{"status":"available","doknr":"BGH-UebrigeSenate/NotS/2006/NotZ__42-06","ecli":null,"court":"BGH","senate":"Senat fuer Notarsachen","decided":"2007-03-26","aktenzeichen":"NotZ 42/06","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"BNotO § 39 Die Aufsichtsbehörde hat bei ihrer Entscheidung, ob sie dem Notar auf sei- nen Antrag einen nicht ständigen Vertreter bestellt und wem sie die Vertre- tung überträgt, dem Vorschlagsrecht des Notars und seinem Interesse, den Betrieb seines Notariats während der Zeit seiner Verhinderung möglichst stö- rungsfrei aufrechtzuerhalten, ein erhebliches Gewicht zu geben (Abgrenzung zu dem Senatsbeschluss vom 9. Januar 1995 - NotZ 6/93 - DNotZ 1996, 186).","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n26. März 2007 \n\nin dem Verfahren \n\nNotZ 42/06 \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nBNotO § 39 \n\nDie Aufsichtsbehörde hat bei ihrer Entscheidung, ob sie dem Notar auf sei-\n\nnen Antrag einen nicht ständigen Vertreter bestellt und wem sie die Vertre-\n\ntung überträgt, dem Vorschlagsrecht des Notars und seinem Interesse, den \n\nBetrieb seines Notariats während der Zeit seiner Verhinderung möglichst stö-\n\nrungsfrei aufrechtzuerhalten, ein erhebliches Gewicht zu geben (Abgrenzung \n\nzu dem Senatsbeschluss vom 9. Januar 1995 - NotZ 6/93 - DNotZ 1996, \n\n186). \n\nBGH, Beschluss vom 26. März 2007 - NotZ 42/06 - OLG Naumburg \n\nwegen Vertreterbestellung \n\nDer Bundesgerichtshof, Senat für Notarsachen, hat durch den Vorsitzenden \n\nRichter Schlick, den Richter Streck und die Richterin Dr. Kessal-Wulf sowie die \n\nNotarin Dr. Doyé und den Notar Eule am 26. März 2007 \n\nbeschlossen: \n\nAuf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Be-\n\nschluss des Senats für Notarsachen des Oberlandesgerichts \n\nNaumburg vom 4. September 2006 aufgehoben. \n\nEs wird festgestellt, dass der Bescheid des Antragsgegners vom \n\n2. Juni 2006 rechtswidrig gewesen ist. \n\nDer Antragsgegner hat die der Antragstellerin entstandenen not-\n\nwendigen Auslagen zu erstatten. Gebühren und Auslagen werden \n\nnicht erhoben. \n\nDer Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 2.000 € \n\nfestgesetzt. \n\nGründe:\n\nI. \n\n1 \n\nDie Antragstellerin, eine hauptberufliche Notarin mit Amtssitz in H. , \n\nplante für den Sommer 2006 einen dreiwöchigen Urlaub. Der Antragsgegner \n\nbestellte ihr zwar antragsgemäß für die 24. Kalenderwoche an drei und für die \n\n26. Kalenderwoche an zwei Arbeitstagen einen Notarassessor als Vertreter, \n\nlehnte es aber mit Bescheid vom 2. Juni 2006 ab, für die Zeit vom 19. bis \n\n23. Juni 2006 (25. Kalenderwoche) ihren Vater, einen Leitenden Oberstaatsan-\n\nwalt a.D., zu ihrem Vertreter zu bestellen. Zur Begründung führte der Antrags-\n\ngegner an, zwar handele es sich bei dem Vater der Antragstellerin um eine \n\ngrundsätzlich als vorübergehender Vertreter geeignete Person. Vorliegend sei \n\nsein - des Antragsgegners - Auswahlermessen jedoch durch Nr. 14 Abs. 3 der \n\nAusführungsverordnung des Ministeriums der Justiz vom 3. Dezember 1998 \n\n(JMBl. S. 499; im Folgenden: AV Not) eingeschränkt, wonach zum Vertreter in \n\nder Regel nur ein Notar, ein Notarassessor aus dem Vorbereitungsdienst des \n\nLandes Sachsen-Anhalt oder ein Notar a.D. bestellt werden solle. Die Bestel-\n\nlung anderer zum Richteramt befähigter Personen komme nur in Betracht, \n\nwenn die Notarkammer bescheinige, dass in ihrem Bezirk zur Vertretung geeig-\n\nnete Personen nicht zur Verfügung stünden. Diese Bescheinigung habe die No-\n\ntarkammer jedoch nicht erteilt, sondern ausgeführt, dass ein anderer in H. \n\namtierender Notar sich bereit erklärt habe, die Vertretung zu übernehmen, und \n\ndass sie darüber hinaus bereit sei, für einen Tag einen Notarassessor abzuord-\n\nnen. \n\n2 \n\nDen hiergegen gerichteten, nach dem Verstreichen der Urlaubszeit in der \n\nHauptsache erledigten und auf die Feststellung, dass der angefochtene Be-\n\nscheid rechtswidrig gewesen sei, umgestellten Antrag der Antragstellerin auf \n\ngerichtliche Entscheidung hat das Oberlandesgericht - Senat für Notarsachen - \n\nzurückgewiesen. Diese Entscheidung greift die Antragstellerin mit der sofortigen \n\nBeschwerde an. \n\nII. \n\n3 \n\n4 \n\nDie nach § 111 Abs. 4 Satz 1 BNotO i.V.m. § 42 Abs. 4 BRAO zulässige \n\nsofortige Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg. \n\n1. \n\nDer Feststellungsantrag der Antragstellerin ist, wie das Oberlandesge-\n\nricht zutreffend ausgeführt hat, im Verfahren nach § 111 BNotO als Fortset-\n\nzungsfeststellungsantrag entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zulässig \n\n(vgl. Senatsbeschluss vom 2. Dezember 2002 - NotZ 11/02 - NJW-RR 2003, \n\n270 m.w.N.). Denn die Antragstellerin wäre sonst in ihren Rechten beeinträch-\n\ntigt, und die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG könnte andernfalls leer-\n\nlaufen. Durch die begehrte Feststellung wird eine Rechtsfrage geklärt, die sich \n\ndem Antragsgegner bei künftigen Anträgen der Antragstellerin auf Bestellung \n\nihres Vaters als Notarvertreter - was sie auch in Zukunft beabsichtigt - stellen \n\nwird. \n\n5 \n\n2. \n\nDer Feststellungsantrag der Antragstellerin ist auch begründet. Der Be-\n\nscheid des Antragsgegners vom 2. Juni 2006 war ermessensfehlerhaft und da-\n\nmit rechtswidrig. \n\n6 \n\na) Die Aufsichtsbehörde entscheidet über den Antrag des Notars, ihm \n\ngemäß § 39 Abs. 1 und Abs. 3 BNotO einen Vertreter zu bestellen, nach \n\npflichtgemäßem Ermessen; der Notar hat keinen Rechtsanspruch auf Bestel-\n\nlung eines Vertreters. Vielmehr hat die Aufsichtsbehörde ein Entschließungs-\n\nermessen, ob sie bei Verhinderung des Notars überhaupt einen Vertreter be-\n\nstellt, und ein Auswahlermessen hinsichtlich der Person des Vertreters. Bei der \n\nEntscheidung über die Auswahl des Vertreters hat sie die allgemeinen Grund-\n\nsätze des Notarwesens und gemäß § 39 Abs. 3 Satz 3 BNotO das Vorschlags-\n\n7 \n\n8 \n\nrecht des Notars zu beachten (Senatsbeschluss vom 2. Dezember 2002 aaO \n\nm.w.N.). \n\nb) Dass der Vater der Antragstellerin als Leitender Oberstaatsanwalt a.D. \n\nund auch ehemaliger Richter die Befähigung zum Notaramt (vgl. § 39 Abs. 3 \n\nSatz 1 BNotO; Senatsbeschluss vom 9. Januar 1995 - NotZ 6/93 - DNotZ 1996, \n\n186) hatte, ist außer Streit. \n\nc) Zu Unrecht hat sich der Antragsgegner durch Ziffer 14 Abs. 3 AV Not \n\ngehindert gesehen, den Vater der Antragstellerin zu deren Vertreter zu bestel-\n\nlen. Nach dieser Verwaltungsvorschrift soll zum Vertreter in der Regel nur ein \n\nNotar, ein Notarassessor aus dem Vorbereitungsdienst des Landes oder ein \n\nNotar a.D. bestellt werden, die nicht als Mitarbeiter bei einem Notar beschäftigt \n\nsind. Die Bestellung anderer zum Richteramt befähigter Personen kommt da-\n\nnach nur in Betracht, \"wenn die Notarkammer bescheinigt, dass in ihrem Bezirk \n\nzur Vertretung nach Satz 1 geeignete Personen nicht zur Verfügung stehen\". \n\n9 \n\nDaraus ergab sich indessen kein Hindernis für die Aufsichtsbehörde, sich \n\nim konkreten Fall dazu zu entschließen, im Wege einer (Ausnahme-)Ent-\n\nscheidung den Vater der Antragstellerin zu deren Vertreter zu bestellen. \n\n10 \n\naa) Zwar ist es entgegen der Beschwerde grundsätzlich nicht zu bean-\n\nstanden, dass die Justizverwaltung durch die in Rede stehende Ausführungs-\n\nvorschrift ihr (Auswahl-)Ermessen allgemein dahin gebunden hat, dass im Re-\n\ngelfall der - auch der nicht ständige - Notarvertreter nur aus dem genannten \n\nengen (unmittelbar berufsbezogenen) Personenkreis genommen werden soll. \n\nDas entspricht dem Leitbild des § 39 Abs. 3 Satz 2 BNotO für den Fall der stän-\n\ndigen Vertretung eines Notars. \n\n11 \n\nbb) Ermessenssteuernde Verwaltungsvorschriften wie die AV Not sind \n\naber, wie auch die vorliegende Bestimmung ausdrücklich betont, auf den \"Re-\n\ngelfall\" zugeschnitten. Weist ein Fall wesentliche Besonderheiten auf, muss die \n\nBehörde das bei ihrer Ermessensentscheidung berücksichtigen und gegebe-\n\nnenfalls von der Richtlinie abweichend entscheiden (Senatsbeschluss vom \n\n2. Dezember 2002 aaO S. 270 f.; BVerwG NJW 1991, 650, 651). Diesen Be-\n\nsonderheiten hat der Antragsgegner sich im Streitfall ohne ausreichende Grün-\n\nde verschlossen. \n\n12 \n\n(1) Der Umstand, dass die Notarkammer es hier abgelehnt hatte, gemäß \n\nZiffer 14 Abs. 3 Satz 2 AV Not zu bescheinigen, dass in ihrem Bezirk zur Vertre-\n\ntung geeignete Personen aus dem besonders bevorzugten Personenkreis nicht \n\nzur Verfügung stehen, konnte dem Streitfall schon deshalb kein Hindernis, eine \n\nandere zum Richteramt befähigte Person zum Notarvertreter zu bestellen, dar-\n\nstellen, weil nach dem im Wesentlichen unbestrittenen Vorbringen der Antrag-\n\nstellerin durch die Vertretungsmaßnahmen, die die Notarkammer der Antrag-\n\nstellerin in der 25. Kalenderwoche 2006 hätte vermitteln können (einen \n\nNotarassessor für einen Tag; einen zur Vertretung in dringlichen Fällen bereiten \n\nanderen amtierenden Notar in H. ) nicht gewährleistet gewesen wäre, dass \n\nder Betrieb im Notariat der Antragstellerin auch nur annähernd so hätte aufrecht \n\nerhalten werden können wie während der Zeit der Anwesenheit der Antragstel-\n\nlerin. \n\n13 \n\nOb bei einer solchen Sachlage wirklich noch behauptet werden durfte, es \n\nstünden - in dem maßgeblichen Zeitraum, bezogen auf den Betrieb des Notari-\n\nats der Antragstellerin - \"zur Vertretung geeignete\" Notare, Notarassessoren \n\noder Notare a.D. \"zur Verfügung\", erscheint schon begrifflich bedenklich. \n\n14 \n\n(2) Entscheidend ist, dass - für den Antragsgegner erkennbar - ungeach-\n\ntet der Erklärung der Notarkammer durch die der Antragstellerin angebotenen \n\nMaßnahmen die Aufrechterhaltung eines (annähernd) vollständigen Bürobe-\n\ntriebs im Notariat der Antragstellerin nicht gewährleistet war. In einer solchen \n\nSituation kommt -- auch unter Berücksichtigung der allgemeinen Grundsätze \n\ndes Notarwesens - dem Vorschlagsrecht des Notars, der sein Notariat den \n\nRechtsuchenden für die Zeit seiner Verhinderung möglichst störungsfrei zur \n\nVerfügung stellen will und in dessen ureigenstem Interesse es liegt, niemand \n\nals Vertreter vorzuschlagen, der dafür nicht geeignet ist (Senatsbeschluss vom \n\n31. Juli 2000 - NotZ 12/00 - NJW-RR 2001, 784, 785), ein erhebliches Gewicht \n\nzu. Dieses zu beachten, ist der Aufsichtsbehörde durch Nr. 14 Abs. 3 AV Not \n\nnicht verwehrt. \n\n15 \n\n(3) Der Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 9. Januar 1995 (aaO), \n\nauf den der Antragsgegner wie auch die Vorinstanz für ihre gegenteilige Sicht \n\nmaßgeblich abgestellt haben, steht der vorliegenden Beurteilung im Streitfall \n\nnicht entgegen. In dieser Entscheidung ist zwar ausgesprochen worden, es \n\nkönne sachgerecht sein, auch zur zeitweiligen Vertretung eines Notars vorran-\n\ngig nur einen bestimmten Personenkreis zu bestellen, selbst wenn auf diese \n\nWeise in der Regel nicht mehr als eine Dringlichkeitsvertretung gewährleistet \n\nsei. Der damalige Fall betraf aber unmittelbar nur die Zielsetzung der Justizver-\n\nwaltung, die im Interesse einer geordneten Rechtspflege erforderliche Abgren-\n\nzung zwischen dem Leitbild des hauptberuflichen Notars und dem des Rechts-\n\nanwalts zu wahren; übrigens mit der Folge, dass der Bundesgerichthof in dem \n\nzitierten Beschluss auch Richter a.D. als zu dem vorrangig zu Notarvertretern \n\nzu bestellenden Personenkreis gehörig bezeichnet hat. Die Entscheidung vom \n\n9. Januar 1995 (aaO) beruht im Übrigen auf der Grundlage, dass (nur) für eine \n\nÜbergangszeit den Notaren in den neuen Bundesländern eine Vertretungsrege-\n\nlung zuzumuten sei, die nicht bei allen Verhinderungen die Aufrechterhaltung \n\neines vollständigen Bürobetriebs bezwecke. \n\nSchlick Streck Kessal-Wulf \n\n Doyé Eule \n\nVorinstanz: \n\nOLG Naumburg, Entscheidung vom 04.09.2006 - Not 1/06 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/UebrigeSenate/NotS/2006/NotZ__42-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-03-26/notz-42-06","cited_norms":[{"jurabk":"BNotO","ref":"§ 39","ref_norm":"39","n":3},{"jurabk":"BNotO","ref":"§ 111","ref_norm":"111","n":2},{"jurabk":"GG","ref":"Art 19","ref_norm":"19","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 113","ref_norm":"113","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/UebrigeSenate/NotS/2006/NotZ__42-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/UebrigeSenate/NotS/2006/NotZ__42-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-03-26/notz-42-06","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/UebrigeSenate/NotS/2006/NotZ__42-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 21:31:48.389327+00:00"}}