{"status":"available","doknr":"BGH-UebrigeSenate/NotS/2000/NotZ__12-00","ecli":null,"court":"BGH","senate":"Senat fuer Notarsachen","decided":"2000-07-31","aktenzeichen":"NotZ 12/00","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"BNotO § 39 Eine Verwaltungspraxis, zum nicht ständigen Notarvertreter generell keine Personen zu bestellen, die das 70. Lebensjahr vollendet haben, ist ermessensfehlerhaft.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nBESCHLUSS\n\nvom\n\n31. Juli 2000\n\nin dem Verfahren\n\nNotZ 12/00\n\nNachschlagewerk: ja\n\nBGHZ: nein\n\nBGHR: ja\n_____________________\n\nBNotO § 39\n\nEine Verwaltungspraxis, zum nicht ständigen Notarvertreter generell\nkeine Personen zu bestellen, die das 70. Lebensjahr vollendet haben,\nist ermessensfehlerhaft.\n\nBGH, Beschl. vom 31. Juli 2000 - NotZ 12/00 - OLG Koblenz\n\nwegen Bestellung eines nicht ständigen Notarvertreters\n\nDer Bundesgerichtshof, Senat für Notarsachen, hat durch den Vor-\n\nsitzenden Richter Dr. Rinne, die Richter Streck und Seiffert sowie die\n\nNotare Dr. Schierholt und Dr. Toussaint\n\nam 31. Juli 2000\n\nbeschlossen:\n\nDie sofortige Beschwerde des Antragsgegners gegen den\n\nBeschluß des Senats für Notarsachen des Oberlandesge-\n\nrichts Koblenz vom 23. Februar 2000 wird mit folgender\n\nMaßgabe zurückgewiesen:\n\nDie Verpflichtung des Antragsgegners zur erneuten Be-\n\nscheidung über die Bestellung eines Notarvertreters für\n\ndie Zeit vom 13. bis 17. März 2000 entfällt.\n\nEs wird festgestellt, daß der Bescheid des Antragsgeg-\n\nners vom 27. Dezember 1999 über die Ablehnung der\n\nVertreterbestellung für die Zeit vom 13. bis 17. März 2000\n\nrechtswidrig gewesen ist.\n\nDer Antragsgegner hat dem Antragsteller die im Be-\n\nschwerdeverfahren entstandenen notwendigen Auslagen\n\nzu erstatten. Gerichtskosten werden nicht erhoben.\n\nDer Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf\n\n5.000 DM festgesetzt.\n\nGründe:\n\nI. Der Antragsteller ist zur hauptberuflichen Amtsausübung be-\n\nstellter Notar in B.. Am 14. Dezember 1999 beantragte er, während der\n\nZeit seiner Abwesenheit vom 13. bis 17. März 2000 den Vizepräsidenten\n\ndes Landgerichts T. i.R. J. P. zu seinem Vertreter zu bestellen. Dieser\n\nhatte den Antragsteller seit mehr als sechs Jahren regelmäßig vertreten.\n\nMit Bescheid vom 27. Dezember 1999 wies der Antragsgegner den\n\nAntrag zurück. Zur Begründung wurde im wesentlichen ausgeführt, nach\n\neiner Übereinkunft der Präsidenten der Landgerichte im Bezirk des\n\nOberlandesgerichts K. solle zum Notarvertreter nicht mehr bestellt wer-\n\nden, wer das 70. Lebensjahr vollendet habe. Von der Altersgrenze des\n\n§ 48a BNotO müsse für die Bestellung eines Notarvertreters insbesonde-\n\nre dann ausgegangen werden, wenn es sich um Richter oder Beamte im\n\nRuhestand handele. Diese könnten nicht ohne weiteres mit einem Notar\n\naußer Dienst im Sinne des § 39 Abs. 3 BNotO gleichgestellt werden. Vi-\n\nzepräsident i.R. P. sei bereits 73 Jahre alt. Daher sei seine Bestellung\n\nzum Vertreter des Antragstellers nicht mehr möglich.\n\nMit seinem Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat der Antrag-\n\nsteller geltend gemacht, die Ablehnung der Vertreterbestellung sei er-\n\nmessensfehlerhaft. Der angefochtene Bescheid sei aufzuheben und der\n\nAntragsgegner anzuweisen, die beantragte Vertreterbestellung nicht aus\n\nden angeführten Gründen zu versagen. Der Präsident der Notarkammer\n\nK. hat sich dem Antrag angeschlossen.\n\nDurch Beschluß vom 23. Februar 2000 hat das Oberlandesgericht\n\nden angefochtenen Bescheid aufgehoben und den Antragsgegner ver-\n\npflichtet, den Antragsteller unter Beachtung der Rechtsauffassung des\n\nGerichts erneut zu bescheiden.\n\nHiergegen hat der Antragsgegner sofortige Beschwerde eingelegt\n\nmit dem Ziel der Zurückweisung des Antrags auf gerichtliche Entschei-\n\ndung. Soweit sich die Hauptsache im Beschwerdeverfahren durch zeitli-\n\nche Überholung erledige, seien dem Antragsteller die Kosten des Ver-\n\nfahrens aufzuerlegen.\n\nDer Antragsteller beantragt in Form eines Fortsetzungsfeststel-\n\nlungsantrags die Zurückweisung der Beschwerde. Durch die begehrte\n\nFeststellung werde eine Rechtsfrage geklärt, die sich bei nächster Gele-\n\ngenheit genauso stellen werde. Er beabsichtige, auch weiterhin um die\n\nBestellung von Vizepräsident i.R. P. zum Vertreter nachzusuchen.\n\nII. Die zulässige sofortige Beschwerde hat in der Sache keinen\n\nErfolg. Zwar kommt eine Verpflichtung zur erneuten Bescheidung über\n\ndie Vertreterbestellung für die Zeit vom 13. bis 17. März 2000 nicht mehr\n\nin Betracht, weil sich die Hauptsache während des Beschwerdeverfah-\n\nrens durch Zeitablauf erledigt hat. Statt dessen ist auf den jetzt gestell-\n\nten Antrag des Antragstellers festzustellen, daß der angefochtene Be-\n\nscheid rechtswidrig gewesen ist.\n\n1. Der Feststellungsantrag ist nach der Rechtsprechung des Se-\n\nnats (vgl. Beschluß vom 9. Januar 1995 - NotZ 6/93 - NJW-RR 1995,\n\n1081 unter II A) zulässig, weil der Antragsteller sonst in seinen Rechten\n\nbeeinträchtigt wäre und anderenfalls die Rechtsweggarantie des Art. 19\n\nAbs. 4 GG leerlaufen könnte. Durch die begehrte Feststellung wird eine\n\nRechtsfrage geklärt, die sich der Justizverwaltung bei künftigen Vertre-\n\ntungsanträgen des Antragstellers genauso stellt. Er beabsichtigt, auch in\n\nZukunft Vizepräsident des Landgerichts i.R. P. als Vertreter vorzuschla-\n\ngen. Zu einer abschließenden gerichtlichen Entscheidung wird es auch\n\ndann wegen Zeitablaufs voraussichtlich nicht kommen.\n\n2. Der Antrag ist auch begründet. Der Bescheid des Antragsgeg-\n\nners war ermessensfehlerhaft und damit rechtswidrig.\n\na) Über den Antrag des Notars, ihm gemäß § 39 Abs. 1, 3 BNotO\n\neinen Vertreter zu bestellen, entscheidet die Justizverwaltung nach\n\npflichtgemäßem Ermessen. Sie hat nach ständiger Rechtsprechung des\n\nSenats (vgl. Beschluß vom 9. Januar 1995 - NotZ 6/93 - aaO unter II B)\n\nein Entschließungsermessen, ob sie bei Verhinderung des Notars über-\n\nhaupt einen Vertreter bestellt, und, worum es hier geht, ein Auswahler-\n\nmessen hinsichtlich der Person des Vertreters.\n\nb) Bei der Entscheidung über die Auswahl des Vertreters sind die\n\nallgemeinen Grundsätze des Notarswesens und die in § 39 Abs. 3\n\nBNotO zum Ausdruck gekommenen konkreten gesetzlichen Wertungen\n\nzu beachten (vgl. Senat, Beschluß vom 9. Januar 1995 - NotZ 35/93 -\n\nNJW-RR 1995, 1080 unter II B 1 m.w.N.).\n\naa) Nach § 39 Abs. 3 Satz 1 und 2 BNotO kommt als vorüberge-\n\nhender und selbst als ständiger Vertreter auch ein Notar außer Dienst in\n\nBetracht.\n\nDaraus hat das Oberlandesgericht mit Recht entnommen, daß die\n\ndurch das Gesetz vom 29. Januar 1991 (BGBl. I 150) eingeführte Alters-\n\ngrenze von 70 Jahren für die Ausübung des Notarberufs (§§ 47 Nr. 1,\n\n48a BNotO) für Notarvertreter nicht gilt. Mit der Einführung der Höch-\n\nstaltersgrenze hat der Gesetzgeber nicht Bedenken gegen die Lei-\n\nstungsfähigkeit von über 70 Jahre alten Notaren Rechnung tragen, son-\n\ndern eine geordnete Altersstruktur innerhalb des Notarberufs erreichen\n\nwollen und diesen Grundsatz auch in § 4 Satz 2 BNotO zum Ausdruck\n\ngebracht (BT-Drucks. 11/8307 S. 17, 18; vgl. auch BVerfG, DNotZ 1993,\n\n260 unter 2). § 39 Abs. 3 BNotO ist dagegen im Zuge dieses grundle-\n\ngenden und umfassenden Gesetzesvorhabens nicht geändert worden. Es\n\nhätte nahegelegen, diese Vorschrift der Regelung in § 48a BNotO anzu-\n\npassen, wenn der Gesetzgeber auch für Notarvertreter eine Altersgrenze\n\nhätte festlegen wollen. Der Umstand, daß selbst die ständige Vertretung\n\nnach wie vor Notaren außer Dienst übertragen werden kann, spricht ge-\n\ngen eine solche Absicht des Gesetzgebers. Er ist erkennbar davon aus-\n\ngegangen, daß ein Notar regelmäßig bis zum Erreichen der Altersgrenze\n\nim Amt bleibt und dieses nicht vorzeitig aufgibt. Darauf deutet auch die\n\nÜbergangsregelung hin, die es Notaren, die bei Inkrafttreten der Neure-\n\ngelung das 58. Lebensjahr vollendet haben, erlaubt, für weitere 12 Jahre\n\nim Amt zu bleiben. Es spricht deshalb nichts dafür, daß mit den Notaren\n\naußer Dienst in § 39 Abs. 3 Satz 2 BNotO nur solche gemeint sind, die\n\nvor Erreichen der Altersgrenze aus dem Amt geschieden sind und das\n\n70. Lebensjahr noch nicht vollendet haben.\n\nDaraus ergibt sich weiter, daß es mit dem Zweck des § 39 Abs. 3\n\nSatz 1 und 2 BNotO nicht zu vereinbaren und schon deshalb ermes-\n\nsensfehlerhaft ist, Personen, die das 70. Lebensjahr vollendet haben,\n\ngenerell von der Notarvertretung auszuschließen.\n\nDies ist im übrigen auch sachlich nicht gerechtfertigt. Die allge-\n\nmeinen Erwägungen des Antragsgegners über die nachlassende körper-\n\nliche und geistige Leistungsfähigkeit mit zunehmendem Alter unter Hin-\n\nweis auf die Zulässigkeit einer Altershöchstgrenze bei staatlich gebun-\n\ndenen Berufen sind dafür keine hinreichende Grundlage. Um den ab-\n\nstrakten Gefahren eines altersbedingten Versagens zu begegnen, kann\n\nes zwar zulässig sein, für die Ausübung eines Berufs, also einer auf\n\nDauer angelegten und wahrgenommenen Tätigkeit, eine Altersgrenze\n\nfestzulegen, wenn schonendere Maßnahmen ausscheiden (so für den\n\nPrüfingenieur für Baustatik BVerfGE 64, 72, 83, 85). Damit ist die Tätig-\n\nkeit eines nicht ständigen Notarvertreters nicht vergleichbar. Er übt kei-\n\nne Dauertätigkeit aus, sondern wird von Fall zu Fall für einen bestimm-\n\nten, regelmäßig kurzen Zeitraum bestellt. Wenn gegen die körperliche\n\noder geistige Leistungsfähigkeit Bedenken bestehen, muß er nicht in ei-\n\nnem förmlichen Verfahren des Amtes enthoben werden, es genügt, ihn\n\nnicht mehr zum Vertreter zu bestellen. Schon deshalb ist es, um die Be-\n\nlange einer geordneten Rechtspflege zu wahren, nicht erforderlich, Per-\n\nsonen über 70 Jahre, auch wenn sie leistungsfähig sind, generell von\n\nder Notarvertretung auszuschließen. Der Antragsgegner hat zudem nicht\n\ngeltend gemacht, daß Notarvertreter, insbesondere Richter im Ruhe-\n\nstand, die das 70. Lebensjahr bereits vollendet haben, bei ihren Amts-\n\nhandlungen eine gesteigerte Schadensquote aufweisen. Demgegenüber\n\nhat der Präsident der Notarkammer K. in seiner Stellungnahme im ein-\n\nzelnen dargelegt, daß es solche negativen Erkenntnisse nicht gibt.\n\nbb) Der generelle Ausschluß ist zudem deshalb unverhältnismä-\n\nßig, weil auch das Vorschlagsrecht des Notars nach § 39 Abs. 3 Satz 3\n\nBNotO geeignet ist, den Gefahren eines altersbedingten Versagens des\n\nVertreters vorzubeugen. Dieses Vorschlagsrecht, das die Justizverwal-\n\ntung bei ihrer Entscheidung zu beachten hat (Senat, Beschluß vom\n\n9. Januar 1995 - NotZ 6/93 - NJW-RR 1995, 1081 unter II B 2 bb), hat\n\nder Antragsgegner nicht - jedenfalls nicht im gebotenen Umfang - be-\n\nrücksichtigt. Es liegt im ureigensten Interesse des Notars, niemand als\n\nVertreter vorzuschlagen, der dafür nicht geeignet ist. Er würde sonst\n\ndem Ruf seines Notariats schaden und für eine Amtspflichtverletzung\n\ndes Vertreters dem Geschädigten als Gesamtschuldner haften (§ 46\n\nBNotO). Der Notar ist auch selbst am besten in der Lage, die Qualifikati-\n\non und die Leistungsfähigkeit des Vertreters zu beurteilen. Es ist des-\n\nhalb nicht, wie der Antragsgegner befürchtet, zu erwarten, daß ein über\n\n70 Jahre alter pensionierter Strafrichter oder Polizeipräsident trotz feh-\n\nlender Kenntnisse im Beurkundungsrecht als Notarvertreter vorgeschla-\n\ngen wird. Im übrigen wäre es nicht ermessensfehlerhaft, einen als Ver-\n\ntreter Vorgeschlagenen wegen fehlender persönlicher Eignung (Senat,\n\nBeschluß vom 9. Januar 1995 - NotZ 35/93 - NJW-RR 1995, 1080 unter\n\nII B 2) oder deshalb abzulehnen, weil er den fachlichen Anforderungen\n\nan die Ausübung des Notaramts nicht genügt (Senat, Beschluß vom\n\n25. November 1996 - NotZ 15/96 - nicht veröffentlicht). Bestehen Zweifel\n\nan den persönlichen oder fachlichen Voraussetzungen, obliegt es dem\n\nNotar, diese auszuräumen. Die Auffassung des Antragsgegners, durch\n\nden angefochtenen Beschluß werde sein Ermessensspielraum derart\n\neingeengt, daß notwendigerweise die Bestellung des gewünschten Ver-\n\ntreters zu erfolgen habe, wenn es nicht in der Vergangenheit zur fehler-\n\nhaften Amtsführung des Notarvertreters gekommen sei, trifft deshalb\n\nnicht zu.\n\nDaraus folgt, daß auch die von den Präsidenten der Landgerichte\n\nim Bezirk des Oberlandesgerichts K. getroffene Übereinkunft, zum No-\n\ntarvertreter solle nicht bestellt werden, wer das 70. Lebensjahr vollendet\n\nhat, die angefochtene Maßnahme nicht zu rechtfertigen vermag.\n\nRinne Streck Seiffert\n\n Schierholt Toussaint","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/UebrigeSenate/NotS/2000/NotZ__12-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2000-07-31/notz-12-00","cited_norms":[{"jurabk":"BNotO","ref":"§ 39","ref_norm":"39","n":5},{"jurabk":"BNotO","ref":"§ 48a","ref_norm":"48a","n":3},{"jurabk":"GG","ref":"Art 19","ref_norm":"19","n":1},{"jurabk":"BNotO","ref":"§ 46","ref_norm":"46","n":1},{"jurabk":"BNotO","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":1},{"jurabk":"BNotO","ref":"§ 47","ref_norm":"47","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/UebrigeSenate/NotS/2000/NotZ__12-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/UebrigeSenate/NotS/2000/NotZ__12-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2000-07-31/notz-12-00","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/UebrigeSenate/NotS/2000/NotZ__12-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 11:22:32.978850+00:00"}}