{"status":"available","doknr":"BGH-UebrigeSenate/KartS/2008/EnVR__33-08","ecli":null,"court":"BGH","senate":"Kartellsenat","decided":"2009-07-21","aktenzeichen":"EnVR 33/08","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nEnVR 33/08 \n\nBESCHLUSS \n\nVerkündet am: \n21. Juli 2009 \nBürk \nJustizhauptsekretärin \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nin der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache \n\nDer Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom \n\n21. Juli 2009 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf und \n\ndie Richter Dr. Raum, Dr. Strohn, Dr. Grüneberg und Dr. Bacher \n\nbeschlossen: \n\nAuf die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des \n\nKartellsenats des Oberlandesgerichts München vom 3. April 2008 auf-\n\ngehoben. \n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Be-\n\nschwerdegericht zurückverwiesen, dem auch die Entscheidung über die \n\nKosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens übertragen wird. \n\nDer Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 38.198,56 € festge-\n\nsetzt. \n\nGründe:\n\n1 \n\nI. Die Antragstellerin betreibt ein Elektrizitätsverteilernetz im Raum der Stadt \n\n . Am 28. Oktober 2005 beantragte sie bei der Landesregulierungsbehör- \n\nde die Genehmigung der Entgelte für den Netzzugang gemäß § 23a EnWG. Mit Be-\n\nscheid vom 15. Dezember 2006 genehmigte die Landesregulierungsbehörde - unter \n\nAblehnung des weitergehenden Antrags - für den Zeitraum vom 1. Oktober 2006 bis \n\n31. Dezember 2007 niedrigere als die beantragten Höchstpreise. Sie begründete \n\ndies unter anderem mit einer Kürzung der Kosten für die Beschaffung von Verlust-\n\nenergie und der Nichtanerkennung von zwei Finanzanlagen im Rahmen der kalkula-\n\ntorischen Eigenkapitalverzinsung. \n\n2 \n\n3 \n\n4 \n\n5 \n\nDie hiergegen gerichtete Beschwerde der Antragstellerin hat das Beschwer-\n\ndegericht zurückgewiesen. Mit der - vom Beschwerdegericht zugelassenen - Rechts-\n\nbeschwerde verfolgt die Antragstellerin ihr Begehren weiter. \n\nII. Die Rechtsbeschwerde hat nur insoweit Erfolg, als sie sich gegen die Kür-\n\nzung der Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie und gegen die Nichtaner-\n\nkennung \n\nder \n\nBeteiligung \n\nan \n\nder \n\nK. \n\n GmbH als betriebsnotwendige Finanzanlage wendet. Im Übrigen ist das \n\nRechtsmittel unbegründet. \n\n1. Verlustenergie (§ 10 StromNEV) \n\nDie Rechtsbeschwerde der Antragstellerin ist begründet, soweit sie sich ge-\n\ngen die Annahme des Beschwerdegerichts wendet, als Kosten der sogenannten Ver-\n\nlustenergie nach § 10 StromNEV seien ausschließlich die tatsächlichen Kosten des \n\nabgelaufenen Kalenderjahres anzusetzen, während gesicherte Erkenntnisse über \n\n6 \n\n7 \n\n8 \n\ndas Planjahr i.S. des § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbs. 2 StromNEV nicht berücksichtigt wer-\n\nden dürften. \n\na) Das Beschwerdegericht hat dies damit begründet, dass die Vorschrift des \n\n§ 10 Abs. 1 Satz 2 StromNEV eine abschließende Regelung darstelle, die § 3 Abs. 1 \n\nSatz 5 Halbs. 2 StromNEV verdränge. \n\nb) Dies hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. \n\nWie der Senat mit Beschluss vom 14. August 2008 (KVR 36/07, RdE 2008, \n\n337 Tz. 9 ff. - Stadtwerke Trier) entschieden und im Einzelnen begründet hat, handelt \n\nes sich bei § 10 Abs. 1 Satz 2 StromNEV nicht um eine abschließende Regelung. \n\nVielmehr verbleibt es bei der allgemeinen Vorschrift des § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbs. 2 \n\nStromNEV, wonach die Berücksichtigung gesicherter Erkenntnisse über das Planjahr \n\nnicht ausgeschlossen ist. \n\n9 \n\nDa das Beschwerdegericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - \n\nnicht überprüft hat, inwieweit gesicherte Erkenntnisse über höhere Kosten von Ver-\n\nlustenergie bestanden haben, wird es diese Feststellungen nachzuholen haben. \n\n10 \n\n11 \n\n2. Kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung; Finanzanlagen \n\nDie Rechtsbeschwerde hat teilweise Erfolg, soweit sie sich gegen die Kürzung \n\nder Eigenkapitalverzinsung wendet. \n\n12 \n\na) Das Beschwerdegericht hat die Berechtigung dieser Kürzung damit be-\n\ngründet, dass die Antragstellerin die Betriebsnotwendigkeit der von ihr angesetzten \n\nFinanzanlagen in Form der Beteiligung an der A. GmbH (im Folgenden \n\nA. GmbH) \n\nund \n\nan \n\nder \n\nK. \n\nGmbH \n\n(im Folgenden: K. GmbH) nicht nachgewiesen habe. Hinsichtlich der A. GmbH habe \n\n13 \n\n14 \n\ndie unternehmerische Entscheidung der Antragstellerin, mit der Beteiligung den wirt-\n\nschaftlichen Aufschwung der Region zu fördern, um hierdurch eine (der- \n\nzeit nicht gegebene) Auslastung ihres Stromnetzes zu erreichen, keinen unmittelba-\n\nren Bezug zu den Kosten des Stromnetzbetriebs; nur mittelbare und im Einzelnen \n\nregelmäßig nicht näher quantifizierbare Auswirkungen einer Finanzanlage seien nicht \n\nals betriebsnotwendig anzusehen. In Bezug auf die K. GmbH habe die Antragstelle-\n\nrin nicht erklärt, inwieweit deren Managementtätigkeit dem Netzbetrieb zugute kom-\n\nme. \n\nb) Dies hält rechtlicher Nachprüfung nur teilweise stand. \n\naa) Wie der Senat mit Beschluss vom 3. März 2009 (EnVR 79/07 - SWU Net-\n\nze) zum Umlaufvermögen entschieden hat und was für Finanzanlagen gleicherma-\n\nßen zu gelten hat, ist eine Überprüfung der Bilanzwerte nach dem Maßstab der Be-\n\ntriebsnotwendigkeit vorzunehmen. Die Umstände, aus denen sich die Betriebsnot-\n\nwendigkeit der Finanzanlagen ergibt, hat der Netzbetreiber im Rahmen seiner Mit-\n\nwirkungspflichten nach § 23a EnWG darzulegen und nachzuweisen. Hierzu muss er \n\netwa vortragen, welche langfristigen Verbindlichkeiten, größeren Investitionen oder \n\nsonstigen künftigen Kosten des Netzbetriebs er finanzieren muss, die einen be-\n\nstimmten Bestand an Finanzanlagen rechtfertigen, oder dass bestimmte Unterneh-\n\nmensbeteiligungen erforderlich sind, weil diese den Netzbetrieb erst ermöglichen o-\n\nder aufrechterhalten. Stets muss die Finanzanlage dem Betriebszweck des Netz-\n\nbetreibers dienen, d.h. für die Leistungserstellung benötigt werden (vgl. Groebel in \n\nBritz/Hellermann/Hermes, EnWG, § 21 Rdn. 102). \n\n15 \n\nbb) Die Antragstellerin hat den Nachweis für die Betriebsnotwendigkeit ihrer \n\nBeteiligung an der A. GmbH nicht erbracht. Deren Geschäftszweck ist die Durchfüh-\n\nrung von Bohrungen zur Erkundung und Erschließung von Thermalwässern und \n\nErdwärme. Ein - betriebsnotwendiger - Zusammenhang mit dem Netzbetrieb der An-\n\ntragstellerin besteht nicht. Die A. GmbH ist in einem gänzlich anderen Geschäfts-\n\nzweig tätig und erbringt keine Leistungen, die für den Netzbetrieb der Antragstellerin \n\nnotwendig sind oder ihm auch nur förderlich wären. Soweit sie für ihren Betrieb \n\nEnergie bezieht, steht sie ausschließlich auf der Seite der Netznutzer und fragt eine \n\nLeistung der Antragstellerin nach. Die Netznutzung ist zwar für den wirtschaftlichen \n\nErfolg eines Netzbetreibers erforderlich. Die von der Antragstellerin angestrebte hö-\n\nhere Auslastung ihres Netzes stellt aber lediglich einen Reflex der von ihr angesetz-\n\nten Finanzanlage dar, ohne deren Betriebsnotwendigkeit rechtfertigen zu können. \n\n16 \n\ncc) Fehlerhaft ist dagegen die Annahme des Beschwerdegerichts, die Antrag-\n\nstellerin habe hinsichtlich ihrer Beteiligung an der K. GmbH nicht erklärt, inwieweit \n\nderen Managementtätigkeit dem Netzbetrieb zugute komme. Hierbei hat das Be-\n\nschwerdegericht entscheidungserheblichen Vortrag der Antragstellerin übergangen. \n\nDie Antragstellerin hat im Beschwerdeverfahren unter Beweisantritt näher dargelegt, \n\ndass die K. GmbH für sie unter anderem Netzmanagementaufgaben wie etwa die \n\nZählerfernauslesung, die Abwicklung von Kundenwechseln, die Ermittlung und Er-\n\nstellung von Lastprofilen, das Bilanzkreismanagement und die kostengünstige Be-\n\nschaffung von Verlust- und Regelenergie ausführe und sie hierdurch Kosten für Per-\n\nsonal und die Anschaffung von Software einspare. Diese Tätigkeiten sind zur Leis-\n\ntungserstellung der Antragstellerin und damit zum Netzbetrieb erforderlich. Soweit \n\ndie Rechtsbeschwerdeerwiderung in diesem Zusammenhang darauf verweist, dass \n\ndie Antragstellerin in ihrem Geschäftsbericht für das Jahr 2004 die K. GmbH als Ein-\n\nkaufsgesellschaft bezeichnet habe, die bei den Strompreisverhandlungen agiere, \n\nsteht dies dem Beschwerdevorbringen nicht entgegen. Denn es ist nicht ausge-\n\nschlossen, dass die K. GmbH seitdem für die Antragstellerin weitere - nämlich die \n\nvon ihr behaupteten - Aufgaben übernommen hat, was im weiteren Verfahren aufzu-\n\nklären sein wird. Insoweit wird sich das Beschwerdegericht auch mit der - von der \n\nRechtsbeschwerdeerwiderung aufgeworfenen - Frage zu befassen haben, ob die von \n\nder K. GmbH ausgeführten Aufgaben gesondert entgolten worden und im Kostenblatt \n\nder Antragstellerin unter den Personal- und Materialkosten enthalten sind. Insoweit \n\nwäre die Beteiligung der Antragstellerin an der K. GmbH nicht betriebsnotwendig. \n\n17 \n\nIII. Die Sache ist demnach an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen, \n\ndem auch die Entscheidung über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens über-\n\ntragen ist. \n\n18 \n\nIV. Der Wert des Verfahrensgegenstands wird auf 38.198,56 € festgesetzt. \n\nDies ist die Differenz zwischen den nach der Auffassung der Antragstellerin zu be-\n\nrücksichtigenden, im Rechtsbeschwerdeverfahren noch geltend gemachten Netzkos-\n\nten und den von der Bundesnetzagentur anerkannten Netzkosten und entspricht dem \n\nInteresse der Antragstellerin (§ 50 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GKG i.V. mit § 3 ZPO). \n\nTolksdorf \n\nRaum \n\n Strohn \n\nGrüneberg \n\nBacher \n\nVorinstanz: \n\nOLG München, Entscheidung vom 03.04.2008 - Kart 10/07 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/UebrigeSenate/KartS/2008/EnVR__33-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-07-21/envr-33-08","cited_norms":[{"jurabk":"StromNEV","ref":"§ 10","ref_norm":"10","n":4},{"jurabk":"StromNEV","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":3},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 23a","ref_norm":"23a","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 50","ref_norm":"50","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/UebrigeSenate/KartS/2008/EnVR__33-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/UebrigeSenate/KartS/2008/EnVR__33-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-07-21/envr-33-08","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/UebrigeSenate/KartS/2008/EnVR__33-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:44:54.065450+00:00"}}