{"status":"available","doknr":"BGH-UebrigeSenate/KartS/2007/KVR__60-07","ecli":null,"court":"BGH","senate":"Kartellsenat","decided":"2008-11-11","aktenzeichen":"KVR 60/07","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"GWB § 19 Abs. 2, § 36 Abs. 1 E.ON/Stadtwerke Eschwege a) Für die Marktabgrenzung auf den Strommärkten kommt es darauf an, welche Strommengen \"körperlich\" angeboten werden. Deshalb besteht ein Erstabsatz- markt für Strom, auf dem allein die stromerzeugenden und -importierenden Unter- nehmen als Anbieter auftreten. Bloße Stromgroßhändler gehören nicht zu den An- bietern auf diesem Markt. b) Räumlich ist der Erstabsatzmarkt für Strom deutschlandweit abzugrenzen. Ein eu- ropaweiter Markt besteht angesichts der begrenzten Übertragungskapazität der Grenzkuppelstellen nicht. c) Ob mehrere Unternehmen ein Oligopol i.S. des § 19 Abs. 2 Satz 2 GWB bilden, ist anhand einer Gesamtbetrachtung aller für den Wettbewerb relevanten Umstände zu beurteilen. Wesentliche Indizien dafür sind eine hohe Markttransparenz und wirksame Abschreckungs- und Sanktionsmöglichkeiten bei abweichendem Markt- verhalten. GWB § 70 Abs. 1 Das Beschwerdegericht braucht grundsätzlich die vom Bundeskartellamt aufgrund ei- ner Marktdatenerhebung gewonnenen Ergebnisse nicht von Amts wegen auf ihre Rich- tigkeit zu überprüfen. Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Vortrag der Beteiligten oder der Sachverhalt als solcher bei sorgfältiger Überlegung der sich aufdrängenden Möglichkeiten dazu Anlass gibt.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nKVR 60/07 \n\nBESCHLUSS \n\nVerkündet am: \n11. November 2008 \nFühringer \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nin der Kartellverwaltungssache \n\nNachschlagewerk: \nBGHZ \nBGHR \n\n : \n : \n\nja \nja \nja \n\nGWB § 19 Abs. 2, § 36 Abs. 1 \n\nE.ON/Stadtwerke Eschwege \n\na) Für die Marktabgrenzung auf den Strommärkten kommt es darauf an, welche \nStrommengen \"körperlich\" angeboten werden. Deshalb besteht ein Erstabsatz-\nmarkt für Strom, auf dem allein die stromerzeugenden und -importierenden Unter-\nnehmen als Anbieter auftreten. Bloße Stromgroßhändler gehören nicht zu den An-\nbietern auf diesem Markt. \n\nb) Räumlich ist der Erstabsatzmarkt für Strom deutschlandweit abzugrenzen. Ein eu-\nropaweiter Markt besteht angesichts der begrenzten Übertragungskapazität der \nGrenzkuppelstellen nicht. \n\nc) Ob mehrere Unternehmen ein Oligopol i.S. des § 19 Abs. 2 Satz 2 GWB bilden, ist \nanhand einer Gesamtbetrachtung aller für den Wettbewerb relevanten Umstände \nzu beurteilen. Wesentliche Indizien dafür sind eine hohe Markttransparenz und \nwirksame Abschreckungs- und Sanktionsmöglichkeiten bei abweichendem Markt-\nverhalten. \n\nGWB § 70 Abs. 1 \n\nDas Beschwerdegericht braucht grundsätzlich die vom Bundeskartellamt aufgrund ei-\nner Marktdatenerhebung gewonnenen Ergebnisse nicht von Amts wegen auf ihre Rich-\ntigkeit zu überprüfen. Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Vortrag der Beteiligten \noder der Sachverhalt als solcher bei sorgfältiger Überlegung der sich aufdrängenden \nMöglichkeiten dazu Anlass gibt. \n\nBGH, Beschl. v. 11. November 2008 - KVR 60/07 - OLG Düsseldorf \n\nDer Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 25. September 2008 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. \n\nDr. Tolksdorf und die Richter Dr. Raum, Prof. Dr. Meier-Beck, Dr. Strohn und \n\nDr. Grüneberg \n\nbeschlossen: \n\nDie Rechtsbeschwerde der Betroffenen zu 1 und 2 gegen den Be-\n\nschluss des 2. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf \n\nvom 6. Juni 2007 in der Fassung der Berichtigungsbeschlüsse \n\nvom 8. Juni 2007 und 10. Juli 2007 wird zurückgewiesen. \n\nDie Betroffenen zu 1 und 2 haben als Gesamtschuldner die Kosten \n\ndes Rechtsbeschwerdeverfahrens einschließlich der zur zweck-\n\nentsprechenden Erledigung der Angelegenheit notwendigen Aus-\n\nlagen des Bundeskartellamts zu tragen. \n\nDie Auslagen der Beigeladenen werden nicht erstattet. \n\nDer Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 5 Mio. € fest-\n\ngesetzt. \n\nGründe: \n\n1 \n\n2 \n\n3 \n\n4 \n\nA. Die E.ON Energie AG (Betroffene zu 1), eine hundertprozentige Toch-\n\ntergesellschaft der E.ON AG, hält 73% der Aktien der mittlerweile in E.ON Mitte \n\nAG umbenannten EAM Energie AG (Betroffene zu 2, im Folgenden: EAM). \n\nEAM beabsichtigt, von der Kreisstadt Eschwege (Betroffene zu 3) 33% der Ge-\n\nschäftsanteile an der Stadtwerke Eschwege GmbH (Betroffene zu 4, im Fol-\n\ngenden: SW Eschwege) zu erwerben. Die Betroffene zu 1 meldete diesen Er-\n\nwerbsvorgang mit Schreiben vom 27. Januar 2003 beim Bundeskartellamt an. \n\nSW Eschwege versorgt in der Kreisstadt Eschwege und angrenzenden \n\nGemeinden die Endverbraucher mit Elektrizität, Gas, Wärme und Wasser. Au-\n\nßerdem liefert sie Strom an zwei regionale Stromversorger. Bislang bezog sie \n\nden Strom nahezu ausnahmslos von EAM. Im Jahr 2001 erzielte SW Eschwege \n\nunter Einbeziehung von Gas-, Wasser- und Wärmelieferungen einen Umsatz in \n\nHöhe von knapp 27 Mio. €. \n\nEAM betätigt sich unter anderem in Hessen als regionaler Strom- und \n\nGasversorger. Strom bezieht sie von E.ON-Konzernunternehmen, Gas von der \n\nGasunion GmbH. An dieser ist der E.ON-Konzern (im Folgenden: E.ON) mittel-\n\nbar beteiligt. EAM beliefert sowohl Stadtwerke als auch Endverbraucher. Sie \n\nerzielte 2002 Umsatzerlöse in Höhe von rund 880 Mio. €. \n\nDas Bundeskartellamt hat den Zusammenschluss durch Verfügung vom \n\n12. September 2003 untersagt (WuW/E DE-V 823). Zur Begründung hat es \n\nausgeführt: E.ON und der RWE-Konzern (im Folgenden: RWE) bildeten auf den \n\nMärkten für die Belieferung von Weiterverteilern und industriellen/gewerblichen \n\nGroßkunden mit Strom ein marktbeherrschendes Duopol, welches durch eine \n\nMinderheitsbeteiligung von EAM an SW Eschwege verstärkt würde. Aufgrund \n\nder Bestimmungen des zwischen EAM und der Kreisstadt Eschwege geschlos-\n\nsenen Konsortialvertrages wäre damit zu rechnen, dass SW Eschwege die Lie-\n\nferantenposition von EAM festigte. Auch würden durch den Zusammenschluss \n\ndie Marktanteile von SW Eschwege auf dem Großkundenmarkt unter die Kon-\n\ntrolle des Duopols fallen. Schließlich würde die marktbeherrschende Stellung \n\nvon Gasunion auf dem Gasmarkt verstärkt, weil sich EAM erwartungsgemäß \n\ndafür einsetzen würde, dass SW Eschwege Gas weiterhin von Gasunion bezö-\n\nge. \n\nDie gegen die Verfügung des Bundeskartellamts von den Betroffenen \n\neingelegte Beschwerde ist ohne Erfolg geblieben (OLG Düsseldorf WuW/E \n\nDE-R 2094). Mit der von dem Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbe-\n\nschwerde verfolgen die Betroffenen zu 1 und 2 ihr Zusammenschlussvorhaben \n\nweiter. \n\nB. Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet. \n\nI. Der angefochtene Beschluss ist nicht schon wegen Fehlens einer ord-\n\nnungsgemäßen Begründung nach § 547 Nr. 6 ZPO i.V. mit § 76 Abs. 2 Satz 1 \n\nGWB aufzuheben. \n\nDazu macht die Rechtsbeschwerde geltend, in dem Beschluss werde \n\nnicht auf den Einwand der Betroffenen eingegangen, die Untersagungsverfü-\n\ngung des Bundeskartellamts sei schon deshalb rechtswidrig, weil sie auf Fest-\n\nstellungen in anderen Verfahren, an denen die Betroffenen nicht beteiligt gewe-\n\nsen seien, Bezug nehme. \n\nDamit ist kein Aufhebungsgrund nach § 547 Nr. 6 ZPO i.V. mit § 76 \n\nAbs. 2 Satz 1 GWB dargetan. Zwar kann eine Begründung im Sinne dieser Vor-\n\nschriften auch fehlen, wenn auf ein selbständiges Angriffs- oder Verteidigungs-\n\n5 \n\n6 \n\n7 \n\n8 \n\n9 \n\nmittel nicht eingegangen wird (st. Rspr., BGH, Urt. v. 15.10.1998 - I ZR 111/96, \n\nNJW 1999, 1110, 1113, insoweit in BGHZ 140, 84 nicht abgedruckt). Hier war \n\naber offensichtlich, dass sich der Einwand erledigt hatte. Im Rahmen des Be-\n\nschwerdeverfahrens sind die einzelnen Begründungselemente der angefochte-\n\nnen Untersagungsverfügung ausführlich erörtert worden. Damit war ein etwai-\n\nger Verstoß des Bundeskartellamts gegen den Grundsatz des rechtlichen Ge-\n\nhörs geheilt. Eines ausdrücklichen Eingehens auf den Einwand der Beschwerde \n\nbedurfte es daher nicht. \n\nII. Das Beschwerdegericht ist rechtsfehlerfrei zu dem Ergebnis gelangt, \n\ndass mit dem Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung von E.ON \n\nund RWE auf dem Strommarkt verstärkt würde und damit die Voraussetzungen \n\nfür eine Untersagung nach §§ 35 ff. GWB erfüllt sind. \n\n1. Das Vorliegen eines Zusammenschlusstatbestands steht außer Streit. \n\nZutreffend ist das Bundeskartellamt davon ausgegangen, dass der Tatbestand \n\neines Anteilserwerbs nach § 37 Abs. 1 Nr. 3 lit. b GWB erfüllt ist. \n\n2. Davon betroffen ist der deutschlandweite Markt für den Erstabsatz von \n\nStrom seitens der Stromerzeuger und -importeure (Erstabsatzmarkt). \n\na) Das Beschwerdegericht hat dazu ausgeführt: Während das Bundes-\n\nkartellamt in der angefochtenen Verfügung noch von einem dreistufigen Markt-\n\naufbau ausgegangen sei - auf der ersten Stufe die stromerzeugenden und -im-\n\nportierenden Unternehmen, auf der zweiten Stufe die regionalen Stromversor-\n\ngungsunternehmen und sonstigen Weiterverteiler und auf der dritten Stufe die \n\nEndkunden -, habe die während des Beschwerdeverfahrens durchgeführte \n\nMarktdatenerhebung gezeigt, dass sich die Marktstruktur verändert habe. So \n\nseien die vier Verbundunternehmen - E.ON, RWE, Vattenfall Europe AG (im \n\n10 \n\n11 \n\n12 \n\n13 \n\nFolgenden: Vattenfall) und EnBW AG (im Folgenden: EnBW) - über eigene \n\nHandelsunternehmen auf dem Weiterverteilermarkt tätig. Außerdem kauften \n\nEinkaufsgemeinschaften regionaler und lokaler Stromversorger und große \n\nStadtwerke Strom, um ihn an andere Handelsunternehmen weiterzuverkaufen. \n\nDadurch komme es bei einer Ermittlung der Umsätze auf dem Weiterverteiler-\n\nmarkt zu Mehrfachzählungen. Um genau festzustellen, welche eingekauften \n\nLiefermengen jeweils zur Versorgung der Endkunden verwendet würden, müss-\n\nte jedes einzelne auf dieser Stufe getätigte Geschäft untersucht werden. Ange-\n\nsichts dessen sei das Zweitgeschäft mit Strom völlig außer Betracht zu lassen \n\nund insoweit allein auf den Erstabsatzmarkt abzustellen. Da die tatsächlich er-\n\nzeugten und verbrauchten Strommengen im Wesentlichen unverändert geblie-\n\nben seien, Strom nicht speicherbar sei und ein wettbewerbserheblicher Import \n\nvon Strom wegen der geringen Kapazitäten der Grenzkuppelstellen (Interkon-\n\nnektoren) nicht stattfinde, seien die nachfolgenden Handelsstufen abhängig von \n\nden Liefermengen und Preisen, die auf dem Erstabsatzmarkt von den Stromer-\n\nzeugern und -importeuren vorgegeben würden. Der bloße Handel mit Strom \n\nhabe deshalb keine eigenständige wettbewerbliche Funktion für die Elektrizi-\n\ntätsmärkte. Er könne folglich für die hier erforderliche Marktabgrenzung ver-\n\nnachlässigt werden. In räumlicher Hinsicht umfasse der Erstabsatzmarkt das \n\ngesamte Gebiet der Bundesrepublik Deutschland. \n\n14 \n\nb) Diese Ausführungen halten einer Rechtskontrolle stand. Die Abgren-\n\nzung des maßgebenden Marktes ist grundsätzlich Sache des Tatrichters, der \n\ndabei die tatsächlichen Gegebenheiten des Marktes festzustellen hat. Das \n\nRechtsbeschwerdegericht kann sie nur eingeschränkt überprüfen (BGHZ 92, \n\n223, 238 - Gruner+Jahr/Die Zeit I; BGHZ 170, 299 Tz. 15 - National Geo-\n\ngraphic II). Diese Überprüfung zeigt hier keine Rechtsfehler auf. \n\n15 \n\nDie sachliche und räumliche Marktabgrenzung des Beschwerdegerichts \n\nberuht auf verfahrensfehlerfrei getroffenen Feststellungen und entspricht auch \n\nin der Sache der Rechtsprechung des Senats. Auszugehen ist dabei von dem \n\nBedarfsmarktkonzept. Danach sind dem relevanten (Angebots-)Markt alle Pro-\n\ndukte zuzurechnen, die aus der Sicht der Nachfrager nach Eigenschaft, Ver-\n\nwendungszweck und Preislage zur Deckung eines bestimmten Bedarfs aus-\n\ntauschbar sind (BGHZ 170, 299 Tz. 14 - National Geographic II, m.w.N.). \n\n16 \n\nDie Rechtsbeschwerde meint, danach sei auf der ersten Stufe der Liefer-\n\nkette nicht von einem Erstabsatzmarkt, sondern von einem Stromgroßhandels-\n\nmarkt auszugehen; darin seien auf Anbieterseite neben den Stromerzeugern \n\nund -importeuren auch diejenigen Stromhändler einzubeziehen, die nicht selbst \n\nStrom erzeugten oder importierten, sondern anderweitig gekauften Strom zum \n\nWeiterverkauf anböten; denn es mache aus der Sicht der Nachfrager - der regi-\n\nonalen und lokalen Weiterverteiler - keinen Unterschied, ob sie Strom vom Er-\n\nzeuger, vom Importeur oder von einem Stromgroßhändler bezögen. \n\n17 \n\nDem kann nicht gefolgt werden. Die Rechtsbeschwerde verkennt die \n\nFunktion und Reichweite des Bedarfsmarktkonzepts. Dieses ist lediglich ein \n\nHilfsmittel, um die Wettbewerbskräfte zu ermitteln, denen die beteiligten Unter-\n\nnehmen ausgesetzt sind. Für die Beurteilung, ob ein Unternehmen eine markt-\n\nbeherrschende Stellung hat, kommt es entscheidend darauf an, ob die Verhal-\n\ntensspielräume dieses Unternehmens hinreichend durch den Wettbewerb kon-\n\ntrolliert werden. Ist das Bedarfsmarktkonzept im Einzelfall nicht geeignet, diese \n\nFrage zu beantworten, bedarf es einer Korrektur (BGHZ 170, 299 Tz. 19 \n\n- National Geographic II). Das gilt insbesondere dann, wenn ansonsten der Wa-\n\nrenstrom nicht zutreffend dargestellt würde. \n\n18 \n\nDer Senat hat bereits in der \"Staubsaugerbeutelmarkt\"-Entscheidung an-\n\ngenommen, dass eine Marktabgrenzung fehlerhaft ist, wenn sie dazu führt, \n\ndass Erzeuger und Weiterverkäufer auf eine Handelsstufe gestellt werden, ob-\n\nwohl die gesamte gehandelte Ware von den Erzeugern in den Verkehr gebracht \n\nworden ist (BGHZ 160, 321, 325 f.). So verhält es sich auch hier. Die Menge \n\ndes insgesamt in Deutschland handelbaren Stroms wird durch die stromerzeu-\n\ngenden und -importierenden Unternehmen, vor allem die vier Verbundunter-\n\nnehmen E.ON, RWE, Vattenfall und EnBW, vorgegeben. Der Stromimport ist \n\ndabei nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts nur von geringer Be-\n\ndeutung. Er beträgt weniger als 10% des inländischen Stromabsatzes und ist \n\nwegen der beschränkten Kapazität der Grenzkuppelstellen nicht beliebig ver-\n\nmehrbar. Daraus folgt, dass Weiterverteilungsunternehmen nur den Strom zum \n\nVerkauf anbieten können, den sie zuvor von den Stromerzeugern und -impor-\n\nteuren gekauft haben. Würden sie auf eine Handelsstufe mit diesen Unterneh-\n\nmen gestellt, so würde die gehandelte Strommenge nicht zuverlässig abgebil-\n\ndet. Es käme zu Mehrfachzählungen. Der Marktanteil der Stromerzeuger und \n\n-importeure würde dadurch - unzutreffend - eingeschränkt, obwohl der gesamte \n\ngehandelte Strom allein von ihnen stammt. \n\n19 \n\nDementsprechend gehen von den Weiterverteilungsunternehmen auch \n\nkeine relevanten wettbewerblichen Impulse auf die stromerzeugenden und -im-\n\nportierenden Unternehmen aus. Da Strom nicht speicherbar ist, die Importmög-\n\nlichkeiten eingeschränkt sind und eine Substitution durch andere Energieträger \n\nnur in einem vernachlässigbaren Umfang möglich ist, entscheidet der auf dem \n\nErstabsatzmarkt von den Stromerzeugern und -importeuren durchgesetzte \n\nPreis über das Preisniveau auf dem Weiterverteilermarkt. Die Stromgroßhänd-\n\nler können die von den Stromerzeugern und -importeuren vorgegebenen Preise \n\nallenfalls kurzfristig unterbieten, da sie sonst mit Verlust arbeiten müssten. \n\n20 \n\nDiesem Ergebnis stehen die Ausführungen in dem Sondergutachten der \n\nMonopolkommission \"Strom und Gas 2007: Wettbewerbsdefizite und zögerliche \n\nRegulierung\", anders als die Rechtsbeschwerde meint, nicht entgegen. Die Mo-\n\nnopolkommission bewertet darin die vom Bundeskartellamt vertretene Abgren-\n\nzung des Erstabsatzmarkts anhand des Bedarfsmarktkonzepts nicht abschlie-\n\nßend, sondern hält es im Gegenteil für wahrscheinlich, dass eine Beurteilung \n\nnach dem Preisheraufsetzungstest (SSNIP-Test) zu demselben Ergebnis füh-\n\nren würde \n\n(Sondergutachten \n\nv. November 2007, Tz. 148 ff., BT-\n\nDrucks. 16/7087; zum Preisheraufsetzungstest s. BGH, Beschl. v. 4.3.2008 \n\n- KVR 21/07, WuW/E DE-R 2268 Tz. 18 f. = BGHZ 176, 1 - Soda Club II). \n\n21 \n\nDass die Europäische Kommission von einem einheitlichen Stromerzeu-\n\ngungs-/-großhandelsmarkt ausgeht, spricht ebenfalls nicht gegen die Marktab-\n\ngrenzung des Beschwerdegerichts. Die Kommission rechnet diesem Markt \n\nnämlich lediglich die im Inland erzeugten und die importierten Strommengen zu \n\n(Entscheidung v. 21.12.2005, COMP/M.3696 Tz. 223 f. - E.ON/MOL). Soweit in \n\nder Entscheidung \"Gaz de France/Suez\" die Stromgroßhändler neben den \n\nStromimporten genannt werden (Entscheidung v. 14.11.2006, COMP/M.4180 \n\nTz. 674), beruht das auf den Besonderheiten des dort untersuchten ungari-\n\nschen Strommarkts (aaO Tz. 153). Von einer abweichenden Beurteilung durch \n\ndie Kommission kann deshalb entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde \n\nkeine Rede sein. \n\n22 \n\nAuch die übrigen Einwände der Rechtsbeschwerde gegen die von dem \n\nBeschwerdegericht vorgenommene Marktabgrenzung greifen nicht durch. Zwar \n\nmag Strom über die Leipziger Energiebörse (European Energy Exchange, EEX) \n\noder \"over the counter\" (OTC) leicht zu beschaffen sein. Es handelt sich dabei \n\naber - soweit die gekauften Strommengen auch \"körperlich\" in Form von Netz-\n\nspannung geliefert werden müssen - immer nur um die Mengen, die von den \n\nstromerzeugenden und -importierenden Unternehmen angeboten werden. Über \n\neine Verringerung der angebotenen Mengen können diese Unternehmen daher \n\nden Preis beeinflussen. Dem steht, anders als die Rechtsbeschwerde meint, \n\nnicht entgegen, dass die technische Kapazität der Grenzkuppelstellen nicht \n\nzwingend den Umfang des grenzüberschreitenden Handels begrenzt, da Im- \n\nund Exporte miteinander zu saldieren sind. Für die Wettbewerbsverhältnisse \n\nkommt es entscheidend darauf an, welche Strommenge auf dem inländischen \n\nMarkt tatsächlich zur Verfügung steht. Das hängt von dem Produktionsvolumen \n\nab. Das Handelsvolumen könnte sich wegen der Engpässe an den Grenzkup-\n\npelstellen nur dann von dieser Menge merklich unterscheiden, wenn in erhebli-\n\nchem Umfang gleichzeitige Stromim- und -exporte stattfänden. Das hat das Be-\n\nschwerdegericht nicht festgestellt. Ein gleichzeitiger Im- und Export wäre ange-\n\nsichts des grundsätzlich jeweils nur in einer Richtung bestehenden Preisgefäl-\n\nles wirtschaftlich auch nicht sinnvoll. Ein ausländischer Stromanbieter kann in \n\nDeutschland keine nennenswerten Strommengen zu deutlich günstigeren als \n\nden inländischen Preisen anbieten, um so auf den deutschen Markt vorzusto-\n\nßen. Er könnte die verkauften Mengen nämlich wegen der beschränkten Kapa-\n\nzität der Grenzkuppelstellen nicht aus ausländischer Erzeugung liefern, sondern \n\nmüsste sich im Inland eindecken. Dann aber wäre er an die Preise gebunden, \n\ndie von den inländischen Stromerzeugern verlangt werden. \n\n23 \n\nDieses Ergebnis stimmt überein mit den Feststellungen im Monitoringbe-\n\nricht 2007 der Bundesnetzagentur zum Engpassmanagement an den Grenz-\n\nkuppelstellen (www.bundesnetzagentur.de/media/archive/12086.pdf, S. 27 ff.), \n\nauf den das Beschwerdegericht Bezug genommen hat, und in dem Sondergut-\n\nachten der Monopolkommission (aaO Tz. 277 ff.) und wird bestätigt durch die \n\nweitere Feststellung des Beschwerdegerichts, dass tatsächlich weniger als 10% \n\nder inländischen Stromabsatzmenge importiert wird. \n\n24 \n\nRäumlich ist der Erstabsatzmarkt deutschlandweit abzugrenzen. Die von \n\nder Rechtsbeschwerde geltend gemachte europaweite Abgrenzung scheitert an \n\nder begrenzten Kapazität der Grenzkuppelstellen, wie vorstehend ausgeführt. \n\nDeshalb ist das Beschwerdegericht zu Recht davon ausgegangen, dass der \n\nrelevante Markt durch den Erstabsatz von Strom definiert wird und dabei noch \n\nkein europaweiter Wettbewerb stattfindet. \n\n25 \n\n26 \n\n3. Rechtsfehlerfrei ist auch die Feststellung des Beschwerdegerichts, \n\ndass E.ON und RWE auf diesem so abgegrenzten Markt ein marktbeherr-\n\nschendes Duopol bilden. \n\nEin marktbeherrschendes Duopol oder Oligopol i.S. des § 19 Abs. 2 \n\nGWB besteht, wenn zwischen zwei oder mehreren Unternehmen kein wesentli-\n\ncher (Binnen-)Wettbewerb stattfindet und sie als Gesamtheit im Außenverhält-\n\nnis keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt sind oder jedenfalls eine über-\n\nragende Marktstellung haben. Ob dies der Fall ist, hat grundsätzlich der Tatrich-\n\nter zu beurteilen (BGHZ 49, 367, 377 - Fensterglas II). Das Rechtsbeschwerde-\n\ngericht kann nur überprüfen, ob Verfahrensregeln verletzt worden sind (dazu im \n\nFolgenden unter a) und ob das Beschwerdegericht von zutreffenden rechtlichen \n\nErwägungen ausgegangen ist (dazu unter b bis d). Dieser Überprüfung hält der \n\nangefochtene Beschluss stand. \n\n27 \n\na) Das Beschwerdegericht hat ohne Verfahrensfehler die in der Anla-\n\nge 32 enthaltene Auswertung der von dem Bundeskartellamt während des Be-\n\nschwerdeverfahrens durchgeführten Erhebung der Marktdaten für 2003 und \n\n2004 berücksichtigt, obwohl den Betroffenen Einsicht nur in zwei der vom Bun-\n\ndeskartellamt dazu vorgelegten insgesamt 21 Aktenordnern gewährt, im Übri-\n\ngen aber die Einsicht zur Wahrung von Geschäftsgeheimnissen verweigert \n\nworden ist. \n\n28 \n\n29 \n\n30 \n\n31 \n\n32 \n\naa) Darin liegt entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde kein \n\nVerstoß gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs nach Art. 103 Abs. 1 GG. \n\nDas Beschwerdegericht hat den Inhalt der 19 den Betroffenen vorenthal-\n\ntenen Aktenordner nicht i.S. von § 71 Abs. 1 Satz 2 GWB zur Grundlage seiner \n\nEntscheidung gemacht. Es hat in diesem Zusammenhang lediglich die als An-\n\nlage 32 zur Gerichtsakte gereichte Auswertung berücksichtigt. Daraus ergeben \n\nsich die für die Entscheidung wesentlichen Marktdaten. Die Betroffenen hatten \n\nGelegenheit, von dieser Anlage Kenntnis zu nehmen und sich dazu zu äußern. \n\nDass den Betroffenen die Einsicht in die übrigen Aktenordner verwehrt \n\nworden ist, verletzt nicht ihren Anspruch auf rechtliches Gehör. Die Daten in \n\ndiesen Ordnern könnten allenfalls insofern von Bedeutung sein, als sich daraus \n\nergeben könnte, dass dem Bundeskartellamt Fehler bei der Marktdatenerhe-\n\nbung unterlaufen sind und daher die Angaben in der Anlage 32 falsch sind. Das \n\naber ist keine Frage des rechtlichen Gehörs, sondern der Sachverhaltsfeststel-\n\nlung. Bei ernsthaften Zweifeln an der Richtigkeit der vom Bundeskartellamt mit-\n\ngeteilten Auswertungsergebnisse ist das Beschwerdegericht im Rahmen des \n\nAmtsermittlungsgrundsatzes nach § 70 Abs. 1 GWB verpflichtet, eigene Erhe-\n\nbungen anzustellen. \n\nbb) Auch ein Verstoß gegen diese Pflicht kann nicht festgestellt werden. \n\nNach der Rechtsprechung des Senats hat das Beschwerdegericht die \n\nMöglichkeit, ergänzende Sachverhaltsermittlungen von der Kartellbehörde \n\ndurchführen zu lassen (BGHZ 155, 214, 220 f. - HABET/Lekkerland). Wird eine \n\nMarktdatenerhebung durchgeführt, kann sich das Beschwerdegericht grund-\n\nsätzlich darauf beschränken, die Ergebnisse dieser Erhebung zur Kenntnis zu \n\nnehmen und zu verwerten. Das gilt insbesondere dann, wenn die Kartellbehör-\n\nde ihre Zustimmung zur Einsicht in ihre Akten verweigert hat. Diese Erklärung \n\nist nach § 72 Abs. 2 Satz 1 GWB grundsätzlich bindend. Vorakten im Sinne die-\n\nser Bestimmung sind auch diejenigen Akten, die von der Kartellbehörde erst \n\nwährend des gerichtlichen Verfahrens im Zuge ergänzender Ermittlungen ange-\n\nlegt werden. Damit ist das Beschwerdegericht, anders als das Bundeskartellamt \n\nin seiner Rechtsbeschwerdeerwiderung meint, bei Beachtung des Grundsatzes \n\nrechtlichen Gehörs - vorbehaltlich der hier nicht einschlägigen Ausnahmerege-\n\nlung des § 71 Abs. 1 Satz 3 GWB - daran gehindert, den Inhalt dieser Akten bei \n\nseiner Entscheidung zu berücksichtigen. Ob die Daten zuverlässig ermittelt wor-\n\nden sind, braucht es - ebenso wenig wie bei sonstigen der angefochtenen Ent-\n\nscheidung vorangehenden Datenerhebungen der Kartellbehörde - im Regelfall \n\nauch nicht auf andere Weise von Amts wegen nachzuprüfen. Das hat nur dann \n\nzu geschehen, wenn der Vortrag der Beteiligten oder der Sachverhalt als sol-\n\ncher bei sorgfältiger Überlegung der sich aufdrängenden Möglichkeiten dazu \n\nAnlass gibt (BGHZ 51, 371, 377 - Papierfiltertüten II; BGH, Beschl. v. \n\n22.11.1983 - KVR 2/83, WuW/E 2044, 2046 - Druckereikonditionen; BVerwG, \n\nBeschl. v. 2.11.2007 - 3 B 58/07, DÖV 2008, 336 Tz. 7; K. Schmidt in Immenga/ \n\nMestmäcker, Wettbewerbsrecht: GWB, 4. Aufl., § 70 Rdn. 2 ff.). Einer entspre-\n\nchenden Verfahrensrüge muss das Rechtsbeschwerdegericht nur dann nach-\n\ngehen, wenn vorgetragen wird, welche Beweisanträge übergangen sind oder \n\nwelche Ermittlungen noch hätten vorgenommen werden müssen (BGHZ 50, \n\n357, 361 f. - Zementverkaufsstelle \n\nfür Niedersachsen; BGH, Beschl. v. \n\n22.11.1983 - KVR 2/83, WuW/E 2044, 2046 - Druckereikonditionen). \n\n33 \n\nAn einer solchen Rüge fehlt es im Streitfall. Die Rechtsbeschwerde \n\nbeschränkt sich darauf, allgemeine Zweifel an der Zuverlässigkeit der von dem \n\nBundeskartellamt gesammelten Daten und der von ihm vorgenommenen Aus-\n\nwertung zu äußern. Insbesondere zeigt sie nicht auf, dass die Beteiligten im \n\nBeschwerdeverfahren insoweit einen Beweisantrag gestellt hätten. Welche \n\nkonkreten Ermittlungen das Beschwerdegericht unterlassen haben soll, legt sie \n\nebenfalls nicht dar. \n\n34 \n\nAuch im Übrigen ist nicht ersichtlich, dass das Beschwerdegericht not-\n\nwendige Ermittlungshandlungen unterlassen hat. Allerdings hätte es nach § 72 \n\nAbs. 2 Satz 4 bis 6 GWB im Rahmen eines Zwischenverfahrens eine Entschei-\n\ndung darüber treffen können, ob die in den gesperrten Akten enthaltenen Daten \n\ntrotz ihres Charakters als Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse hätten offenge-\n\nlegt werden müssen. An diesem Zwischenverfahren hätte es aber die mehr als \n\n1000 Unternehmen, die vom Bundeskartellamt befragt worden sind, beteiligen \n\nmüssen. Die Notwendigkeit eines solchen, auch unter dem Beschleunigungs-\n\ngebot des § 40 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 2 GWB zu beurteilenden Ermitt-\n\nlungsaufwands (BGHZ 170, 299 Tz. 15 - National Geographic II) musste sich \n\ndem Beschwerdegericht nicht aufdrängen. Es durfte sich vielmehr darauf be-\n\nschränken, die Feststellungen des Bundeskartellamts mit anderen, davon un-\n\nabhängigen Erkenntnissen zu vergleichen, nämlich mit den auch von den Be-\n\ntroffenen selbst herangezogenen Ergebnissen der Sektoruntersuchung der \n\nKommission vom 10. Januar 2007 im Bereich Energie und den Zahlen des Ver-\n\nbandes der Elektrizitätswirtschaft e.V. (VDEW, jetzt Bundesverband der Ener-\n\ngie- und Wasserwirtschaft e.V. - BDEW) sowie der im Jahre 2005 veröffentlich-\n\nten Untersuchung des Instituts für Wirtschaftswissenschaften der Universität \n\nErlangen-Nürnberg über die Stromerzeugungskapazitäten in Deutschland. Das \n\nBeschwerdegericht war sich dabei der vor allem in den Auskünften der Markt-\n\nteilnehmer begründeten Ungenauigkeit der Marktdatenerhebung sehr wohl be-\n\nwusst, hat aber dennoch angenommen, dass jedenfalls die Größenordnung der \n\nMarktstrukturen zutreffend wiedergegeben worden sei. Das ist aus Rechtsgrün-\n\nden nicht zu beanstanden. Mit ihren dagegen gerichteten Angriffen begibt sich \n\ndie Rechtsbeschwerde auf das ihr verschlossene Gebiet tatrichterlicher Würdi-\n\ngung. \n\n35 \n\nb) Das Beschwerdegericht hat auf dieser Tatsachengrundlage ohne \n\nRechtsfehler festgestellt, dass zwischen E.ON und RWE kein wesentlicher \n\nWettbewerb besteht. \n\n36 \n\naa) Maßgeblich für das Beschwerdegericht war dabei eine Gesamtwür-\n\ndigung der strukturellen Wettbewerbsbedingungen. Es hat dazu ausgeführt: Die \n\nbeiden Konzerne wiesen zahlreiche strukturelle Gemeinsamkeiten auf, die ein \n\nwettbewerbsbeschränkendes Parallelverhalten begünstigten. So seien sie je-\n\nweils vertikal integriert, böten sowohl Strom als auch Gas an, seien Eigentümer \n\ndes weit überwiegenden Teils der Stromübertragungsnetze und seien über den \n\ngrößten nationalen Kohlestromerzeuger, die STEAG AG, und 13 Stromversor-\n\ngungsunternehmen miteinander verflochten. Sie verfügten aufgrund eigener \n\nKraftwerke, Anteilen an Gemeinschaftskraftwerken und langfristig vertraglich \n\ngesicherter Kraftwerksleistungen im Verhältnis zu den Verbundunternehmen \n\nVattenfall und EnBW sowie den übrigen stromerzeugenden Unternehmen über \n\ndie weitaus höchsten Stromerzeugungskapazitäten und die höchsten Anteile an \n\nder Nettostromerzeugung. Die Datenerhebung des Bundeskartellamts habe für \n\ndas Jahr 2003 bei E.ON und RWE Stromerzeugungskapazitäten von 52% und \n\nAnteile an der Nettostromerzeugung von 57% ergeben gegenüber 30% bzw. \n\n29% bei Vattenfall/EnBW. Diese Zahlen stimmten in ihrer Größenordnung mit \n\ndenjenigen überein, die die Universität Erlangen-Nürnberg, der VDEW und die \n\nKommission ermittelt hätten. Nach diesen Untersuchungen hätten die Betroffe-\n\nnen selbst die Anteile von E.ON/RWE mit 44 bzw. 49,6% gegenüber jeweils \n\n27% bei Vattenfall/EnBW angegeben. Hinzu kämen die Homogenität des Pro-\n\ndukts Strom, das geringe Innovationspotenzial bei Strom und die Transparenz \n\nder Abgabepreise. \n\n37 \n\nAuch tatsächlich bestehe kein wesentlicher Wettbewerb zwischen E.ON \n\nund RWE, wie sich aus der Marktdatenerhebung des Bundeskartellamts erge-\n\n38 \n\n39 \n\nbe. So hätten die Kundenzugewinnquoten, die entsprechende Kundenwechsel \n\nindizierten, im Jahre 2003 bei den Weiterverteilern unter 1% und bei den Groß-\n\nkunden unter 4% gelegen, und im Jahre 2004 habe sich das nicht wesentlich \n\nverändert. Die Kundenwechsel auf der Distributionsstufe seien dagegen nicht \n\nzu berücksichtigen; sie seien ungeeignet, einen Wettbewerb zwischen E.ON \n\nund RWE zu belegen. \n\nbb) Diese Ausführungen halten einer Rechtskontrolle stand. \n\nMaßgebend für die Feststellung der Wettbewerbsverhältnisse in einem \n\nmöglichen Oligopol ist eine Gesamtbetrachtung aller relevanten Umstände \n\n(BGHZ 49, 367, 377 - Fensterglas II; BGH, Beschl. v. 22.6.1981 - KVR 5/80, \n\nWuW/E 1824, 1827 f. - Tonolli Blei- und Silberhütte Braubach). Dabei kommt \n\n- im Rahmen der Zusammenschlusskontrolle - den die Marktstruktur bestim-\n\nmenden Merkmalen eine besondere Bedeutung zu (BGHZ 79, 62, 66 f. \n\n- Klöckner-Becorit; BGHZ 88, 284, 289 f. - Gemeinschaftsunternehmen für Mi-\n\nneralölprodukte). Es ist zu untersuchen, ob aufgrund der Marktstruktur mit ei-\n\nnem dauerhaft einheitlichen Verhalten der Mitglieder des möglichen Oligopols \n\nzu rechnen ist. Das ist anzunehmen, wenn zwischen den beteiligten Unterneh-\n\nmen eine enge Reaktionsverbundenheit besteht \n\n(\"implizite Kollusion\", \n\nImmenga/Körber in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht: EG, 4. Aufl., \n\nArt. 2 FKVO Rdn. 414). Entscheidende Indizien dafür sind die Markttransparenz \n\nund die Abschreckungs- und Sanktionsmittel bei abweichendem Marktverhal-\n\nten. Es muss ein Anreiz bestehen, nicht von dem gemeinsamen Vorgehen ab-\n\nzuweichen. Davon ist dann auszugehen, wenn jedes beteiligte Unternehmen \n\nweiß, dass eine auf Vergrößerung seines Marktanteils gerichtete, wettbewerbs-\n\norientierte Maßnahme die gleiche Maßnahme seitens der anderen Unterneh-\n\nmen auslösen würde, so dass es keinerlei Vorteil aus seiner Initiative ziehen \n\nkönnte (EuG, Urt. v. 6.6.2002 - T-342/99, Slg. 2002, II-2585 Tz. 61 f. = WuW/E \n\nEU-R 559 - Airtours/First Choice). So besteht kein Anreiz für einen Preiswett-\n\nbewerb, wenn eine Preissenkung durch ein Unternehmen von den anderen Un-\n\nternehmen des Oligopols sofort erkannt und mit einer ebensolchen Preissen-\n\nkung beantwortet werden kann, ohne dass sich dadurch die Marktanteile aller \n\nbeteiligten Unternehmen verändern. In diesem Zusammenhang sind weitere \n\nGesichtspunkte zu berücksichtigen, etwa die Symmetrie der beteiligten Unter-\n\nnehmen hinsichtlich der Produktpalette, der verwendeten Technologie und der \n\nKostenstruktur, etwaige Marktzutrittsschranken, die Nachfragemacht der Markt-\n\ngegenseite und die Preiselastizität der Nachfrage. Von Bedeutung kann auch \n\nsein, ob aufgrund der Homogenität des vertriebenen Produkts ein Produkt- und \n\nQualitätswettbewerb nur eingeschränkt oder gar nicht in Betracht kommt (BGHZ \n\n88, 284, 290 - Gemeinschaftsunternehmen für Mineralölprodukte) und ob die \n\nMitglieder des möglichen Oligopols gesellschaftsrechtlich miteinander verfloch-\n\nten sind (BGH, Beschl. v. 22.9.1987 - KVR 5/86, WuW/E 2433, 2439 f. \n\n- Gruner+Jahr/Zeit II). Daneben ist das tatsächliche Wettbewerbsverhalten der \n\nbeteiligten Unternehmen auf dem betreffenden Markt zu berücksichtigen (BGH, \n\nBeschl. v. 22.6.1981 - KVR 5/80, WuW/E 1824, 1827 f. - Tonolli Blei- und Sil-\n\nberhütte Braubach). Dabei kann eine geringe Kundenwechselquote ein Anzei-\n\nchen für einen fehlenden Binnenwettbewerb sein (zum Ganzen Möschel in \n\nImmenga/Mestmäcker aaO § 19 Rdn. 78 ff.; Mestmäcker/Veelken in Immenga/ \n\nMestmäcker aaO § 36 Rdn. 153 ff.; Ruppelt in Langen/Bunte, Kartellrecht, \n\n10. Aufl., § 19 GWB Rdn. 60 ff.). \n\n40 \n\n41 \n\nGemessen daran halten die Ausführungen des Beschwerdegerichts einer \n\nrechtlichen Überprüfung stand. \n\nDas Beschwerdegericht hat Strukturmerkmale festgestellt, die eine Reak-\n\ntionsverbundenheit von E.ON und RWE erwarten lassen, nämlich die beider-\n\nseits vertikale Integration, das Auftreten sowohl auf den Strom- als auch auf \n\nden Gasmärkten, die gesellschaftsrechtlichen Verflechtungen, die Homogenität \n\ndes Produkts Strom, die hohen Marktanteile bei den Stromerzeugungskapazitä-\n\nten und der Nettostromerzeugung sowie den deutlichen Marktabstand zu den \n\nkonkurrierenden Unternehmen. Weiter hat es - wenn auch nur beiläufig - eine \n\nTransparenz der Abgabepreise festgestellt. Aus all diesen Umständen hat es im \n\nRahmen einer Gesamtbeurteilung den Schluss gezogen, dass wesentlicher \n\nWettbewerb im Innenverhältnis nicht stattfinde. Damit hat es entgegen der Auf-\n\nfassung der Rechtsbeschwerde weder die wirtschaftswissenschaftlichen Er-\n\nkenntnisse über die einem gleichförmigen Marktverhalten zugrunde liegende \n\nReaktionsverbundenheit der Unternehmen außer Acht gelassen, noch ist es \n\ndamit von der Rechtsprechung des Senats abgewichen. Insbesondere steht \n\nsein Prüfungsansatz auch nicht im Widerspruch zu den Grundsätzen, die das \n\nGericht erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften in der Entscheidung \n\n\"Airtours/First Choice\" aufgestellt hat (Slg. 2002, II-2585 Tz. 61 f.). Danach setzt \n\neine kollektive Marktbeherrschung zum einen eine entsprechende Markttrans-\n\nparenz und zum anderen ausreichende Abschreckungsmittel voraus, um die \n\neinzelnen Oligopolmitglieder an einem Verlassen der gemeinsamen Strategie \n\nzu hindern. Aus der Entscheidung geht aber nicht hervor, dass - neben dem \n\ngesondert zu behandelnden Fehlen eines hinreichenden Außenwettbewerbs \n\n(dazu s. unten c) - nicht auch weitere Kriterien bei der Beurteilung der maßgeb-\n\nlichen Wettbewerbsverhältnisse berücksichtigt werden könnten. \n\n42 \n\nEntgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde sind die Feststellungen \n\ndes Beschwerdegerichts nicht unvollständig. Ihre Rüge, die Markttransparenz \n\nsei nicht näher belegt und die Abschreckungs- und Sanktionsmöglichkeiten bei \n\neinseitigem Abweichen von der gemeinsamen Marktstrategie des Duopols sei-\n\nen nicht ausdrücklich festgestellt, trifft nicht zu. Beides ergibt sich aus der Ge-\n\nsamtheit der tatrichterlichen Feststellungen. Angesichts der Nichtspeicherbar-\n\nkeit von Strom, der begrenzten Kapazitäten der den jeweiligen Unternehmen \n\nzur Verfügung stehenden Stromerzeugungsanlagen, des erheblichen Zeit- und \n\nKostenaufwands, der bei dem Bau neuer Anlagen entsteht, und der begrenzten \n\nMöglichkeit, Strom zu importieren, führt eine Preissenkung durch nur ein strom-\n\nerzeugendes Unternehmen zwangsläufig dazu, dass es die dadurch ausgelöste \n\nerhöhte Nachfrage zunächst im Wesentlichen durch Zukäufe bei anderen \n\nstromerzeugenden Unternehmen oder dem nachgelagerten Handel decken \n\nmuss. Umgekehrt wird angesichts der Homogenität des Produkts Strom das die \n\nPreise nicht senkende Unternehmen vor der Wahl stehen, die Preissenkung \n\ndes anderen Unternehmens nachzuvollziehen oder Kunden zu verlieren. Damit \n\nist hinreichend belegt, dass der Erstabsatzmarkt für Strom weitgehend transpa-\n\nrent ist und dass ausreichende Abschreckungs- und Sanktionsmöglichkeiten bei \n\neinem Ausscheren eines der beiden Unternehmen bestehen. Das andere Un-\n\nternehmen könnte seine Preise im gleichen Maße senken. Damit würde insge-\n\nsamt ein niedrigeres Preisniveau entstehen, ohne dass sich die Marktanteile \n\nder beiden Unternehmen wesentlich veränderten, sich die Preissenkung also \n\nlohnte. Das andere Unternehmen könnte auch seine Absatzmenge reduzieren \n\nund so den Konkurrenten \"aushungern\". Aber selbst wenn das andere Unter-\n\nnehmen weder seine Preise senkte, noch seine Absatzmenge reduzierte, wären \n\ndie Möglichkeiten eines Preiswettbewerbs beschränkt. Die erforderlichen Zu-\n\nkäufe des die Preise senkenden Unternehmens müssten dann zu den ur-\n\nsprünglichen, höheren Preisen erfolgen. Auch damit wird der Anreiz zu einem \n\nPreiswettbewerb aber entscheidend gedämpft. Denn das die Preise senkende \n\nUnternehmen würde in Höhe der Preisdifferenz mit Verlust arbeiten. \n\n43 \n\nAngesichts dieser für ein Fehlen eines Wettbewerbs zwischen den Duo-\n\npolisten sprechenden Umstände konnte das Beschwerdegericht davon abse-\n\nhen, die unterschiedliche Zusammensetzung der Kraftwerksparks von E.ON \n\nund RWE näher zu untersuchen. Die Rechtsbeschwerde zeigt nicht auf, dass \n\nsich allein daraus eine andere Beurteilung ergeben könnte. Der Einwand der \n\nRechtsbeschwerde, die Netto-Industriestrompreise seien seit der Liberalisie-\n\nrung des Strommarktes erheblich gesunken, ist schon deshalb unerheblich, weil \n\ndie Rechtsbeschwerde keinen Vortrag aufzeigt, dass die Preissenkungen in \n\ndem maßgeblichen Zeitraum ab 2003 stattgefunden hätten. Auch die von der \n\nRechtsbeschwerde angeführten Kostensenkungsprogramme der Stromversor-\n\nger rechtfertigen nicht den Schluss auf einen Wettbewerb zwischen den Duopo-\n\nlisten. Sie lassen sich ohne weiteres mit dem Bestreben nach Steigerung des \n\nUnternehmensgewinns und -werts erklären. \n\nFrei von Rechtsfehlern ist auch die Feststellung des Beschwerdege-\n\nrichts, dass tatsächlich kein nennenswerter Wettbewerb zwischen E.ON und \n\nRWE stattfinde. Diesen Schluss konnte das Beschwerdegericht aus den gerin-\n\ngen, vom Bundeskartellamt ermittelten Kundenwechselquoten ziehen. Die \n\nRechtsbeschwerde zieht die Höhe dieser Kundenwechselquoten zwar in Zwei-\n\nfel. Sie zeigt aber nicht auf, dass die Betroffenen Wechselquoten zwischen \n\nE.ON und RWE dargelegt hätten, die auf einen wirksamen Wettbewerb schlie-\n\nßen lassen könnten. \n\nAngesichts der zahlreichen, sämtlich gegen einen wirksamen Binnen-\n\nwettbewerb sprechenden Umstände bedurfte es auch keiner gesonderten Ab-\n\nwägung. Es genügte die Gesamtschau auf diese Umstände. \n\nc) Ebenfalls fehlerfrei hat das Beschwerdegericht festgestellt, dass E.ON \n\nund RWE in ihrer Gesamtheit eine im Verhältnis zu ihren Wettbewerbern über-\n\nragende Marktstellung haben. \n\naa) Dazu hat es ausgeführt: \n\nDie strukturellen Gemeinsamkeiten von E.ON/RWE mit Vattenfall/EnBW \n\nseien weitaus geringer als zwischen den Duopolisten. So hielten Vattenfall und \n\n44 \n\n45 \n\n46 \n\n47 \n\n48 \n\nEnBW nur zusammen 35 Minderheitsbeteiligungen an Stromversorgern, wäh-\n\nrend E.ON und RWE an insgesamt 204 solcher Unternehmen beteiligt seien. \n\nVattenfall und EnBW lieferten nicht Strom und Gas aus einer Hand und hätten \n\ndeutlich geringere Anteile an den Stromerzeugungskapazitäten und der Netto-\n\nstromproduktion - je etwa 27% gegenüber etwa 44 bzw. 49,6% bei E.ON/RWE. \n\nWeiter hätten Vattenfall und EnBW eine geringere Finanzkraft und geringere \n\nEntwicklungsmöglichkeiten. Ein Wettbewerb werde auch erschwert durch Ver-\n\nflechtungen zwischen E.ON/RWE und EnBW bei zehn Stadtwerken und Regio-\n\nnalversorgungsunternehmen und zwischen E.ON und Vattenfall bei den Ge-\n\nmeinschaftskraftwerken Brunsbüttel, Brokdorf und Krümmel. \n\n49 \n\nAuch gegenüber unabhängigen Kraftwerksbetreibern habe das Duopol \n\neine überragende Marktstellung. Dabei handele es sich um kleine und mittlere \n\nUnternehmen, die nicht als Einheit aufträten und daher keinen Wettbewerbs-\n\ndruck aufbauen könnten. \n\n50 \n\nEin Außenwettbewerb gegen E.ON und RWE finde auch tatsächlich nicht \n\nstatt. Zwar hätten E.ON und RWE auf dem Großkundenmarkt seit dem Jahre \n\n2000 Marktanteile verloren. Das spreche jedoch nicht für einen Wettbewerb \n\ngegen E.ON und RWE auf dem Erstabsatzmarkt, weil alle Stromhändler darauf \n\nangewiesen seien, den Strom von den Stromerzeugern zu kaufen. Das gelte \n\nauch in Bezug auf Vattenfall und EnBW. Deren Angaben zur Zahl der von ihnen \n\ngewonnenen (Wechsel-)Kunden im Rahmen der Marktdatenerhebung des Bun-\n\ndeskartellamts seien wegen falscher Bezugsgrößen bzw. Widersprüchlichkeit \n\nnicht verwertbar. \n\n51 \n\nbb) Diese Ausführungen sind aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. \n\n52 \n\nWie bei der Feststellung, ob innerhalb des Oligopols ein maßgeblicher \n\n(Binnen-)Wettbewerb herrscht, ist auch bei der Untersuchung der (Au-\n\nßen-)Wettbewerbsstellung des Oligopols im Verhältnis zu den übrigen tatsächli-\n\nchen oder potenziellen Marktteilnehmern eine Gesamtbetrachtung aller maß-\n\ngeblichen Umstände geboten. Dabei kann gemäß § 19 Abs. 2 Satz 2 i.V. mit \n\nSatz 1 Nr. 2 GWB der gemeinsame Marktanteil des Oligopols eine Rolle spielen \n\n(BGHZ 166, 165 Tz. 43 - DB Regio/Üstra), aber auch etwa der Abstand zu den \n\nnächststarken Wettbewerbern, die unterschiedlichen Unternehmensstrukturen, \n\ndie etwaigen Marktzutrittsschranken und unternehmerischen Verflechtungen \n\nund die tatsächlich bestehenden Wettbewerbsverhältnisse. Diese Gesamtbe-\n\ntrachtung hat das Beschwerdegericht auch hinsichtlich des Außenwettbewerbs \n\nohne Rechtsfehler angestellt. \n\n53 \n\nEs hat dabei zutreffend die hohen Marktanteile von E.ON/RWE und den \n\ndeutlichen Abstand zu den Marktanteilen von Vattenfall/EnBW berücksichtigt. \n\nZwar hat es nicht festgestellt, dass die Marktanteile von E.ON/RWE - wie das \n\nBundeskartellamt auf der Grundlage seiner Marktdatenerhebung geltend ge-\n\nmacht hat - die Vermutungsgrenze des § 19 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 GWB über-\n\nschreiten. Sie liegen aber - jedenfalls bei der Nettostromerzeugung mit den vom \n\nBeschwerdegericht angenommenen 49,6% - sehr nahe an dieser Vermutungs-\n\ngrenze, was bei der Gesamtwürdigung zu berücksichtigen ist. Entgegen der \n\nAuffassung der Rechtsbeschwerde begegnet es keinen Bedenken, dass das \n\nBeschwerdegericht die Marktanteile auf dem Erstabsatzmarkt für Strom nicht \n\nexakt festgestellt hat. Es hat statt dessen die Werte aus der Marktdatenerhe-\n\nbung des Bundeskartellamts, aus den Veröffentlichungen der Kommission und \n\ndes VDEW und aus der Untersuchung der Universität Erlangen-Nürnberg zu-\n\nsätzlich herangezogen und ist auf dieser Grundlage zu dem Ergebnis gelangt, \n\ndass die beiden Duopolisten E.ON und RWE nach allen Zahlenwerken einen \n\nüberragenden Marktanteil und einen erheblichen Marktabstand zu den nächs-\n\nten Wettbewerbern Vattenfall und EnBW haben. Dabei durfte es die Zahlen der \n\nKommission und des VDEW ungeachtet der Tatsache berücksichtigen, dass die \n\nBetroffenen diese Zahlen zwar in das Verfahren eingeführt, zugleich aber ihre \n\nRichtigkeit bestritten hatten. Die Erwägung des Beschwerdegerichts, ähnliche \n\nErgebnisse mehrerer voneinander unabhängiger Untersuchungen sprächen \n\n- ungeachtet gewisser methodischer Unterschiede im Einzelnen - für die Rich-\n\ntigkeit der diesen Ergebnissen gemeinsamen Größenordnung, ist Teil der dem \n\nTatrichter vorbehaltenen Beweiswürdigung. Die Rechtsbeschwerde zeigt keinen \n\nVortrag der Beteiligten auf, der zu davon abweichenden Erkenntnissen führen \n\nkönnte. \n\n54 \n\nDas Beschwerdegericht hat zutreffend nicht allein auf die Marktanteile \n\nabgestellt, sondern weitere Umstände berücksichtigt, so die geringere vertikale \n\nIntegration von Vattenfall/EnBW, ihre Beschränkung auf den Strommarkt, ihre \n\ngeringere Finanzkraft, ihre geringeren Entwicklungsmöglichkeiten und ihre Ver-\n\nflechtungen mit E.ON bzw. RWE. Die Würdigung, dass diese Marktstruktur er-\n\nheblichen Wettbewerb zwischen den Duopolisten E.ON/RWE und Vattenfall/ \n\nEnBW nicht erwarten lasse, ist möglich und daher von der Rechtsbeschwerde \n\nhinzunehmen. \n\n55 \n\nWeiter hat das Beschwerdegericht festgestellt, dass auch tatsächlich nur \n\ngeringer Wettbewerb zwischen E.ON/RWE und den übrigen Anbietern auf dem \n\nErstabsatzmarkt für Strom besteht. Es hat dabei zutreffend auf die geringen \n\nKundenwechselquoten zwischen den stromerzeugenden und -importierenden \n\nUnternehmen auf dem Erstabsatzmarkt abgestellt und daraus ein Indiz gegen \n\neinen wesentlichen Wettbewerb gewonnen. Entgegen der Meinung der Rechts-\n\nbeschwerde musste das Beschwerdegericht nicht auch die Kundenwechsel-\n\nquoten zwischen den Duopolmitgliedern und den Stromhändlern, Stadtwerken \n\nund Regionalversorgern feststellen. Darauf kommt es für die Wettbewerbsver-\n\nhältnisse auf dem Erstabsatzmarkt nicht an. Für sie sind allein die Wettbe-\n\nwerbskräfte maßgeblich, die zwischen den stromerzeugenden und -importieren-\n\nden Unternehmen herrschen. \n\nAus all diesen Umständen konnte das Beschwerdegericht ohne Rechts-\n\nfehler den Schluss ziehen, dass dem Duopol E.ON/RWE auf dem Erstabsatz-\n\nmarkt für Strom jedenfalls eine überragende Marktstellung zukommt. \n\nOb nicht nur ein Duopol aus E.ON und RWE, sondern ein Oligopol aus \n\nE.ON, RWE, Vattenfall und EnBW besteht, hat das Beschwerdegericht nicht \n\ngeprüft. Die Frage bedarf keiner Erörterung, weil sie für die Zulässigkeit des \n\nangemeldeten Zusammenschlussvorhabens ohne Bedeutung ist. \n\n56 \n\n57 \n\n58 \n\n4. Von dem Zusammenschluss zwischen EAM und den SW Eschwege \n\nist zu erwarten, dass er die marktbeherrschende Stellung von E.ON und RWE \n\nverstärkt. \n\n59 \n\na) Das Beschwerdegericht hat dies wie folgt begründet: Aufgrund der \n\nRegelungen des Konsortialvertrages zwischen EAM und der Kreisstadt Esch-\n\nwege bestehe einige Wahrscheinlichkeit dafür, dass durch den Zusammen-\n\nschluss das Absatzgebiet von EAM langfristig erhalten bleibe. So sei vorgese-\n\nhen, dass im Rahmen einer strategischen Partnerschaft wichtige Angelegenhei-\n\nten von SW Eschwege vorab zwischen EAM und der Stadt abgestimmt würden \n\nund dass, sollte es zu keiner Einigung kommen, der strittige Punkt - einmalig - \n\nvon der Tagesordnung der Gesellschafterversammlung bzw. Aufsichtsratssit-\n\nzung abgesetzt werde. Auch könnte EAM auf günstigere Konkurrenzangebote \n\nreagieren, indem sie ihr Angebot nachbessere oder Zusatzleistungen auf ande-\n\nren Gebieten anböte. Bei einem Preisnachlass flösse ein Teil wieder als Ge-\n\nwinn an sie zurück. Unabhängig davon müsse der Zusammenschluss im Zu-\n\n60 \n\n61 \n\nsammenhang mit der Unternehmensstrategie der Verbundunternehmen gewür-\n\ndigt werden. Diese versuchten, mittels zahlreicher Beteiligungen an regionalen \n\nund lokalen Stromversorgern ihre Absatzgebiete langfristig zu sichern und po-\n\ntenziellen Wettbewerb abzuwehren. Die Mitgliedschaft von SW Eschwege an \n\nder Gesellschaft für Kommunale Kooperation (GKK), die für SW Eschwege und \n\nweitere regionale Energieversorger Rahmenverträge für den Strombezug aus-\n\nhandle, stehe nicht entgegen, weil diese jederzeit gekündigt werden könne und \n\nim Übrigen SW Eschwege seit Bestehen der GKK Strom von EAM bezogen \n\nhabe. \n\nb) Auch das hält einer Rechtskontrolle stand. \n\nBei der Prognose, ob die marktbeherrschende Stellung durch den Zu-\n\nsammenschluss i.S. des § 36 Abs. 1 GWB verstärkt wird, sind die Wettbe-\n\nwerbsbedingungen, die ohne den Zusammenschluss herrschen, zu vergleichen \n\nmit denen, die durch den Zusammenschluss entstehen würden. Dabei kommt \n\nes entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde nicht auf einen bestimmten \n\nGrad an Spürbarkeit an (BGHZ 71, 102, 125 - Kfz-Kupplungen; BGH, Beschl. v. \n\n23.10.1979 - KVR 3/78, WuW/E 1655, 1659 - Zementmahlanlage II; Beschl. v. \n\n21.12.2004 - KVR 26/03, WuW/E DE-R 1419, 1424 - Deutsche Post/trans-o-\n\nflex; BGHZ 166, 165 Tz. 49 - DB Regio/Üstra). Bei Märkten mit einem hohen \n\nKonzentrationsgrad genügt schon eine geringfügige Beeinträchtigung des ver-\n\nbliebenen oder potenziellen Wettbewerbs. Es reicht aus, wenn rechtliche oder \n\ntatsächliche Umstände dem marktbeherrschenden Unternehmen oder Oligopol \n\nzwar nicht zwingend, aber doch mit einiger Wahrscheinlichkeit eine günstigere \n\nWettbewerbssituation verschaffen. Dafür genügt es, wenn die Gefahr entsteht \n\noder erhöht wird, dass potenzielle Wettbewerber entmutigt und so von einem \n\nnachstoßenden Wettbewerb abgehalten werden (BGHZ 136, 268, 278 ff. \n\n- Stromversorgung Aggertal; BGH, Beschl. v. 15.7.1997 - KVR 21/96, NJW \n\n1998, 2444, 2449 - Stadtwerke Garbsen; BGHZ 166, 165 Tz. 49 - DB Re-\n\ngio/Üstra). Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde wird die marktbe-\n\nherrschende Stellung eines Oligopols grundsätzlich schon dann verstärkt, wenn \n\ndie Absatzmöglichkeiten nur eines der Oligopolmitglieder verbessert werden \n\n(BGH, Beschl. v. 12.2.1980 - KVR 4/79, WuW/E 1763, 1765 - Bituminöses \n\nMischgut; Mestmäcker/Veelken in Immenga/Mestmäcker aaO § 36 Rdn. 163; \n\na.A. Bechtold, GWB, 5. Aufl., § 36 Rdn. 21). \n\n62 \n\nDiesen Grundsätzen ist das Beschwerdegericht gefolgt. Es hat zutreffend \n\nnicht nur auf den Gesellschaftsvertrag, sondern auch auf den zwischen EAM \n\nund der Kreisstadt Eschwege geschlossenen Konsortialvertrag abgestellt. Der \n\nEinfluss von EAM - und damit von E.ON - auf die Geschäftspolitik von SW \n\nEschwege ist jedenfalls durch die Sperrminorität bei gesellschaftsvertragsän-\n\ndernden Beschlüssen nach § 53 GmbHG begründet und durch die Abstim-\n\nmungspflicht gemäß dem Konsortialvertrag verfestigt. Die Möglichkeit, drei Auf-\n\nsichtsratsmitglieder zu stellen, begründet die Gefahr, dass EAM Einblick in die \n\nAngebote von Wettbewerbern bei der Vergabe künftiger Stromlieferungsverträ-\n\nge erhält. Dass EAM das eigene Angebotsverhalten daran ausrichten kann, \n\nstellt entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde ebenso einen die Wettbe-\n\nwerbsposition von E.ON begünstigenden Vorteil dar wie die Möglichkeit, einen \n\nPreisnachlass teilweise durch eine entsprechend höhere Gewinnentnahme \n\nauszugleichen (BGHZ 136, 268, 281 f. - Stromversorgung Aggertal; BGH \n\nWuW/E DE-R 32 - Stadtwerke Garbsen). Auch ist das Beschwerdegericht zu \n\nRecht von einem hoch konzentrierten Erstabsatzmarkt ausgegangen. Die \n\nRechtsbeschwerde, die das anzweifelt, folgt dabei nicht der - zutreffenden - \n\nMarktabgrenzung des Beschwerdegerichts. \n\n63 \n\nSchließlich durfte das Beschwerdegericht auch als die marktbeherr-\n\nschende Stellung von E.ON/RWE verstärkend berücksichtigen, dass diese Un-\n\nternehmen seit Jahren die Geschäftsstrategie verfolgen, mittels Minderheitsbe-\n\nteiligungen an Stadtwerken und sonstigen Stromversorgern ihre Absatzwege \n\nlangfristig zu sichern. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde wird \n\ndamit nicht die Beurteilung des jeweiligen Einzelfalls verlassen. Es werden \n\nvielmehr Umstände mitberücksichtigt, die dem einzelnen Zusammenschluss \n\neine besondere, über den Einzelfall hinausgehende Wettbewerbswirkung beile-\n\ngen. \n\n64 \n\nIII. Auch die Feststellungen des Beschwerdegerichts, dass durch den \n\nZusammenschluss keine Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen i.S. \n\ndes § 36 Abs. 1 Halbs. 2 GWB eintreten und dass die von den Beteiligten ge-\n\nmachten Zusagen nicht geeignet sind, an dem Untersagungstatbestand etwas \n\nzu ändern, sind rechtsfehlerfrei und werden von der Rechtsbeschwerde nicht in \n\nFrage gestellt. \n\n65 \n\nIV. Ist somit das Zusammenschlussvorhaben schon wegen der Wettbe-\n\nwerbswirkungen auf dem Erstabsatzmarkt für Strom zu untersagen, kann offen-\n\nbleiben, ob es auch auf dem Strom-Großkundenmarkt und dem Gasmarkt die \n\nUntersagungsvoraussetzungen des § 36 Abs. 1 GWB erfüllt, wie das Be-\n\nschwerdegericht angenommen hat. \n\nTolksdorf \n\nRaum \n\nMeier-Beck \n\nStrohn \n\nGrüneberg \n\nVorinstanz: \n\nOLG Düsseldorf, Entscheidung vom 06.06.2007 - VI-2 Kart 7/04 (V) -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/UebrigeSenate/KartS/2007/KVR__60-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-11-11/kvr-60-07","cited_norms":[{"jurabk":"GWB","ref":"§ 19","ref_norm":"19","n":4},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 36","ref_norm":"36","n":3},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 71","ref_norm":"71","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 547","ref_norm":"547","n":2},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 76","ref_norm":"76","n":2},{"jurabk":"GG","ref":"Art 103","ref_norm":"103","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 53","ref_norm":"53","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 37","ref_norm":"37","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 35","ref_norm":"35","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 70","ref_norm":"70","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 72","ref_norm":"72","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/UebrigeSenate/KartS/2007/KVR__60-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/UebrigeSenate/KartS/2007/KVR__60-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-11-11/kvr-60-07","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/UebrigeSenate/KartS/2007/KVR__60-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 18:57:36.778394+00:00"}}