{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"Senat fuer Notarsachen","decided":"2003-03-31","aktenzeichen":"NotZ 24/02","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"BNotO § 6b a) Solange der Notarberuf nicht durch Gesetz oder durch die Vorstellung von dem durch die Verfassung Gebotenen von der Berührung mit dem öffentlichen Dienst gelöst ist, ist ein Antrag auf Ausschreibung einer Notarstelle durch die Justizver- waltung grundsätzlich unzulässig. b) Eine dem gleich zu stellende Entwicklung läge vor, wenn die Justizverwaltung eine \"Privatisierung\" des Notariats vorwegnähme, sich bei der Schaffung von Notarstellen vom öffentlichen Interesse löste und auf Gruppenin- teressen abstellte.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nNotZ 24/02\n\nBESCHLUSS\n\nVerkündet am:\n31. März 2003\nF r e i t a g,\nJustizamtsinspektor\nals Urkundsbeamter\n der Geschäftsstelle\n\nvom\n\n31. März 2003\n\nin dem Verfahren\n\nwegen Bestellung zum Notar\n\nNachschlagewerk:\n\nja\n\nBGHZ: nein\n\nBNotO § 6b\n\na) Solange der Notarberuf nicht durch Gesetz oder durch die Vorstellung von dem\n\ndurch die Verfassung Gebotenen von der Berührung mit dem öffentlichen Dienst\n\ngelöst ist, ist ein Antrag auf Ausschreibung einer Notarstelle durch die Justizver-\n\nwaltung grundsätzlich unzulässig.\n\nb) Eine dem gleich zu stellende Entwicklung läge vor, wenn die Justizverwaltung\n\neine \"Privatisierung\" des Notariats vorwegnähme, sich bei der Schaffung von\n\nNotarstellen \n\nvom öffentlichen \n\nInteresse \n\nlöste \n\nund \n\nauf Gruppenin-\n\nteressen abstellte.\n\nBGH, Beschl. v. 31. März 2003 - NotZ 24/02 - KG in Berlin\n\nDer Bundesgerichtshof, Senat für Notarsachen, hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 31. März 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne, die\n\nRichter Tropf und Galke sowie die Notare Dr. Doyé und Dr. Ebner\n\nbeschlossen:\n\nDie sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluß\n\ndes Senats für Notarsachen des Kammergerichts in Berlin vom\n\n11. Juli 2002 wird zurückgewiesen.\n\nDer Antragsteller hat die Gerichtskosten des Beschwerdeverfah-\n\nrens zu tragen und die der Antragsgegnerin im Beschwerde-\n\nrechtszug entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten.\n\nDer Geschäftswert wird für beide Rechtszüge auf 50.000 \n\n(cid:0)(cid:2)(cid:1)(cid:4)(cid:3)\n\nt-\n\ngesetzt.\n\nGründe:\n\nI.\n\nDer Antragsteller wurde am 1994 zur\n\nRechtsanwaltschaft und als Rechtsanwalt bei dem Landgericht Berlin, am\n\n 2000 zugleich beim Kammergericht in Berlin, zugelassen. Mit Schrei-\n\nben vom 13. Juni 2001 bewarb er sich um die Bestellung zum Notar, erklärte,\n\nihm sei bekannt, daß im Bewerbungsjahr eine Stellenausschreibung nicht er-\n\nfolgt sei, er bitte gleichwohl um Bescheid. Die Präsidentin des Kammergerichts\n\nbestätigte am 10. August 2001 den Eingang der Bewerbung und fügte bei,\n\nweiteres könne von ihr nicht veranlaßt werden, da mangels Stellenausschrei-\n\nbung ein Bewerbungsverfahren nicht eröffnet sei. Der Antragsteller hat gegen\n\ndie \"Senatsverwaltung für Justiz des Landes Berlin, vertreten durch die Präsi-\n\ndentin des Kammergerichts\" Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt. Er\n\nhat beantragt, der Antragsgegnerin unter Aufhebung des Bescheids vom\n\n10. August 2001 aufzugeben, ihn zum Notar zu bestellen und diese zu ver-\n\npflichten, \"unverzüglich in einer öffentlichen Ausschreibung diejenigen zu Be-\n\nwerbungen für das Amt des Notars aufzufordern, die bis zum 3. November\n\n2000 wenigstens nachhaltig mit der Ausbildung zum Notar begonnen haben\n\nund zwar unter Berücksichtigung der Rahmenbedingungen vor dem 3. Novem-\n\nber 2002, insbesondere der AVNot 1996 (Bedürfniszahl 250) und einer Bedürf-\n\nnisprüfung anhand der Urkundsgeschäfte für die Jahre 1999 und 2000\". Das\n\nKammergericht hat die Anträge als unzulässig verworfen, hiergegen richtet sich\n\ndie sofortige Beschwerde, mit der der Antragsteller an ihnen festhält.\n\nII.\n\nDas Rechtsmittel ist zulässig (§ 111 Abs. 4 BNotO, § 42 Abs. 4 BRAO),\n\ndringt in der Sache aber nicht durch.\n\n1. Gegen die Zulässigkeit des Verpflichtungsantrags auf Bestellung des\n\nAntragstellers zum Notar (§ 111 Abs. 4 BNotO, § 41 Abs. 3 BRAO; BGHZ 38,\n\n221, 227) bestehen, entgegen der Auffassung des Kammergerichts, keine Be-\n\ndenken. Wäre die \"Senatsverwaltung für Justiz\", wie das Kammergericht meint,\n\nnicht die richtige Antragsgegnerin, bliebe davon die Zulässigkeit des Antrags\n\nauf gerichtliche Entscheidung unberührt. Die Antragsgegnerin selbst träfe al-\n\nlerdings nicht die Verpflichtung, deren Ausspruch der Antragsteller begehrt.\n\nIndessen ist der Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach § 111 Abs. 4\n\nBNotO, 39 BRAO gegen die Landesjustizverwaltung zu richten, die der An-\n\ntragsteller als \"Senatsverwaltung\" bezeichnet. Sie wird nach Abschnitt XVI\n\nNr. 41 der Allgemeinen Verfügung über Angelegenheiten der Notare (AVNot)\n\nvom 22. April 1996 (Amtsbl. S. 1741) durch diejenige Behörde vertreten, deren\n\nVerwaltungsakt Gegenstand des Verfahrens ist, hier mithin die Präsidentin des\n\nKammergerichts.\n\nDer Verpflichtungsantrag hat indessen in der Sache keinen Erfolg, denn\n\nVoraussetzung für die Bestellung zum Notar ist die Ermittlung der Bewerber\n\ndurch Ausschreibung der zu besetzenden Stelle nach § 6b BNotO (Senats-\n\nbeschl. vom 9. Dezember 1991, NotZ 19/90; vom 18. März 2002, NotZ 32/01,\n\nNJ 2002, 335). Ohne Ausschreibung ist die Besetzung einer Stelle unstatthaft.\n\n2. Den Antrag auf Verpflichtung der Antragsgegnerin, eine Ausschrei-\n\nbung durchzuführen, bezeichnet der Antragsteller zwar als weiteren Hauptan-\n\ntrag, der Sache nach aber ist er für den Fall bestimmt, daß die begehrte Be-\n\nstellung zum Notar scheitert. Dieser Fall ist eingetreten. Das Kammergericht\n\nhat den Antrag jedoch zu Recht als unzulässig abgewiesen. Da die begehrte\n\nAusschreibung \n\nkeinen Verwaltungsakt darstellt \n\n(Senatsbeschl. \n\nvom\n\n18. September 1995, NotZ 46/94, NJW 1996, 123; die dagegen eingelegte\n\nVerfassungsbeschwerde ist vom Bundesverfassungsgericht mit Beschluß vom\n\n15. Juli 1996 - 1 BvR 2268/95 - nicht zur Entscheidung angenommen worden),\n\nkommt eine gerichtliche Entscheidung mit dem Inhalt des § 111 BNotO nicht in\n\nFrage. Der Senat kann es, wie schon in seiner bisherigen Rechtsprechung,\n\noffenlassen, ob ein Antrag auf gerichtliche Entscheidung auch eine Amtshand-\n\nlung zum Gegenstand haben kann, die keinen Verwaltungsakt darstellt. Eine\n\nüber den Verpflichtungsantrag nach § 111 BNotO hinausgehende allgemeine\n\nLeistungsklage würde jedenfalls voraussetzen, daß der Antragsteller geltend\n\nmacht, durch die Ablehnung oder das Unterlassen der Amtshandlung in seinen\n\nRechten verletzt zu sein; die behaupteten Tatsachen müßten eine Verletzung\n\nsubjektiver Rechte des Antragstellers als möglich erscheinen lassen (Senats-\n\nbeschl. vom 18. September 1995, NotZ 46/94 aaO; vom 24. November 1997,\n\nNotZ 10/97, BGHR BNotO § 111 Abs. 1, Leistungsantrag 3). Hieran fehlt es.\n\na) Die Ausschreibung von Notarstellen richtet sich gemäß § 4 BNotO an\n\nden Erfordernissen einer geordneten Rechtspflege aus, wobei das Bedürfnis\n\nnach einer angemessenen Versorgung der Rechtsuchenden mit notariellen\n\nLeistungen und die Wahrung einer geordneten Altersstruktur des Notarberufs\n\nzu berücksichtigen sind. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats steht\n\nder Verpflichtung der Justizverwaltung, ihr dadurch eröffnetes Ermessen feh-\n\nlerfrei auszuüben, kein subjektives Recht von potentiellen Bewerbern um eine\n\nNotarstelle gegenüber. Die Ermessensbindung der Verwaltung dient nicht da-\n\nzu, die Berufsaussichten der Interessenten am Notaramt rechtlich abzusichern;\n\nsie dient ausschließlich dem Interesse der Allgemeinheit am Funktionieren der\n\nvorsorgenden Rechtspflege \n\n(Senatsbeschl. vom 18. September 1995,\n\nNotZ 46/94 aaO; vom 24. November 1997, NotZ 10/97 aaO; vom 18. März\n\n2002, NotZ 32/01, aaO). Bei der Feststellung der Zahl der zu besetzenden\n\nNotarstellen (§ 4 BNotO) und der anschließenden Ermittlung der Bewerber\n\ndurch Ausschreibung (§ 6b BNotO) handelt die Verwaltung in Ausübung ihrer\n\nOrganisationsgewalt. In die Freiheit der Berufswahl wird (Art. 12 Abs. 1 GG)\n\ndadurch nicht eingegriffen, denn diese besteht nur nach Maßgabe der vom\n\nStaat zur Verfügung gestellten Ämter (BVerfGE 73, 280, 292; vgl. auch BVerf-\n\nGE 80, 257/263). Eine Leistungsklage auf Stellenausschreibung kommt danach\n\ngrundsätzlich nicht in Frage.\n\nb) Fallgruppen zu bestimmen, in denen es erforderlich wäre, von diesem\n\nGrundsatz abzuweichen, bietet der Vortrag des Antragstellers keinen hinrei-\n\nchenden Anlaß. Sie hätten jedenfalls zur gemeinsamen Voraussetzung, daß\n\nder Notarberuf durch Gesetz oder durch das Verständnis von dem durch die\n\nVerfassung Gebotenen seine Berührung mit dem öffentlichen Dienst (staatlich\n\ngebundener Beruf, vgl. zuletzt Senatsentscheidung vom 8. Juli 2002,\n\nNotZ 9/02, ZNotP 2002, 404, für BGHZ 151, 252 bestimmt) verlöre, die Vor-\n\nstellung vom Amt des Notars (§ 1 BNotO) zurückträte und dieser der Sache\n\nnach in den freien Berufen aufginge. Dann entfiele die Überlagerung des\n\nRechts auf freie Berufswahl (Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG) und des allgemeinen\n\nGleichheitssatzes (Art. 3 Abs. 1 GG), der den subjektiven Anspruch auf fehler-\n\nfreie Ermessensausübung (mit)begründet, durch das Verfassungsrecht des\n\nöffentlichen Dienstes (Art. 33 GG), darunter den auf Zugang zu den bestehen-\n\nden Ämtern beschränkten, besonderen Gleichheitssatz des Art. 33 Abs. 2 GG.\n\nEine solche Entwicklung (zur Rechtsprechung vgl. zuletzt BVerfG, Beschl. vom\n\n23. September 2002, 1 BvR 1717 und 1747/00; Beschl. vom 8. April 1998,\n\nBVerfGE 98, 49) ist indes bislang nicht eingetreten. Für eine dem gleich zu be-\n\nhandelnde tatsächliche Lage bietet der Vortrag des Antragstellers keinen\n\nRaum. Er wirft der Antragsgegnerin nicht vor, daß sie in ihrem Bereich eine\n\n\"Privatisierung\" des Notariats vorwegnehme, sich bei der Schaffung von Notar-\n\nstellen vom öffentlichen Interesse löse und auf die Berufsinteressen von Be-\n\nwerbergruppen oder der Inhaber der bestehenden Notarämter abstelle. Ermes-\n\nsensfehler, die unterhalb dieser Schwelle bleiben, machen die Entscheidung\n\nder Landesjustizverwaltung, Stellen auszuschreiben oder dies zu unterlassen,\n\nebenso die Bestimmung der Gesichtspunkte, unter denen Notarstellen zu\n\nschaffen oder einzuziehen sind, für Interessenten nicht anfechtbar. Ob dies\n\nauch im Falle der Willkür gilt, kann hier offen bleiben.\n\nWegen der Angriffe des Antragstellers auf die Ausschreibungspraxis der\n\nAntragsgegnerin im einzelnen wird auf die zutreffenden Gründe des Kammer-\n\ngerichts, auch soweit sie sich (hilfsweise) mit der Begründetheit des Antrags\n\nbefassen, Bezug genommen. Insgesamt gilt folgendes:\n\naa) Zum Zeitpunkt der Bewerbung des Antragstellers war die Bedürfnis-\n\nzahl für die Bestellung von Notaren auf 325 Notariatsgeschäfte (Jahresdurch-\n\nschnitt der Urkundsgeschäfte der Notare im Bezirk des Kammergerichts unter\n\nBerücksichtigung der zu errichtenden Notarstellen, bezogen auf die vergange-\n\nnen zwei Jahre) festgesetzt (AVNot i.d.F. vom 13. Oktober 2000, Amtsbl.\n\nS. 4226). Dies hatte dazu geführt, daß bei der Bewerbung eine Notarstelle\n\nnicht ausgeschrieben war. Der Antragsteller meint, durch die AVNot i.d.F. vom\n\n22. April 1996, die eine Bedürfniszahl von 250 festgelegt hatte, sei die An-\n\ntragsgegnerin eine Selbstbindung eingegangen, welche sie daran hindere, die\n\nVorschriften zum Nachteil potentieller Bewerber zu ändern. Dies wäre, selbst\n\nbei einer Ermessenskontrolle, die von einer Selbstbindung der Verwaltung im\n\nBewerberinteresse auszugehen hätte, verfehlt. Die mit dem Erlaß einer Richtli-\n\nnie über die Ermittlung des Bedarfs an Anwaltsnotaren eingegangene Selbst-\n\nbindung der Verwaltung hindert diese nicht, die Verwaltungsvorschrift allge-\n\nmein zu ändern, die maßgeblichen Meßzahlen neu festzusetzen oder auch die\n\nbisherige Methode der Bedarfsermittlung gegen eine andere auszutauschen,\n\nsofern hierfür ein sachlicher Grund besteht (Senatsbeschl. vom 12. November\n\n1984, NotZ 6/84, DNotZ 1985, 507; vom 13. Juli 1992, NotZ 16/91, BGHR\n\nBNotO § 4 n.F. Übergangsregelung 1). Dies war der Fall. Grund für die Ände-\n\nrung der Bedürfniszahl im Jahre 2000 waren ein allgemeines Absinken des\n\nUrkundsaufkommens (1998: 386.059; 1999: 357.787; 2000: 338.492) und der\n\nUmstand, daß die Mehrzahl der Notare das durchschnittliche Urkundsaufkom-\n\nmen von 250 Geschäften (einschließlich einfacher Zeugnisse, wie der Beglau-\n\nbigung von Unterschriften ohne Übernahme der Verantwortung für den dazu-\n\ngehörigen Text, §§ 39, 40 BeurkG, 8 DONot) nicht erreichten; ein Drittel der\n\nNotare war unter 150 Urkundsgeschäften verblieben. Nach den Feststellungen\n\nder Notaraufsichtsbehörde hatte der hohe Bestand von Zwergnotariaten einen\n\nungünstigen Einfluß auf die Urkundsqualität ausgeübt.\n\nbb) Für die (zeitweilige) Beseitigung einer besonderen Regelung zur\n\nWahrung einer geordneten Altersstruktur durch die AVNot \n\ni.d.F. vom\n\n13. Oktober 2000 gilt nichts anderes. Die Antragsgegnerin hatte sich von der\n\nErwartung leiten lassen, daß mit der Erhöhung der Bedürfniszahl der Anlaß\n\nhierfür entfallen sei. Dies war möglich. Die Altersstrukturregelung der AVNot\n\ni.d.F. vom 22. April 1996 hatte nicht in der Schaffung zusätzlicher Stellen, son-\n\ndern darin bestanden, den ermittelten Bedarf nicht in einem Zuge, sondern\n\nüber mehrere Jahre verteilt zu decken. Bei einer Verminderung des Bedarfs\n\nwar die Prognose möglich, daß dessen sofortige Deckung, auch bei Berück-\n\nsichtigung jüngerer Bewerber, nicht zu einer zeitweisen Zugangssperre führen\n\nwürde.\n\ncc) Die Zulässigkeit des Antrags begründet auch nicht die Meinung des\n\nAntragstellers, die Antragsgegnerin habe die Änderung der Verwaltungsvor-\n\nschrift mit einer Übergangsregelung versehen müssen (vgl. die in der Antrags-\n\nfassung wiedergegebene Vorstellung des Antragstellers vom Inhalt einer Über-\n\ngangsregelung). Als Ausgangspunkt ist festzustellen, daß die Bundesnotarord-\n\nnung, im Gegensatz zur Auffassung des Antragstellers, keine Ausbildung zum\n\nAnwaltsnotar vorsieht; ein Vorbereitungsdienst ist nur für die hauptamtliche\n\nAmtsausübung eingeführt (§ 7 BNotO). Der Antragsteller hat, indem er, wohl für\n\nFortbildungskurse auf notarspezifischen Rechtsgebieten (Abschnitt III Nr. 12\n\nAbs. 2 Buchst. c AVNot i.d.F. v. 22. April 1996), einen erheblichen Betrag\n\n aufgewendet hat, nicht eine Ausbildung zum Notar begonnen,\n\ndie durch die Änderung der Richtlinie abgebrochen worden wäre. Seine Eig-\n\nnung für das Notaramt (§ 6 Abs. 1 BNotO) steht außer Zweifel. Die Aufwen-\n\ndungen dienten dazu, ihm bei der Auswahl unter den Geeigneten nach\n\n§ 6 Abs. 3 BNotO eine verbesserte Position zu verschaffen. Aber auch die Ver-\n\nbesserung der Konkurrenzsituation, die sich der Antragsteller mit der Absolvie-\n\nrung kostenerheblicher Lehrgänge verschafft hat, wird ihm durch die Änderung\n\nder Verwaltungsvorschrift nicht entzogen. Das Punktsystem zur Bemessung\n\ndes Grades der Eignung im Vergleich zu Mitbewerbern besteht fort. Die erwor-\n\nbenen Eignungspunkte kommen dem Antragsteller bei künftigen Bewerbungen\n\nzugute.\n\nAbgesehen davon ist eine Befugnis des Bewerbers, durch eigenes Tä-\n\ntigwerden das Organisationsermessen der Justizverwaltung bei der Schaffung\n\nvon Notarstellen einzuschränken, nicht anerkannt (Senatsbeschl. vom 13. Juli\n\n1992, NotZ 16/91, aaO). Die Aufwendungen des Antragstellers erfolgten vor\n\neinem ungesicherten Hintergrund. Die Antragsgegnerin ermittelt aufgrund der\n\nJustizstatistik die Zahl der auszuschreibenden Stellen jährlich neu. Dies konnte\n\nder Antragsteller Abschn. I Nr. 1 Abs. 4 i.V.m. Abschn. XIV Nr. 36 Abs. 1 Satz 3\n\nAVNot i.d.F. vom 22. April 1996 unmittelbar entnehmen; die Antragsgegnerin\n\nhat, wie sie mitgeteilt hat, Anfragen nach dem Weiterbestand der bestehenden\n\nBedarfszahl und der Altersstrukturregelung stets mit dem Hinweis auf die Ver-\n\nwaltungsvorschrift beantwortet. Auch ein langjähriges Festhalten an Daten (die\n\nBedürfniszahl 250 war bereits durch die AVNot i.d.F. vom 8. Dezember 1994,\n\nAmtsbl. S. 4133, eingeführt worden) schuf für den Interessenten keine Sicher-\n\nheit. Die Bedarfszahl hängt von den aktuellen Verhältnissen, nicht von den Zu-\n\nständen ab, die in der Vergangenheit, wenn auch über erhebliche Zeitspannen,\n\nbestanden hatten. Abgesehen davon konnte ein Interessent auch nicht davon\n\nausgehen, daß die Grundsätze der Bedarfsermittlung als solche verfestigt wa-\n\nren, es der Antragsgegnerin mithin versagt gewesen wäre, aus sachlichen\n\nGründen neue Maßstäbe zu setzen.\n\ndd) Die Höhe der Bedürfniszahl als solche ist nicht geeignet, ihr objektiv\n\nden Zweck zu entnehmen, Inhaber von Amtsstellen sollten vor Konkurrenz ge-\n\nschützt oder der Bewerberkreis gesteuert (BVerfG, Beschl. v. 18. Dezember\n\n2002, 1 BvR 2251/02) werden. Auf ein Organisationsermessen, das ihnen ein\n\nMindestmaß an wirtschaftlicher Unabhängigkeit gewährleistet, hatten die prak-\n\ntizierenden Notare demgegenüber einen Anspruch (Senatsbeschl. v. 16. Juli\n\n2001, NotZ 7/01, ZNotP 2001, 440 m.Nachw. zur std. 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