{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/III_ZS/1999/III_ZR_361-99","ecli":null,"court":"BGH","senate":"III. Zivilsenat","decided":"2001-03-01","aktenzeichen":"III ZR 361/99","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB § 252 Bei der Berechnung des entgangenen Gewinns muß sich der Verkäufer (hier: Lieferung von Essen an städtische Schulen im Rahmen eines Dienst- leistungsvertrages), dessen Ware vom Käufer vertragswidrig nicht abge- nommen wird, auf den Vertragspreis grundsätzlich nur die besonderen Auf- wendungen, die sogenannten Spezialunkosten, die die Ausführung der Be- stellung des Käufers erfordern, anrechnen lassen. Die Generalunkosten hingegen scheiden als Element der Schadensberechnung regelmäßig aus (Anschluß an BGHZ 107, 67, 69).","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nIII ZR 361/99\n\nURTEIL\n\nVerkündet am:\n1. März 2001\nF r e i t a g\nJustizamtsinspektor\nals Urkundsbeamter\nder Geschäftsstelle\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk:\n\nBGHZ:\n\nBGHR:\n\nja\n\nnein\n\nja\n\n------------------------------------\n\nBGB § 252\n\nBei der Berechnung des entgangenen Gewinns muß sich der Verkäufer\n\n(hier: Lieferung von Essen an städtische Schulen im Rahmen eines Dienst-\n\nleistungsvertrages), dessen Ware vom Käufer vertragswidrig nicht abge-\n\nnommen wird, auf den Vertragspreis grundsätzlich nur die besonderen Auf-\n\nwendungen, die sogenannten Spezialunkosten, die die Ausführung der Be-\n\nstellung des Käufers erfordern, anrechnen lassen. Die Generalunkosten\n\nhingegen scheiden als Element der Schadensberechnung regelmäßig aus\n\n(Anschluß an BGHZ 107, 67, 69).\n\nBGH, Urteil vom 1. März 2001 - III ZR 361/99 - OLG Dresden\n\n LG Bautzen\n\nDer III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 1. März 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die Richter\n\nDr. Wurm, Schlick, Dr. Kapsa und Galke\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Klägers wird das Urteil des 13. Zivilsenats\n\ndes Oberlandesgerichts Dresden vom 24. November 1999 aufge-\n\nhoben.\n\nDie Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,\n\nauch über die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Beru-\n\nfungsgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand\n\nDer Kläger versorgte entsprechend einem am 23. Februar 1993 ge-\n\nschlossenen Vertrag Kindereinrichtungen und Schulen der beklagten Stadt mit\n\nMittagessen und übernahm damit verbundene Dienste. Die Beklagte kündigte\n\nden Vertrag fristlos zum 31. Juli 1996 und verweigerte ab dem 1. August 1996\n\ndie Abnahme der Essenlieferungen sowie deren Bezahlung. Durch rechtskräf-\n\ntiges Urteil vom 31. Januar 1997 stellte das Landgericht Bautzen fest, daß die\n\nKündigung der Beklagten den von den Parteien geschlossenen Vertrag nicht\n\nzum 31. Juli 1996 beendet habe; der Vertrag bestehe bis zum 31. Juli 1998\n\nfort. Die Beklagte habe dem Kläger sämtlichen materiellen Schaden, der ihm\n\naus der nicht vertragsgemäßen Kündigung entstehe, zu ersetzen.\n\nDer Kläger fordert von der Beklagten Ersatz des Gewinns, der ihm in der\n\nZeit vom 1. August 1996 bis 31. Juli 1998 durch den unberechtigt abgelehnten\n\nEssensbezug entgangen sein soll.\n\nDas Landgericht hat der Klage in Höhe von 97.634,08 DM nebst Zinsen\n\nstattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen. Mit der Revisi-\n\non begehrt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.\n\nEntscheidungsgründe\n\nDie Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils\n\nund Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.\n\nI.\n\nDas Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:\n\nDer Kläger habe die Darlegungs- und Beweislast für die Höhe des ent-\n\ngangenen Gewinns; dieser ergebe sich aus der Differenz zwischen dem Um-\n\nsatz und den aufzuwendenden Kosten. Der Umsatz könne aufgrund des im\n\nBerufungsrechtszug nicht mehr angegriffenen Gutachtens des Sachverständi-\n\ngen R. festgestellt werden. Bis auf den Personalkostenanteil streitig geblieben\n\nseien aber die anzurechnenden Kosten. Diese seien auch nicht im Wege der\n\nSchätzung bezifferbar. Die Beweisaufnahme habe hierzu keine konkreten An-\n\nknüpfungstatsachen erbracht. Soweit die Angaben der Beklagten zugrunde zu\n\nlegen seien, führe dies nicht zu einem positiven Rechnungsergebnis zugunsten\n\ndes Klägers.\n\nII.\n\nDie Begründung des Berufungsgerichts hält der rechtlichen Prüfung in\n\nentscheidenden Punkten nicht stand.\n\nDer Kläger kann von der Beklagten als Schadensersatz wegen Nichter-\n\nfüllung den Unterschied zwischen seinem Interesse an der Vertragserfüllung\n\nund der von ihm ersparten Gegenleistung verlangen. Da er selbst Hersteller\n\nder an die Beklagte zu liefernden Essen gewesen ist, steht ihm als entgange-\n\nner Gewinn (§ 252 Satz 1 BGB) der Unterschied zwischen Vertrags- und Her-\n\nstellungspreis zu (vgl. BGHZ 107, 67, 69; RG JW 1919, 445 f; RGZ 60, 346,\n\n347).\n\n1.\n\nDen Vertragspreis hat das Berufungsgericht \n\nin Höhe von\n\n433.456,73 DM jährlich festgestellt. Es handelt sich dabei um den von dem\n\nSachverständigen R. (S. 5 des Gutachtens vom 30. Mai 1998) ermittelten\n\n(Netto-)Umsatz - ohne die Einnahmen aus den Lieferungen an das Gymnasium\n\nder Beklagten -, den der Kläger im Jahre 1995 erzielt hat und voraussichtlich\n\njährlich während der Zeit des von der Beklagten unberechtigt verweigerten Be-\n\nzugs (1. August 1996 - 31. Juli 1998 = zwei Jahre) weiter vereinnahmt hätte.\n\nDas wird von den Parteien nicht mehr in Zweifel gezogen.\n\n2.\n\nZu Unrecht hat das Berufungsgericht aber den Anspruch auf den ent-\n\ngangenen Gewinn daran scheitern lassen, daß der Kläger den Herstellungs-\n\npreis, d.h. seine auf den Vertragspreis anzurechnenden Selbstkosten, nicht\n\ndargetan bzw. nicht bewiesen habe.\n\na) Der Herstellungspreis steht allerdings nicht, wie die Revision meint,\n\nbereits aufgrund eines Geständnisses der Beklagten fest.\n\nEin Geständnis im Sinne des § 288 ZPO ist die Erklärung einer Prozeß-\n\npartei, daß die von der Gegenseite behaupteten Tatsachen wahr sind. Es ist an\n\nkeinen bestimmten Wortlaut gebunden und kann auch in der Äußerung liegen,\n\ndaß Ausführungen des Gegners nicht bestritten werden sollen. Die Erklärung,\n\neine Tatsache werde nicht bestritten, hat jedoch zunächst nur einen negativen\n\nInhalt. Zur Umdeutung in ein positives Zugeständnis bedarf es deswegen wei-\n\nterer Umstände, die einen solchen Schluß nahelegen. Ob die Prozeßhandlung\n\neiner Partei die gesetzlichen Voraussetzungen eines Geständnisses erfüllt,\n\nkann vom Revisionsgericht selbst und auch erstmalig geprüft werden (BGH,\n\nUrteile vom 6. November 1961 - VII ZR 120/60 - JZ 1962, 252; vom 7. März\n\n1983 - VIII ZR 331/81 - NJW 1983, 1496, 1497 = MDR 1983, 661; vom 7. Juli\n\n1994 - IX ZR 115/93 - MDR 1995, 90; vom 7. Dezember 1998 - II ZR 266/97 -\n\nNJW 1999, 579, 580; vgl. auch Stein/Jonas/Leipold, ZPO 21. Aufl. 1996 § 288\n\nRn. 10).\n\nDie Beklagte hat die vom Kläger vorgetragenen Selbstkosten in ihrem\n\nSchriftsatz vom 10. Dezember 1997 nicht im Sinne des § 288 ZPO zugestan-\n\nden. Sie hat dort der Schadensberechnung des Klägers eine eigene entgegen-\n\ngestellt. Ausgehend von einem Umsatz, der unter dem vom Kläger behaupteten\n\ngelegen hat, hat sie unter Berücksichtigung der vom Kläger - allerdings auf ei-\n\nnen höheren Umsatz - angesetzten Kosten (Wareneinsatz, Personal, sonstige\n\nBetriebskosten, Abschreibung) einen Gewinn von jährlich 9.217,15 DM ermittelt\n\nund einen Anspruch des Klägers in Höhe von 18.434,30 DM (= 9.217,15 DM x\n\n2 Jahre) \"als gegeben\" angesehen. Aus dieser Erklärung ergibt sich schon we-\n\ngen der abweichenden Bezugsgröße nicht hinreichend sicher, daß die Be-\n\nklagte die vom Kläger genannten Selbstkosten nicht bloß hingenommen hat,\n\nsondern bindend gegen sich hat gelten lassen wollen. Es kommt hinzu, daß die\n\nBeklagte unter Verweisung auf den vorgenannten Schriftsatz vom 10. Dezem-\n\nber 1997 mit Schriftsatz vom selben Tag angeboten hat, den Rechtsstreit durch\n\nZahlung von 20.000 DM vergleichsweise zu erledigen. Das unterstreicht die\n\nVorläufigkeit ihrer Schadensberechnung.\n\nEntsprechendes gilt für die - auf die vorgenannten Schriftsätze vom\n\n10. Dezember 1997 folgende - Erklärung des Prozeßbevollmächtigten der Be-\n\nklagten in der mündlichen Verhandlung vom 11. Dezember 1997, er bestreite\n\nden vom Kläger in der \"Ermittlung Schadensersatz\" angegebenen Umsatz in\n\nHöhe von 400.090,43 DM; die übrigen Zahlenangaben bestreite er nicht. Auch\n\ndarin kann mangels besonderer Umstände ein über das bloße Nichtbestreiten-\n\nwollen hinausgehender Geständniswille nicht gesehen werden.\n\nb) Zur Ermittlung des dem Kläger entgangenen Gewinns sind nach den\n\nFeststellungen des Berufungsgerichts von dem - in der Zeit vom 1. August\n\n1996 bis 31. Juli 1998 voraussichtlich erlösten - Vertragspreis (\"Umsatz\") in\n\nHöhe von 433.456,73 DM (jährlich) unstreitig als Herstellungspreis abzuziehen:\n\n- 31,5 % Personalkosten (= 136.538,86 DM jährlich)\n\nund\n\n- Kfz-Kosten in Höhe von 11.000 DM jährlich.\n\nZutreffend hat das Berufungsgericht ferner den Wareneinsatz mit 54,7 %\n\n(= 237.100,83 DM jährlich) in Abzug gebracht (aa). Die uneingeschränkte Be-\n\nrücksichtigung von Abschreibungen, Wasser-, Strom- und Heizungskosten (bb)\n\nsowie den Betrag von jährlich 11.000 DM übersteigender Kfz-Kosten (cc) be-\n\ngegnet indes durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Weitere - konkret be-\n\nnannte - Abzugsposten sind nicht im Streit.\n\naa) Wareneinsatz\n\nSachverständig beraten hat das Berufungsgericht einen Wareneinsatz in\n\nHöhe von 54,7 % des \"Umsatzes\" (= 237.100,83 DM) festgestellt. Das ist von\n\nRechts wegen nicht zu beanstanden.\n\nDie Revisionserwiderung nimmt die Abrundung von 54,77 % (S. 5 des\n\nGutachtens des Sachverständigen R. vom 21. Dezember 1998) auf 54,7 % hin.\n\nDie Revision wendet ein, das Berufungsgericht habe bei der Feststel-\n\nlung des Wareneinsatzes Vorbringen des Klägers übergangen, das Anlaß zu\n\nweiterer Sachaufklärung gegeben habe. Der Kläger habe behauptet, für die\n\nLieferung an Dritte \"ca. 1.000 Essen pro Tag\" hinzugekauft zu haben. Das er-\n\nkläre den hohen Wareneinsatz bezogen auf das gesamte Unternehmen. Die\n\nZukäufe ergäben sich aus den Unterlagen, die dem Sachverständigen überge-\n\nben worden seien.\n\nDas Berufungsgericht hat den Gesichtspunkt der Zukäufe indes nicht\n\nübersehen. Es hat im Anschluß an die Ausführungen des Sachverständigen R.\n\nerwogen, daß sich unter Berücksichtigung von Wareneinkäufen für Drittliefe-\n\nrungen der Prozentsatz des Wareneinsatzes im Verhältnis zur Beklagten än-\n\ndern könnte. Das habe aber nicht \"verifiziert\", d.h. nicht festgestellt, werden\n\nkönnen. Damit hat sich das Berufungsgericht im Rahmen seines tatrichterli-\n\nchen Ermessens gehalten.\n\nDer Kläger hat die Höhe des bei den Lieferungen an die Beklagte übli-\n\nchen Wareneinsatzes nicht mitgeteilt. Dem Sachverständigen hat allein eine\n\nKostenartberechnung vorgelegen, die eine Zuordnung der Kosten zu den Kun-\n\nden nicht ermöglicht hat. Die von der Revision herangezogene Behauptung\n\ndes Klägers, 1995 seien \"ca. 1.000 Essen pro Tag\" hinzugekauft worden, hilft\n\nallein nicht weiter. Solange der Preis dieser Essen nicht bekannt ist, kann der\n\nBetrag, um den der Wareneinsatz wegen der Zukäufe zu bereinigen wäre,\n\nnicht abgeschätzt werden. Die von der Revision angeführte Bezugnahme auf\n\ndie \"dem Sachverständigen übergebenen Unterlagen\", womit die an anderer\n\nStelle erwähnten \"15 Ordner mit Unterlagen zum Geschäftsjahr 1995\" gemeint\n\nsein könnten, ist zu unbestimmt.\n\nbb) Strom, Wasser, Heizung, Abschreibung\n\nDas Berufungsgericht hat gemeint, der Kläger müsse sich auch die Ko-\n\nsten für Strom, Wasser und Heizung sowie die Abschreibungen anrechnen las-\n\nsen. Hierzu habe es nur die Angaben der Beklagten zugrunde legen können,\n\nda der darlegungs- und beweisbelastete Kläger nicht genügend vorgetragen\n\nhabe.\n\nDieser Auffassung kann nicht beigetreten werden. Das Berufungsgericht\n\nhätte die vorgenannten - vom Kläger bestrittenen - Kosten nicht ohne weiteres\n\ndem Herstellungspreis zurechnen, sondern - wie die Revision zu Recht rügt -\n\nzwischen fixen Kosten und Spezialunkosten unterscheiden müssen.\n\nBei der Berechnung des entgangenen Gewinns muß sich der Verkäufer,\n\ndessen Ware vom Käufer vertragswidrig nicht abgenommen wird, auf den Ver-\n\ntragspreis grundsätzlich nur die besonderen Aufwendungen, die sogenannten\n\nSpezialunkosten, die die Ausführung der Bestellung des Käufers erforderten,\n\nanrechnen lassen. Die Generalunkosten hingegen scheiden als Element der\n\nSchadensberechnung regelmäßig aus, weil sie anfallen, einerlei ob es zur\n\nVertragserfüllung kommt oder nicht (BGHZ 107, 67, 69 f). Eine Ausnahme hier-\n\nvon kommt in Betracht, wenn der vertragsgemäße Bezug durch den Käufer zu-\n\nsätzliche Investitionen des Verkäufers im Bereich der fixen Kosten erfordert\n\nhätte; darlegungs- und beweispflichtig ist insoweit - wie auch sonst für vom\n\nVerkäufer ersparte Spezialunkosten - der Käufer (BGHZ aaO S. 69).\n\nDen Kläger belastende Strom-, Wasser- und Heizungskosten sowie Ab-\n\nschreibungen (vgl. RG JW 1936, 797, 798) können demnach nur dann scha-\n\ndensmindernd berücksichtigt werden, wenn sie gerade durch die Lieferungen\n\nan die Beklagte verursacht worden wären. Entsprechendes hat die Beklagte,\n\ndie - was das Berufungsgericht verkannt hat - insoweit darlegungs- und be-\n\nweispflichtig ist, nicht behauptet. Sie hat allgemein auf die Kosten für Strom,\n\nWasser und Heizung sowie auf Abschreibungen abgehoben und dafür - vom\n\nKläger bestrittene - 3,3 % (Strom, Wasser, Heizung) und 5,2 % (Abschreibun-\n\ngen) des Umsatzes angesetzt. Das vermag einen Abzug wegen ersparter Spe-\n\nzialunkosten nicht zu rechtfertigen. Bei den im Betrieb des Klägers angefalle-\n\nnen Kosten für Strom, Wasser und Heizung sowie bei den Abschreibungen auf\n\ndas Anlagevermögen dürfte es sich vielmehr überwiegend um - nicht abzugs-\n\nfähige - fixe Kosten gehandelt haben. Nach den Feststellungen des vom Beru-\n\nfungsgericht in Bezug genommenen landgerichtlichen Urteils hat der Wegfall\n\nder Essenlieferungen an von der Beklagten unterhaltene Kindereinrichtungen\n\nund Schulen dazu geführt, daß \"lediglich die Kessel und Töpfe weniger gefüllt\"\n\ngewesen sind.\n\nDas Berufungsgericht wird im Laufe des weiteren Verfahrens zu klären\n\nhaben, ob und in welchem Umfang die Strom-, Wasser- und Heizungskosten\n\nsowie die Abschreibungen als Spezialunkosten zu dem vom Vertragspreis ab-\n\nzuziehenden Herstellungspreis zu zählen sind.\n\ncc) Kfz-Kosten\n\nDer Kläger läßt sich für Kfz-Kosten einen Abzug von 11.000 DM jährlich\n\ngefallen. Das Berufungsgericht hat gemeint, mangels weiterer Darlegungen\n\nvon seiten des Klägers müßten die von der Beklagten behaupteten höheren\n\nKfz-Kosten (5,8 % des Umsatzes = 25.140,49 DM jährlich) zugrunde gelegt\n\nwerden.\n\nDamit hat das Berufungsgericht wiederum die Darlegungs- und Beweis-\n\nlast nicht richtig gesehen. Die für den höheren Herstellungspreis beweisbela-\n\nstete Beklagte hätte - den entgangenen Gewinn mindernde - höhere Kfz-Ko-\n\nsten darlegen müssen. Denn der Kläger hat bestritten, daß die jährlichen Kfz-\n\nKosten 11.000 DM überstiegen hätten.\n\nDas Berufungsgericht hat ferner, was die Revision zu Recht rügt, das\n\nErgebnis der Beweisaufnahme nicht einbezogen. Der Unternehmensberater\n\nDr. S. hat als Zeuge ausgesagt, die vom Kläger angegebenen Kfz-Kosten\n\n(11.000 DM in zwei Jahren) seien nicht anteilmäßig angesetzt, sondern auf-\n\ngrund der Anzahl der notwendigen Fahrten ermittelt worden. Damit - und mit\n\nder die Angaben des Klägers, allerdings bezogen auf ein Jahr, offenbar für\n\nschlüssig haltenden Auffassung des Sachverständigen - hätte sich das Beru-\n\nfungsgericht auseinandersetzen müssen; es hätte nicht einfach der pauschalen\n\nSchätzung der Beklagten (5,8 % des Umsatzes) folgen dürfen.\n\nUnter Berücksichtigung der vorbeschriebenen Beweislastverteilung wird\n\nim weiteren Verfahren zu klären sein, ob der Kläger, über den zugestandenen\n\nBetrag (11.000 DM jährlich) hinaus, Kfz-Kosten - als Spezialunkosten - gehabt\n\nhätte.\n\nRinne\n\nWurm\n\nSchlick\n\nKapsa\n\nGalke","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/1999/III_ZR_361-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-03-01/iii-zr-361-99","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 288","ref_norm":"288","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 252","ref_norm":"252","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/1999/III_ZR_361-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/1999/III_ZR_361-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-03-01/iii-zr-361-99","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/III_ZS/1999/III_ZR_361-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 11:59:24.741973+00:00"}}