungsantrags die Amts-\n\npflicht, nur solche Handlungen vorzunehmen, die keinen Aufschub gestatten,\n\noder - anders ausgedrückt - Amtshandlungen, die nicht unaufschiebbar sind,\n\nzu unterlassen (Zöller/Vollkommer ZPO 22. Aufl. 2001 § 47 Rn. 3 m.w.N.). Vor\n\nStellung des Ablehnungsantrags vorgenommene Amtshandlungen des später\n\nmit Erfolg abgelehnten Richters bleiben wirksam (Zöller/Vollkommer aaO\n\nRn. 4).\n\n4.\n\nIm vorliegenden Fall war die Urteilsfällung (§ 309 ZPO), einschließlich\n\nder Unterzeichnung (§ 315 Abs. 1 Satz 1 ZPO), schon vor Anbringung des Ab-\n\nlehnungsgesuches und schon vor dem Entstehen des Ablehnungsgrundes\n\nvollendet gewesen. Der nachträgliche Eintritt der Handlungsunfähigkeit des\n\nabgelehnten Richters (§ 47 ZPO) stand daher der bloßen Verkündung des be-\n\nreits abgesetzten Urteils nicht entgegen. Denn § 309 ZPO bestimmt, daß ein\n\nUrteil nur von denjenigen Richtern \"gefällt\" werden kann, welche der dem Urteil\n\nzugrundeliegenden mündlichen Verhandlung beigewohnt haben. Diese Vor-\n\nschrift ist aus dem Grundsatz der Mündlichkeit und Unmittelbarkeit der Ver-\n\nhandlung zu verstehen. Nur die Richter, die an der für das Urteil allein maß-\n\ngeblichen mündlichen Verhandlung teilgenommen haben, dürfen die Sachent-\n\nscheidung treffen. Dagegen brauchen sie an dem formalen Akt der Verkündung\n\nnicht mitzuwirken. Denn durch die Verkündung wird das Urteil nicht etwa ein\n\nUrteil der verkündenden Richter. Es bleibt vielmehr die Entscheidung der\n\nRichter, die es beschlossen haben und die es nach § 315 ZPO unterzeichnen\n\nmüssen (BGHZ 61, 369, 370).\n\n5.\n\nHiergegen wendet die Revision ein, das Urteil sei vor seiner Verkündung\n\nnicht existent und könne jederzeit erneut Gegenstand einer Beratung und Ab-\n\nstimmung der Mitglieder des Senats oder der Kammer sein. Die Bedeutung\n\ndieser Möglichkeit erschließe sich gerade im Streitfall, so daß in der \"Aufrecht-\n\nerhaltung\" der etwa schon gefällten Entscheidung eine unzulässige Mitwirkung\n\neines abgelehnten Richters zu sehen sei. Darin kann der Revision nicht gefolgt\n\nwerden. Der abgelehnte Richter hatte hier nichts anderes getan, als das, was\n\nnach § 47 ZPO seines Amtes gewesen war: Er hatte sich jeder weiteren Tätig-\n\nkeit enthalten. Es würde dem Wortlaut und Sinn der gesetzlichen Regelung\n\nzuwiderlaufen, dieses vom Gesetz gebotene Untätigbleiben in eine positive\n\n\"Mitwirkung\" umzudeuten. Im übrigen liegen keinerlei Anhaltspunkte dafür vor,\n\ndaß das angefochtene Urteil nach dem 30. November 1999 Gegenstand er-\n\nneuter Beratung gewesen sein könnte. Der Umstand, daß der an diesem Tag in\n\nden Ruhestand getretene Vorsitzende Richter Sch. das Urteil mit unterzeichnet\n\nhat, spricht vielmehr dafür, daß die endgültige Urteilsfassung spätestens Ende\n\nNovember 1999 vorgelegen hatte. Die bloße Möglichkeit einer erneuten Bera-\n\ntung und Beschlußfassung ist der Mitwirkung selbst, auf die das Gesetz ent-\n\nscheidend abstellt, nicht gleichzusetzen. Auch das weitere Argument, es sei für\n\neine Prozeßpartei nur schwer nachvollziehbar, wenn ihr Ablehnungsgesuch\n\nzwar zulässig und begründet sei, sie aber dennoch eine Sachentscheidung des\n\nabgelehnten Richters hinnehmen müsse, greift jedenfalls in Fällen wie dem\n\nvorliegenden nicht durch, wo positiv feststeht, daß der geltend gemachte Ab-\n\nlehnungsgrund erst nach der Beendigung der Amtstätigkeit des abgelehnten\n\nRichters überhaupt entstanden ist.\n\nII.\n\n1.\n\nDer Senat war im ersten Revisionsurteil von der tatsächlichen Feststel-\n\nlung des Landgerichts ausgegangen, etwa im Jahre 1984 oder 1985 sei zwi-\n\nschen dem Beklagten und dem Ehemann der Klägerin eine Vereinbarung da-\n\nhingehend zustande gekommen, daß der Ehemann sich für den Beklagten um\n\ndie Vermittlung von Architektenverträgen bemühen sollte und dafür an die Klä-\n\ngerin 10 % des jeweils anfallenden Architektenhonorars abgeführt werden\n\nsollten. Offengeblieben war, ob diese Vereinbarung unmittelbar zwischen der\n\nKlägerin, vertreten durch ihren Ehemann, und dem Beklagten oder zwischen\n\ndem Ehemann selbst und dem Beklagten getroffen worden war. In beiden Fäl-\n\nlen hatte der Senat einen Direktanspruch der Klägerin gegen den Beklagten für\n\nmöglich gehalten; für die zweite Fallvariante bedeutete dies, daß Grundlage für\n\neinen solchen Anspruch ein zwischen dem Ehemann und dem Beklagten ge-\n\nschlossener Vertrag zugunsten der Klägerin als \"Dritter\" in Betracht kam.\n\n2.\n\nDiese tatsächliche und rechtliche Ausgangssituation hatte sich - wie die\n\nRevision mit Recht geltend macht - auch im weiteren Verfahren vor dem Beru-\n\nfungsgericht nach der Zurückverweisung nicht geändert. Zutreffend weist die\n\nRevision darauf hin, daß danach allenfalls erheblich ist, ob ein Architektenver-\n\ntrag infolge einer Nachweis- oder Vermittlungstätigkeit des Ehemanns der Klä-\n\ngerin zustande gekommen ist, wobei Mitursächlichkeit genügt. Als weitere Vor-\n\naussetzung für den Vergütungsanspruch ist zu fordern, daß der Beklagte von\n\nder Tätigkeit des Ehemanns und von der möglichen Provisionsforderung der\n\nKlägerin so rechtzeitig Kenntnis erlangt haben mußte, daß er diesen Umstand\n\nbeim Abschluß seiner eigenen Architektenverträge mit berücksichtigen konnte\n\n(vgl. dazu OLG München NJW 1968, 894). Hingegen ist es unerheblich, ob die\n\nKlägerin im fraglichen Zeitpunkt schon ein Gewerbe als Maklerin angemeldet\n\nhatte und im Besitz einer Erlaubnis nach § 34 c GewO gewesen war (BGHZ 78,\n\n269). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt es auch nicht\n\ndarauf an, ob der Ehemann der Klägerin diese zu Maklerdiensten gegen Hono-\n\nrar verpflichten und ob \"der Beklagte gerade eine Maklertätigkeit der Klägerin\n\nhonorieren wollte\".\n\n3.\n\nDie weitere Verfahrensrüge der Revision, der Berufungssenat habe die\n\nvom Einzelrichter durchgeführte Beweisaufnahme nicht verwerten dürfen, greift\n\n- wie der Senat geprüft hat - nicht durch; von einer Begründung wird insoweit\n\nabgesehen (§ 565 a ZPO). Danach halten die Feststellungen des Berufungsge-\n\nrichts, daß sich bei den im Berufungsantrag unter Buchstabe b, f, g, h, i und n\n\nbezeichneten Bauvorhaben eine Vermittlungsleistung des Ehemanns der Klä-\n\ngerin nicht feststellen lasse, der revisionsgerichtlichen Nachprüfung stand. An-\n\nders ist es indessen bei den übrigen Bauvorhaben, bei denen das Berufungs-\n\ngericht im wesentlichen auf den (fehlenden) Vertretungswillen des Ehemanns\n\nder Klägerin sowie auf den - rechtlich unzutreffenden - Gesichtspunkt abge-\n\nstellt hat, es sei für den Vergütungsanspruch der Klägerin erheblich, ob sie in\n\nden fraglichen Zeiträumen bereits im Besitz einer Maklergewerbeerlaubnis war.\n\nVielmehr wird es insoweit darauf ankommen, ob die bestrittene Behauptung der\n\nKlägerin über die Provisionsvereinbarung zutrifft und ob die Aufträge dem Be-\n\nklagten durch den Ehemann der Klägerin aufgrund dieser Absprache vermittelt\n\nworden sind.\n\n4.\n\nHinsichtlich der Bauvorhaben a, c, d, e, j, k, l und m kann das Beru-\n\nfungsurteil somit keinen Bestand haben. Die Sache ist vielmehr zurückzuver-\n\nweisen, wobei der Senat von der Möglichkeit des § 565 Abs. 1 Satz 2 ZPO Ge-\n\nbrauch macht.\n\nRinne\n\nWurm\n\nStreck\n\nSchlick\n\nKapsa","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2000/III_ZR__45-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-02-08/iii-zr-45-00","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 47","ref_norm":"47","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 309","ref_norm":"309","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 315","ref_norm":"315","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 551","ref_norm":"551","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 565","ref_norm":"565","n":1},{"jurabk":"GewO","ref":"§ 34c","ref_norm":"34c","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2000/III_ZR__45-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2000/III_ZR__45-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-02-08/iii-zr-45-00","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2000/III_ZR__45-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 11:53:02.315758+00:00"}}