{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/III_ZS/2000/III_ZR_296-00","ecli":null,"court":"BGH","senate":"III. Zivilsenat","decided":"2001-12-06","aktenzeichen":"III ZR 296/00","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB §§ 652 Abs. 1 Satz 1, 653 Abs. 2, 154 Abs. 1 Satz 1 Zur Frage, ob ein Kaufinteressent, der in Kenntnis eines eindeutigen Pro- visionsverlangens Maklerdienste in Anspruch genommen hat, eine Mak- lervergütung schuldet, wenn er dem Makler gegenüber nicht jede Provisi- onszahlung abgelehnt, sondern lediglich eine Vereinbarung über die ge- naue Provisionshöhe verlangt bzw. in Aussicht gestellt hat.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nIII ZR 296/00\n\nURTEIL\n\nVerkündet am:\n6. Dezember 2001\nF r e i t a g\nJustizamtsinspektor\nals Urkundsbeamter\nder Geschäftsstelle\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk:\n\nja\n\nBGHZ:\n\nBGHR:\n\nnein\n\nja\n\nBGB §§ 652 Abs. 1 Satz 1, 653 Abs. 2, 154 Abs. 1 Satz 1\n\nZur Frage, ob ein Kaufinteressent, der in Kenntnis eines eindeutigen Pro-\n\nvisionsverlangens Maklerdienste in Anspruch genommen hat, eine Mak-\n\nlervergütung schuldet, wenn er dem Makler gegenüber nicht jede Provisi-\n\nonszahlung abgelehnt, sondern lediglich eine Vereinbarung über die ge-\n\nnaue Provisionshöhe verlangt bzw. in Aussicht gestellt hat.\n\nBGH, Urteil vom 6. Dezember 2001 - III ZR 296/00 - OLG Brandenburg\n\n LG Cottbus\n\nDer III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 6. Dezember 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die\n\nRichter Dr. Wurm, Streck, Schlick und Dörr\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 13. Zivilsenats\n\ndes Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 1. November\n\n2000 im Kostenpunkt - mit Ausnahme der Entscheidung über die\n\naußergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2 - und insoweit auf-\n\ngehoben, als die Klage gegen den Beklagten zu 1 abgewiesen\n\nworden ist.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Ver-\n\nhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückver-\n\nwiesen. Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2 im Re-\n\nvisionsrechtszug hat die Klägerin zu tragen. Im übrigen bleibt die\n\nEntscheidung über die Kosten des Revisionsrechtszuges dem Be-\n\nrufungsgericht vorbehalten.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand\n\nDie Parteien streiten über die Zahlung einer Maklerprovision.\n\nDie Klägerin erhielt im Juli 1997 von der E. W. W./Z. mbH (im folgenden:\n\nEWZ) einen Makleralleinauftrag, aufgrund dessen sie ihrer Auftraggeberin für\n\nein mit zwei Wohnblocks bebautes, in der Gemeinde W. gelegenes Grund-\n\nstücksareal Kaufinteressenten nachweisen und den Abschluß eines Kaufver-\n\ntrags vermitteln sollte. Vereinbarungsgemäß sollte die Klägerin im Falle eines\n\nKaufvertragsschlusses nur vom Käufer eine Provision erhalten.\n\nMit Schreiben vom 5. September 1997 übersandte die Klägerin dem Be-\n\nklagten zu 1 ein Exposé und einen formularmäßig vorbereiteten Kaufantrag, in\n\ndenen jeweils folgender Hinweis enthalten war:\n\n\"Die Provision beträgt 5,75 % des Kaufpreises (inklusive der ge-\nsetzlichen Mehrwertsteuer in Höhe von 15 %) und ist vom Käufer\nbei Vertragsabschluß zu zahlen.\"\n\nDer Beklagte zu 1 reichte den von ihm handschriftlich ausgefüllten, mit\n\ndem Datum 11. Oktober 1997 versehenen und eigenhändig unterschriebenen\n\nKaufantrag unter Angabe eines Gesamtkaufpreises von 1,3 Mio. DM bei der\n\nKlägerin ein. Dabei war in der im Kaufantrag angeführten Provisionsklausel die\n\nAngabe \"5,75 %\" durchgestrichen und mit dem handschriftlichen Zusatz \"nach\n\nVereinbarung\" versehen worden.\n\nMit notariellem Kaufvertrag vom 29. April 1998 erwarben die beiden Be-\n\nklagten das Grundstück zum Preis von 1,3 Mio. DM.\n\nMit der zunächst nur gegen den Beklagten zu 1 erhobenen, später auch\n\nauf den Beklagten zu 2 erweiterten Klage macht die Klägerin ihren Provisions-\n\nanspruch nebst Zinsen geltend. Das Landgericht hat der Klage im wesentlichen\n\nstattgegeben und die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von\n\n75.400 DM nebst Zinsen verurteilt. Auf die Berufung beider Beklagten hat das\n\nOberlandesgericht die Klage in vollem Umfang abgewiesen. Mit der Revision\n\nhat die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils begehrt.\n\nDer Senat hat die Revision nur insoweit angenommen, als die gegen den Be-\n\nklagten zu 1 gerichtete Klage abgewiesen worden ist.\n\nEntscheidungsgründe\n\nIm Umfang der Annahme der Revision führt diese zur Aufhebung des\n\nBerufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-\n\nricht.\n\nI.\n\nDas Berufungsgericht hat im Unterschied zum Landgericht das Zustan-\n\ndekommen eines Maklervertrags verneint. Hierzu hat es ausgeführt: Zwar sei\n\ndem übersandten Exposé wie auch dem Kaufantrag ein eindeutiges Provisi-\n\nonsverlangen der Klägerin zu entnehmen. Dieses Verlangen habe jedoch der\n\nBeklagte zu 1 durch die handschriftliche Änderung der Provisionsklausel ab-\n\ngelehnt. Dies bedeute, daß es den späteren Kaufvertragsverhandlungen mit\n\nder EWZ vorbehalten bleiben sollte, ob die EWZ dem Käufer gegenüber auf\n\nZahlung einer Maklerprovision bestehe. Im Verhältnis der Parteien liege wegen\n\nder fehlenden Einigung über die Höhe der Vergütung der typische Fall eines\n\noffenen Dissenses (§ 154 Abs. 1 Satz 1 BGB) vor.\n\nDie Behauptung der Klägerin, bei späteren Gesprächen über den Er-\n\nwerb des zum Verkauf angebotenen Grundstücksareals habe die Beklagten-\n\nseite zu erkennen gegeben, daß im Erfolgsfalle die von der Klägerin geforderte\n\nProvision gezahlt werde, habe die von der Klägerin benannte und vom Landge-\n\nricht vernommene Zeugin B. nicht bestätigt. Nach den Schilderungen der Zeu-\n\ngin habe sich der Beklagte zu 1, sobald die Provisionsfrage angesprochen\n\nworden sei, ausweichend verhalten und sibyllinisch gelächelt. Dieser Verhal-\n\ntensweise könne eine ausdrückliche Provisionszusage nicht entnommen wer-\n\nden.\n\nDiese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.\n\n1.\n\nTritt - wie hier - der erkennbar bereits von einer (hier: der Verkäufer-)\n\nSeite eingeschaltete Makler mit einem Interessenten in Kontakt, so muß er,\n\nwenn er im Erfolgsfalle von diesem eine Provision verlangen will, nach der\n\nständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eindeutig zum Ausdruck\n\nbringen, daß er auch Makler der anderen Seite sein will. Das geeignete Mittel\n\nhierzu ist ein ausdrückliches Provisionsverlangen (BGHZ 95, 393, 395 ff; BGH,\n\nUrteil vom 4. Oktober 1995 - IV ZR 163/94 - NJW-RR 1996, 114; Senatsurteile\n\nvom 20. Juni 1996 - III ZR 219/95 - NJW-RR 1996, 1459 und vom 17. Septem-\n\nber 1998 - III ZR 174/97 - NJW-RR 1999, 361, 362).\n\nDie durch den Umstand, daß jede Seite des Kaufantrags mit der Firmen-\n\nbezeichnung der Klägerin versehen ist und der Antrag nach Ausfüllung durch\n\neinen Kaufinteressenten auch an diese zurückzusenden war, nahegelegte An-\n\nnahme des Berufungsgerichts, die Klägerin habe dem Beklagten zu 1 ein sol-\n\nches Provisionsverlangen gestellt, ist rechtsfehlerfrei. Auch die Revisionserwi-\n\nderung tritt dem nicht entgegen.\n\n2.\n\nEin Kaufinteressent, der in Kenntnis des eindeutigen Provisionsverlan-\n\ngens die Dienste des Maklers in Anspruch nimmt, gibt damit grundsätzlich in\n\nschlüssiger Weise zu erkennen, daß er den in dem Provisionsbegehren lie-\n\ngenden Antrag auf Abschluß eines Maklervertrags annehmen will. Etwas ande-\n\nres gilt nur dann, wenn der angesprochene Interessent vor Inanspruchnahme\n\nder Maklerdienste ausdrücklich erklärt, eine solche Willenserklärung nicht ab-\n\ngeben zu wollen. Das ist der Fall, wenn ein Kaufinteressent es erklärtermaßen\n\nablehnt, einem Makler Provision zahlen zu wollen (Urteil vom 4. Oktober 1995\n\naaO; BGH, Urteil vom 2. Juli 1986 - IVa ZR 246/84 - NJW-RR 1986, 1496,\n\n1497). Tut er dies, so begründet der Umstand, daß sich der Interessent gleich-\n\nwohl die Dienste des Maklers gefallen läßt, keine Provisionspflicht; insbeson-\n\ndere setzt er sich mit diesem tatsächlichen Verhalten nicht in Widerspruch zu\n\nseiner ablehnenden Erklärung (protestatio facto contraria, vgl. Urteil vom 2. Juli\n\n1986 aaO).\n\nVon dieser Rechtsprechung ist im Ansatz auch das Berufungsgericht\n\nausgegangen. Es hat jedoch rechtsfehlerhaft gemeint, daß der Beklagte zu 1\n\ndurch das Ersetzen der Prozentangabe \"5,75 %\" durch die Worte \"nach Ver-\n\neinbarung\" dem Provisionsverlangen der Klägerin derart deutlich entgegenge-\n\ntreten sei, daß ein Maklervertragsschluß spätestens durch Erbringen und En t-\n\ngegennahme von Maklerdiensten nicht mehr in Betracht kommen könne.\n\na) Durch die handschriftliche Änderung der Provisionsklausel hat der\n\nBeklagte keineswegs jede Provisionszahlung abgelehnt, sondern im Gegenteil\n\n- wie die Revision zu Recht geltend macht - seine grundsätzliche Bereitschaft\n\nzu erkennen gegeben, der Klägerin im Erfolgsfalle eine Vergütung zukommen\n\nzu lassen. Dabei versteht es sich vor dem Hintergrund, daß sich der Beklagte\n\nzu 1 einem eindeutigen Provisionsverlangen der Klägerin ausgesetzt sah, na-\n\nhezu von selbst, daß es in erster Linie Sache der Maklervertragsparteien war,\n\nsich über die Höhe der Provision zu verständigen. Die Annahme des Beru-\n\nfungsgerichts, vom Empfängerhorizont der Klägerin aus sei das Verhalten des\n\nBeklagten zu 1 dahin zu verstehen gewesen, daß etwaige Abreden über Grund\n\nund Höhe eines Provisionsanspruchs der Klägerin den Parteien des Hauptver-\n\ntrags, also der EWZ und dem künftigen Käufer (hier: den beiden Beklagten),\n\nvorbehalten bleiben sollten (vgl. nur zu einer derartigen kaufvertraglichen\n\nMaklerklausel Senatsurteil BGHZ 131, 318), findet weder im Wortlaut des vor-\n\nformulierten Kaufantrags noch im Vorbringen der Parteien eine hinreichende\n\nGrundlage.\n\nb) Allerdings hat der Beklagte zu 1 deutlich zu erkennen gegeben, daß\n\ner nicht dazu bereit sei, eine Provision in der von der Klägerin verlangten Höhe\n\nzu zahlen. Die darin zum Ausdruck gekommene fehlende Einigung über die\n\ngenaue Entgelthöhe führt jedoch entgegen der Auffassung des Berufungsge-\n\nrichts nicht ohne weiteres dazu, daß die Auslegungsvorschrift des § 154 Abs. 1\n\nSatz 1 BGB mit der Folge zum Tragen kommt, daß trotz einvernehmlich er-\n\nbrachter Maklerleistungen der Klägerin kein Maklervertrag zustande gekom-\n\nmen sein kann.\n\naa) § 154 Abs. 1 Satz 1 BGB ist unanwendbar, wenn sich die Parteien\n\ntrotz der noch offenen Punkte erkennbar vertraglich binden wollen. Anzeichen\n\nfür einen dahingehenden Bindungswillen ist die begonnene Vertragsdurchfüh-\n\nrung (BGHZ 119, 283, 288). Bezieht sich - wie hier - die Lückenhaftigkeit des\n\nVertrags auf die Höhe der Vergütung, so ist, wenn eine Bindung gleichwohl\n\ngewollt ist, diese Lücke entweder über eine ergänzende Vertragsauslegung\n\noder über die (gegebenenfalls entsprechende) Anwendung einer gesetzlichen\n\nRegelung (§ 612 Abs. 2, § 632 Abs. 2 BGB) zu schließen (BGH, Urteile vom\n\n2. Oktober 1991 - XII ZR 88/90 - NJW-RR 1992, 517 f und vom 20. Juni 1997\n\n- V ZR 39/96 - NJW 1997, 2671, 2672).\n\nbb) Schon im Hinblick auf vergleichbare Vergütungsregelungen - § 653\n\nBGB entspricht § 612 Abs. 1 und 2 und § 632 BGB - bestehen keine durch-\n\ngreifenden Bedenken dagegen, diese zu gegenseitigen Verträgen entwickelten\n\nRechtsprechungsgrundsätze auch bei der Frage heranzuziehen, ob trotz feh-\n\nlender Einigung über die Provisionshöhe vom Abschluß eines (entgeltlichen)\n\nMaklervertrags ausgegangen werden kann (a.A. wohl Dehner, NJW 2000,\n\n1986, 1989; vgl. auch BGH, Urteil vom 13. März 1985 - IVa ZR 211/82 - NJW\n\n1985, 1895, 1896 m.w.N. zur Anwendbarkeit des § 316 BGB auf Maklerverträ-\n\nge). Zwar ist es dem Makler regelmäßig zuzumuten, zur Wahrung seines Pro-\n\nvisionsinteresses Informationen über die Gelegenheit eines Vertragsschlusses\n\nerst dann weiterzugeben, wenn hinsichtlich der Provisionszahlungspflicht des\n\nInteressenten klare Verhältnisse geschaffen worden sind. Deshalb handelt ein\n\nMakler grundsätzlich auf eigenes Risiko, wenn er ohne hinreichende Vertrags-\n\ngrundlage einem Interessenten in Erwartung einer späteren Provisionszusage\n\neine Vertragsgelegenheit benennt (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 1985\n\n- IVa ZR 22/84 - NJW 1986, 177, 178). Daraus folgt für die vorliegende Fallge-\n\nstaltung aber nur, daß die Klägerin ohne Einigung über die Höhe der Provision\n\nGefahr lief, im Erfolgsfalle nicht die im Kaufantrag angegebene, sondern nur\n\neine erheblich niedrigere Provision zu erhalten. Demgegenüber zwingt dies\n\nnicht zu dem Schluß, der Klägerin sei selbst dann, wenn sie aufgrund des Ver-\n\nhaltens des Beklagten zu 1 und der gesamten Begleitumstände davon ausge-\n\nhen durfte, sie entfalte ihre Maklertätigkeit auch im Auftrag des Beklagten zu 1,\n\njegliche Provisionsforderung abzusprechen.\n\nc) Auch wenn bei der Frage der Unanwendbarkeit der Auslegungsregel\n\ndes § 154 Abs. 1 Satz 1 BGB im Falle einer fehlenden Einigung über die Höhe\n\nder zu zahlenden Provision bei Maklerverträgen mehr Zurückhaltung geboten\n\nsein sollte als bei anderen (gegenseitigen) Verträgen, so ist doch vorliegend zu\n\nberücksichtigen, daß ersichtlich nicht nur die Klägerin, sondern auch der Be-\n\nklagte zu 1 - zunächst - vom Bestehen maklervertraglicher Beziehungen zwi-\n\nschen den Parteien ausgegangen ist. So hat er nach Erhalt der Provisions-\n\nrechnung der Klägerin die Begleichung dieser Rechnung nicht unter Hinweis\n\nauf das Fehlen maklervertraglicher Bindungen verweigert, sondern (unter an-\n\nderem) geltend gemacht, daß die Höhe der Courtage noch zu vereinbaren sei.\n\nIm übrigen hat sich das vom Berufungsgericht angeführte ausweichende\n\nVerhalten und sibyllinische Lächeln des Beklagten zu 1 auf die gesprächswei-\n\nse gemachten Hinweise der Klägerin bezogen, das Streichen der im Kaufver-\n\ntrag enthaltenen Prozentangabe ändere nichts daran, daß der Beklagte (im\n\nHinblick auf die einvernehmlich erbrachte Maklertätigkeit) im Erfolgsfalle die\n\nausgewiesene Provision in voller Höhe zu zahlen habe. Daß die Klägerin dem\n\nVerhalten des Beklagten zu 1 hätte entnehmen müssen, er werde jede Provisi-\n\nonszahlung verweigern, ergibt sich daraus nicht, eher das Gegenteil.\n\n4.\n\nDie vollständige Abweisung der gegen den Beklagten zu 1 erhobenen\n\nZahlungsklage kann somit keinen Bestand haben. Das Berufungsurteil ist da-\n\nher aufzuheben.\n\nII.\n\nDie Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dieses hat\n\nGelegenheit, die Frage der Provisionszahlungspflicht des Beklagten zu 1 er-\n\nneut unter allen rechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen.\n\nFür die weitere Verhandlung und Entscheidung weist der Senat auf fol-\n\ngendes hin:\n\n1.\n\nBei der Frage, ob der Beklagte zu 1 im nachhinein anläßlich des \"Bie-\n\ntergesprächs\" am 29. Oktober 1997 oder zu einem späteren Zeitpunkt die von\n\nder Klägerin zu 1 im Exposé und im Kaufantrag angegebene Provisionshöhe\n\nvon 5,75 % bzw. (wegen der zwischenzeitlich erfolgten Anhebung des Mehr-\n\nwertsteuersatzes) 5,8 % des Kaufpreises akzeptiert hat, kommt, wie das Beru-\n\nfungsgericht selbst (wenn auch unter anderem Blickwinkel) angenommen hat,\n\nder Aussage der Zeugin B. eine zentrale Bedeutung zu. Das Berufungsgericht\n\nwird sich daher, wenn diese Aussage erneut zu würdigen und zugleich über die\n\nwiederholte Vernehmung der Zeugin zu befinden ist, mit den von der Revision\n\ninsoweit vorgebrachten Argumenten zu befassen haben.\n\n2.\n\nSollte sich nicht feststellen lassen, daß im nachhinein eine Einigung\n\nüber die Provisionshöhe erfolgt ist, aber gleichwohl eine Zahlungspflicht des\n\nBeklagten zu 1 - nach Maßgabe der obigen Ausführungen des Senats - be-\n\nsteht, so gilt:\n\na) Bei der Bestimmung der der Klägerin zustehenden Maklerprovision ist\n\nvorliegend § 316 BGB nicht anwendbar. Der Beklagte zu 1 hat durch die hand-\n\nschriftliche Änderung der Provisionsklausel deutlich zu erkennen gegeben, daß\n\ner die Festsetzung der Provision nicht dem - nur durch Billigkeitsgrundsätze\n\nbeschränkten - Ermessen der Klägerin überlassen wollte (vgl. BGH, Urteil vom\n\n18. September 1985 - IVa ZR 139/83 - NJW-RR 1986, 50, 51).\n\nb) Bei der Bemessung der zu zahlenden Maklerprovision ist nach Maß-\n\ngabe des § 653 Abs. 2 BGB, gegebenenfalls unter Berücksichtigung gewisser\n\nSpannen, und unter Beachtung der Grundsätze der ergänzenden Vertragsaus-\n\nlegung der \"angemessene\" Betrag festzulegen (BGH, Urteil vom 13. März 1985\n\naaO S. 1897). Dieser Betrag darf keinesfalls den sich nach Maßgabe der im\n\nExposé und im Kaufantrag enthaltenen Vorgaben der Klägerin ergebenden\n\nProvisionsbetrag überschreiten. Es wäre widersinnig, wenn die Weigerung des\n\nBeklagten zu 1, der Klägerin eine Provision in der von dieser geforderten Höhe\n\nzu versprechen, bewirkte, daß er im Ergebnis mehr an Provision zu zahlen\n\nhätte als bei einer Billigung des vorgegebenen Prozentsatzes (vgl. BGH, Urteil\n\nvom 18. September 1985 aaO).\n\nRinne\n\n Wurm\n\nStreck\n\n Schlick\n\nDörr","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2000/III_ZR_296-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-12-06/iii-zr-296-00","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 316","ref_norm":"316","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 632","ref_norm":"632","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 653","ref_norm":"653","n":2}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2000/III_ZR_296-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2000/III_ZR_296-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-12-06/iii-zr-296-00","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/2000/III_ZR_296-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 12:41:29.302088+00:00"}}