{"status":"available","doknr":"BGH-UebrigeSenate/KartS/2007/KVR__34-07","ecli":null,"court":"BGH","senate":"Kartellsenat","decided":"2008-08-14","aktenzeichen":"KVR 34/07","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nKVR 34/07 \n\nBESCHLUSS \n\nVerkündet am: \n14. August 2008 \nWalz \nJustizamtsinspektor \nals Urkundsbeamter \nder Geschäftsstelle \n\nin dem energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungsverfahren \n\nDer Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom \n\n10. Juni \n\n2008 \n\ndurch \n\nden Präsidenten \n\ndes Bundesgerichtshofs \n\nProf. Dr. Tolksdorf, den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm sowie die Richter \n\nDr. Raum, Dr. Kirchhoff und Dr. Grüneberg \n\nbeschlossen: \n\nDie Rechtsbeschwerden der Landesregulierungsbehörde und der Bun-\n\ndesnetzagentur gegen den Beschluss des Kartellsenats des Oberlan-\n\ndesgerichts Koblenz vom 4. Mai 2007 werden insoweit zurückgewie-\n\nsen, als sie sich gegen die Aufhebung der mit dem Genehmigungsbe-\n\nscheid der Landesregulierungsbehörde vom 8. September 2006 ver-\n\nbundenen Auflage richten. \n\nIm Übrigen wird der vorgenannte Beschluss auf die Rechtsbeschwer-\n\nden der Antragstellerin und die weitergehenden Rechtsbeschwerden \n\nder Landesregulierungsbehörde und der Bundesnetzagentur aufgeho-\n\nben. \n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und \n\nEntscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, \n\nan das Beschwerdegericht zurückverwiesen. \n\nDer Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 1.399.155,48 € \n\nfestgesetzt. \n\nGründe: \n\nI. \n\n1 \n\nDie Antragstellerin ist ein kommunales Energieversorgungsunternehmen. Sie \n\nversorgt ihre Kunden unmittelbar mit Energie und Wasser. Daneben betreibt sie aber \n\nauch elektrische Verteilernetze, die sie allen Kunden zur Netznutzung zur Verfügung \n\nstellt. Mit Schreiben vom 28. Oktober 2005 beantragte die Antragstellerin bei der \n\nLandesregulierungsbehörde die Genehmigung ihrer Entgelte für den Netzzugang \n\ngemäß § 23a Abs. 1, 3 EnWG. Die Landesregulierungsbehörde genehmigte - unter \n\nAblehnung des weitergehenden Antrags - die Netzentgelte mit Bescheid vom \n\n8. September 2006. Sie begründete dies mit Kürzungen bei den Positionen Verlust-\n\nenergie, kalkulatorische Abschreibung, kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung und \n\nkalkulatorische Gewerbesteuer. Zudem versah die Landesregulierungsbehörde ihren \n\nGenehmigungsbescheid mit einer Auflage, wonach die genehmigten Netzentgelte \n\nbinnen eines Monats in dem Umfang abgesenkt werden müssen, in dem sich Kos-\n\ntenreduzierungen aufgrund niedrigerer Nutzungsentgelte einer vorgelagerten Netz- \n\nund Umspannstufe ergeben. \n\n2 \n\nGegen diesen Bescheid hat die Antragstellerin Beschwerde eingelegt und die \n\nBehandlung einzelner Rechnungspositionen gerügt. Weiterhin hat sie die Auflage \n\nangegriffen. Unter Zurückweisung der weitergehenden Beschwerde hat das Be-\n\nschwerdegericht den Bescheid und die hiermit verbundene Auflage aufgehoben \n\n(OLG Koblenz ZNER 2007, 182). Es hat die Landesregulierungsbehörde hinsichtlich \n\nder Positionen kalkulatorische Abschreibungen und Zinshöhe bei der kalkulatori-\n\nschen Eigenkapitalverzinsung verpflichtet, die Antragstellerin unter Beachtung der \n\nRechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden. Das Beschwerdegericht ist im \n\nBerechnungsansatz der Antragstellerin hinsichtlich der streitigen Position kalkulatori-\n\nsche Abschreibungen gefolgt. Bezüglich der weiteren im Streit stehenden Positionen, \n\nder kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung, Verlustenergie und der kalkulatorischen \n\nGewerbesteuer hat das Beschwerdegericht die Auffassung der Landesregulierungs-\n\nbehörde bestätigt. Gegen diese Entscheidung richten sich die - zugelassenen - \n\nRechtsbeschwerden der Antragstellerin und der Landesregulierungsbehörde, soweit \n\nsie jeweils unterlegen sind. Die Bundesnetzagentur, die im Beschwerdeverfahren \n\nnoch nicht beteiligt war, hat sich dem Antrag der Landesregulierungsbehörde ange-\n\nschlossen. \n\nII. \n\n3 \n\nDie - vom Beschwerdegericht zugelassenen - Rechtsbeschwerden sind zuläs-\n\nsig. Dies gilt auch für die Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur. Wie der Senat \n\nmit Beschluss vom 13. November 2007 (BGHZ 174, 324 - Beteiligung der Bundes-\n\nnetzagentur) entschieden und im Einzelnen begründet hat, ist die Bundesnetzagen-\n\ntur an dem energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungsverfahren vor der Landesregu-\n\nlierungsbehörde und gemäß § 79 Abs. 2 EnWG an dem anschließenden gerichtli-\n\nchen Beschwerdeverfahren zu beteiligen. Damit ist die Bundesnetzagentur zugleich \n\nbefugt, Rechtsbeschwerde einzulegen (§ 88 Abs. 1 EnWG). Die Ausführungen der \n\nAntragstellerin geben zu einer abweichenden Beurteilung keinen Anlass. Soweit sie \n\nauf die Stellungnahme des Bundesrates zu dem Entwurf eines Gesetzes zur Förde-\n\nrung der Kraft-Wärme-Kopplung verweist, in dem der Bundesrat die Streichung der \n\n§ 66 Abs. 3, § 79 Abs. 2 EnWG vorgeschlagen hat (BR-Drucks. 12/08 (Beschluss), \n\nS. 15 ff.), ist darauf hinzuweisen, dass dieser Vorschlag - nachdem ihn die Bundes-\n\nregierung unter Hinweis auf den Gesetzeszweck der Gewährleistung einheitlicher \n\nRechtsverhältnisse in Deutschland abgelehnt hat (BT-Drucks. 16/8305, Anlage 4) - \n\nim weiteren Gesetzgebungsverfahren nicht weiterverfolgt wurde. \n\nIII. \n\n4 \n\n5 \n\nDas Beschwerdegericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Antrag-\n\nstellerin nur eine Verurteilung zur Neubescheidung erreichen kann. \n\na) In gerichtlichen Verfahren über Entgeltgenehmigungen kommt im Falle des \n\nObsiegens des Antragstellers regelmäßig nur ein Bescheidungsausspruch in Be-\n\ntracht, wenn einzelne Rechnungspositionen im Streit stehen und sich die Genehmi-\n\ngungsentscheidung der Regulierungsbehörde in einem Punkt als rechtswidrig er-\n\nweist. In diesen Fällen ist es den Gerichten in der Regel nicht möglich, unter Korrek-\n\ntur der einzelnen Rechnungspositionen auf konkrete Netznutzungsentgelte zu er-\n\nkennen. Dies entspricht der Entscheidungspraxis der Verwaltungsgerichte, die bei \n\nkomplexen Sachverhalten, insbesondere bei technischen Fragen oder bei der Be-\n\nrechnung von Geldbeträgen (vgl. BVerwGE 87, 288, 297), der Behörde - unter Be-\n\nachtung der Rechtsauffassung des Gerichts - die eigentliche Umsetzung in einen \n\nVerwaltungsakt überlassen (Jörg Schmidt in Eyermann, VwGO, 12. Aufl., § 113 \n\nRdn. 39). \n\n6 \n\nAngesichts der Materialfülle und der Komplexität der Entgeltermittlung wäre \n\nfür das Gericht ein konkreter Verpflichtungsausspruch mit einem zumutbaren Auf-\n\nwand kaum zu leisten. Eine solche Verurteilung widerspräche auch der Struktur der \n\ngerichtlichen Kontrolle im energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungsverfahren. Deren \n\nUmfang bestimmt der Netzbetreiber als Antragsteller, der regelmäßig nur bestimmte \n\nPunkte der Entgeltberechnung zur Überprüfung durch die Gerichte stellt. Es ist daher \n\nnicht nur aus Gründen der Verfahrensökonomie, sondern auch im Hinblick auf das \n\nRechtsschutzbegehren des Antragstellers geboten, dass das Gericht den Genehmi-\n\ngungsantrag nicht in vollem Umfang rechnerisch nachvollziehen muss. \n\n7 \n\nDie in solchen Verfahren regelmäßig fehlende Spruchreife betrifft ebenso \n\nauch das Rechtsbeschwerdeverfahren, soweit sich dort ein Rechtsfehler bei der Ge-\n\nnehmigung der Netznutzungsentgelte herausstellt. Auch hier ist deshalb für den An-\n\ntragsteller im Erfolgsfalle regelmäßig lediglich ein Bescheidungsausspruch erreich-\n\nbar. \n\n8 \n\nb) Das Verfahren hat sich im Hauptantrag nicht erledigt. Durch den Ablauf des \n\nGenehmigungszeitraums geht die erstrebte Genehmigung höherer Netznutzungs-\n\nentgelte nicht ins Leere. Eine nach der gerichtlichen Entscheidung ergehende (erwei-\n\nterte) neue Genehmigung wirkt vielmehr auf den Zeitpunkt der (eingeschränkten) \n\nfrüheren Genehmigung zurück, nach der sich bislang die Entgelte wegen des Feh-\n\nlens einer aufschiebenden Wirkung (§ 76 Abs. 1 EnWG) der hiergegen erhobenen \n\nBeschwerde bestimmt haben. Jedenfalls von diesem Zeitpunkt an - anders kann ihr \n\nRechtsschutzbegehren nicht verstanden werden - erstrebt die Antragstellerin eine \n\nGenehmigung höherer Höchstbeträge für ihre Netznutzungsentgelte. Eine solche \n\nErhöhung wäre für sie nicht sinnlos, weil sie - hiervon ist jedenfalls auf der Grundlage \n\nder Feststellungen des Beschwerdegerichts auszugehen - die höheren Höchstbeträ-\n\nge gegenüber den Netznutzern wird durchsetzen können. Selbst wenn in dem \n\nRechtsverhältnis zu dem einzelnen Netznutzer keine Möglichkeit zu einer rückwir-\n\nkenden Entgeltkorrektur bestehen sollte, dürfte die Antragstellerin die ihr rechtswidrig \n\nvorenthaltenen Entgelte jedenfalls im Wege einer periodischen Saldierung nach \n\n§§ 9, 11 StromNEV in Ansatz bringen, um sie in der nächsten Kalkulationsperiode in \n\ndie Entgeltberechnung einfließen zu lassen. Die begehrte Entscheidung entfaltet ge-\n\ngenüber der Antragstellerin demnach in jedem Falle noch eine unmittelbare Rege-\n\nlungswirkung (vgl. BVerwG, Urt. v. 15.7.1997 - 1 C 15/96, NVwZ 1998, 191, 192; Urt. \n\nv. 29.9.1998 - 1 C 14/97, NVwZ 1999, 306). \n\n9 \n\nDamit besteht für die Antragstellerin auch das Rechtsschutzinteresse für eine \n\nEntscheidung in der Sache fort (vgl. BVerwGE 59, 23, 25). Dass ihrem Begehren nur \n\ndurch einen Bescheidungsausspruch entsprochen werden kann, es mithin also für \n\nden bereits abgelaufenen Genehmigungszeitraum eines nochmaligen Verwaltungs-\n\nakts bedarf, ist hier durch die besondere Verfahrenssituation bedingt. Dies lässt aber \n\nnicht das Rechtsschutzinteresse für eine - auch einen bereits abgeschlossenen Zeit-\n\nraum betreffende - Neubescheidung der Antragstellerin entfallen (vgl. BVerwG NVwZ \n\n1999, 306, 308). \n\n10 \n\n11 \n\n12 \n\nIV. \n\nDie Rechtsbeschwerden haben in der Sache teilweise Erfolg. \n\n1. Verlustenergie (§ 10 StromNEV) \n\nDie Rechtsbeschwerde der Antragstellerin ist begründet, soweit sie sich ge-\n\ngen die Annahme des Beschwerdegerichts wendet, als Kosten der sogenannten Ver-\n\nlustenergie nach § 10 StromNEV seien ausschließlich die tatsächlichen Kosten des \n\nabgelaufenen Kalenderjahres anzusetzen, während gesicherte Erkenntnisse über \n\ndas Planjahr i.S. des § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbs. 2 StromNEV nicht berücksichtigt wer-\n\nden dürften. \n\n13 \n\na) Das Beschwerdegericht hat dies damit begründet, dass die Vorschrift des \n\n§ 10 Abs. 1 Satz 2 StromNEV eine abschließende Regelung darstelle, die § 3 Abs. 1 \n\nSatz 5 Halbs. 2 StromNEV verdränge. \n\n14 \n\n15 \n\nb) Dies hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. \n\nNach § 10 Abs. 1 Satz 2 StromNEV können die tatsächlichen Kosten der Be-\n\nschaffung der Verlustenergie im abgelaufenen Kalenderjahr in Ansatz gebracht wer-\n\nden. Hierbei handelt es sich jedoch nicht um eine abschließende Regelung. Vielmehr \n\nverbleibt es bei der allgemeinen Vorschrift des § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbs. 2 StromNEV, \n\nwonach die Berücksichtigung gesicherter Erkenntnisse über das Planjahr nicht aus-\n\ngeschlossen ist. \n\n16 \n\nAus dem Wortlaut des § 10 Abs. 1 Satz 2 StromNEV folgt nicht, dass es sich \n\nbei dieser Vorschrift im Verhältnis zu § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbs. 2 StromNEV um eine \n\nabschließende Sonderregelung handelt. Vielmehr enthält die Norm lediglich eine \n\nKonkretisierung der allgemeinen Regelung des § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbs. 1 \n\nStromNEV, dass es für die Kosten der Verlustenergie auf die Beschaffungskosten \n\nankommen soll. \n\n17 \n\nFür eine Anwendbarkeit des § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbs. 2 StromNEV spricht vor \n\nallem eine systematische Auslegung der Vorschriften. Der Standort dieser Regelung \n\nin Teil 1 \"Allgemeine Bestimmungen\" der Stromnetzentgeltverordnung zeigt, dass sie \n\nallgemein für die Berechnung der Netzkosten nach §§ 4 bis 11 StromNEV gelten soll. \n\nDies ergibt sich bereits daraus, dass § 3 Abs. 1 Satz 1 StromNEV die Netzkosten \n\nnach §§ 4 bis 11 StromNEV ausdrücklich in Bezug nimmt und § 3 Abs. 1 Satz 5 \n\nHalbs. 1 StromNEV allgemein von der Ermittlung der Kosten spricht. Demgegenüber \n\nlässt sich den Regelungen der § 3 Abs. 1, § 10 StromNEV kein Anhaltspunkt dafür \n\nentnehmen, dass § 10 Abs. 1 Satz 2 StromNEV eine abschließende Sonderregelung \n\nsein soll. \n\n18 \n\nFür einen entsprechenden Willen des Verordnungsgebers geben - entgegen \n\nder Auffassung der Landesregulierungsbehörde - auch die Materialien nichts her. \n\nNach dem Verordnungsentwurf der Bundesregierung stimmten die allgemeinen Be-\n\nrechnungsgrundsätze des § 3 StromNEV-Entwurf mit den speziellen Maßgaben für \n\ndie Verlustenergie in § 10 StromNEV-Entwurf noch überein, nach denen allein die \n\nIst-Daten des abgelaufenen Geschäfts- bzw. Kalenderjahres maßgeblich sein sollten \n\n(vgl. BR-Drucks. 245/05). Erst im Laufe des Verordnungsgebungsverfahrens kam es \n\nzur Einfügung des § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbs. 2 StromNEV (vgl. BR-Drucks. 245/1/05, \n\nS. 38 und BR-Drucks. 245/05 (Beschluss), S. 36), ohne dass den Materialien etwas \n\nüber das Verhältnis des § 10 Abs. 1 Satz 2 zu § 3 Abs. 1 Satz 5 StromNEV zu ent-\n\nnehmen ist. Daraus lässt sich aber nur der Schluss ziehen, dass es bei der grund-\n\nsätzlichen Anwendbarkeit der allgemeinen Bestimmung des § 3 Abs. 1 Satz 5 \n\nHalbs. 2 StromNEV auch im Rahmen des § 10 StromNEV bleiben sollte. \n\n19 \n\nBei der Ermittlung der Beschaffungskosten der Verlustenergie gebietet auch \n\nder Sinn und Zweck des § 3 Abs. 1 Satz 5 StromNEV die Berücksichtigung von Er-\n\nkenntnissen über das Planjahr. Die Regelung des § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbs. 2 \n\nStromNEV beruht auf der Erwägung, dass der Netzentgeltermittlung grundsätzlich \n\naktuelle Daten zugrunde zu legen sind. Insoweit konkretisiert diese Regelung das \n\nAngemessenheitserfordernis des § 21 Abs. 1 EnWG. Eine Entgeltkontrolle würde \n\nnicht mehr zu angemessenen Ergebnissen führen und den Netzbetreiber ohne sach-\n\nlichen Grund benachteiligen, wenn die Regulierungsbehörde von Kalkulationsgrund-\n\nlagen auszugehen hätte, die ersichtlich unzutreffend sind, obwohl gesicherte Er-\n\nkenntnisse für das Planjahr vorliegen. \n\n20 \n\nc) Da das Beschwerdegericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerich-\n\ntig - nicht überprüft hat, inwieweit gesicherte Erkenntnisse über höhere Kosten von \n\nVerlustenergie bestanden haben, wird es diese Feststellungen nachzuholen haben. \n\n21 \n\n22 \n\n2. Kalkulatorische Abschreibungen (§ 32 Abs. 3 StromNEV) \n\nDas Beschwerdegericht hat angenommen, dass bei der Bestimmung der Nut-\n\nzungsperioden für die Restwertermittlung nach § 32 Abs. 3 StromNEV nicht die Ver-\n\nmutungsregelung des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV, sondern - als Auffangregelung - \n\ndiejenige des § 32 Abs. 3 Satz 4 StromNEV Anwendung finde. Zwar sei die Antrag-\n\nstellerin vor Inkrafttreten der Stromnetzentgeltverordnung dem Anwendungsbereich \n\nder Bundestarifordnung Elektrizität unterworfen gewesen. Es sei aber nicht festzu-\n\nstellen, dass sie von ihren Kunden auch kostenbasierte Preise gefordert habe. Eine \n\nPrüfung der individuellen Kosten- und Erlöslage der Antragstellerin habe im Rahmen \n\ndes Tarifgenehmigungsverfahrens nicht stattgefunden. \n\n23 \n\nDies greifen die Bundesnetzagentur und die Landesregulierungsbehörde zu \n\nRecht an. Die Voraussetzungen der Vermutungsregelung des § 32 Abs. 3 Satz 3 \n\nStromNEV sind erfüllt. \n\n24 \n\na) Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Beschwerdegerichts, dass \n\ndie Berechnung der kalkulatorischen Restwerte des Sachanlagevermögens nicht \n\ngemäß § 32 Abs. 3 Satz 2 StromNEV erfolgen kann, weil im Streitfall - was das Be-\n\nschwerdegericht rechtsfehlerfrei ausgeführt hat und von den Beteiligten auch nicht \n\nangegriffen wird - die tatsächlich zugrunde gelegten Nutzungsperioden nicht festzu-\n\nstellen sind. \n\n25 \n\nb) Rechtsfehlerhaft hat das Beschwerdegericht aber die Anwendbarkeit der \n\nVermutungsregelung des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV verneint. \n\n26 \n\nDie Vermutung nach § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV findet Anwendung, soweit \n\nvor dem Inkrafttreten der Stromnetzentgeltverordnung bei der Stromtarifbildung nach \n\nder Bundestarifordnung Elektrizität Kosten des Elektrizitätsversorgungsnetzes zu \n\nberücksichtigen waren und von Dritten gefordert wurden. Diese Voraussetzungen \n\nsind hier gegeben. \n\n27 \n\naa) Vor Inkrafttreten der Stromnetzentgeltverordnung waren die Stromtarife \n\nder Antragstellerin nach der jeweils gültigen Fassung der Bundestarifordnung Elek-\n\ntrizität zu bilden. \n\n28 \n\n(1) Unter \"Bundestarifordnung Elektrizität\" i.S. des § 32 Abs. 3 Satz 3 \n\nStromNEV sind die am 1. Januar 1974 in Kraft getretene Bundestarifordnung Elektri-\n\nzität (im Folgenden: BTOElt) vom 26. November 1971 (BGBl. I S. 1865), geändert \n\ndurch die Verordnungen vom 14. November 1973 (BGBl. I S. 1667) und vom 30. Ja-\n\nnuar 1980 (BGBl. I S. 122), und deren am 1. Januar 1990 in Kraft getretene Neufas-\n\nsung vom 18. Dezember 1989 (BGBl. I S. 2255) zu verstehen. Entscheidend ist al-\n\nlein, ob nach der jeweils gültigen Bundestarifordnung - wie bereits nach deren Vor-\n\ngängerregelung in § 2 Abs. 2 der Tarifordnung für elektrische Energie vom 25. Ju-\n\nli 1938 (RGBl. I S. 915) - eine kostenbasierte Tarifbildung vorzunehmen war. Dies ist \n\nder Fall. Sowohl § 3 Abs. 4 Satz 3 BTOElt 1974 und § 12a Abs. 2 Ziffer 1 BTOElt \n\n1980 als auch § 12 Abs. 1 BTOElt 1989 haben die Genehmigung der Entgelte von \n\ndem Nachweis abhängig gemacht, dass eine Verbesserung der Erlöse in Anbetracht \n\nder gesamten Kosten- und Erlöslage erforderlich ist. Eine Beschränkung der An-\n\nwendbarkeit des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV auf den Geltungszeitraum der zuletzt \n\ngültigen Fassung der Bundestarifordnung Elektrizität ist § 32 Abs. 3 Satz 3 Strom-\n\nNEV nicht zu entnehmen. \n\n29 \n\n(2) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist es unerheblich, ob die \n\nNetzkosten bei der Preisbildung der Netzentgelte der Antragstellerin tatsächlich be-\n\nrücksichtigt worden sind. Nach § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV kommt es allein darauf \n\nan, dass die Kosten des Elektrizitätsversorgungsnetzes - wie dies für die Antragstel-\n\nlerin der Fall war - bei der Tarifbildung zu berücksichtigen waren. Die Vorschrift for-\n\ndert gerade nicht, dass die Kosten bei der Tarifbildung auch tatsächlich berücksich-\n\ntigt wurden. Grund hierfür ist die vom Verordnungsgeber beabsichtigte möglichst ein-\n\nfache Feststellung der Voraussetzungen der Vermutungsregelung. Dieses Ziel würde \n\nverfehlt, wenn dafür ein hoher Aufklärungsaufwand erforderlich wäre. Deshalb \n\nkommt dem Umstand, ob und inwieweit die Kostenstruktur der Antragstellerin - oder \n\nnur die des Verteilnetzbetreibers - Gegenstand des Tarifgenehmigungsverfahrens \n\nwar, keine Bedeutung zu. \n\n30 \n\n(3) Schließlich steht der Anwendbarkeit der Vermutungsregelung des § 32 \n\nAbs. 3 Satz 3 StromNEV nicht entgegen, dass nach § 12a BTOElt 1980 bzw. § 12 \n\nBTOElt 1989 die Kosten des Elektrizitätsversorgungsnetzes lediglich bei der Bildung \n\nder Entgelte für den Tarifkundenbereich zu berücksichtigen waren. Der Bestimmung \n\ndes § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV kann nicht entnommen werden, dass die Vermu-\n\ntung nicht eingreifen soll, wenn durch das Netz auch Sonderkunden versorgt werden. \n\nAndernfalls hätte die Vorschrift nahezu keinen Anwendungsbereich. \n\n31 \n\nbb) Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts hat die Antragstellerin \n\nkostenbasierte Preise i.S. von § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV auch von Dritten gefor-\n\ndert. \n\n32 \n\n(1) Anders als die Antragstellerin meint, hat das Beschwerdegericht nicht die \n\nFeststellung getroffen, dass sie in der Vergangenheit keine kostenbasierten Preise \n\ni.S. des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV von Dritten gefordert habe und deshalb eine \n\nAnwendbarkeit dieser Vermutungsregelung ausscheide. Vielmehr hat es diese Frage \n\nnach Ausschöpfung der im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes gebotenen \n\nMöglichkeiten der Sachverhaltsaufklärung nicht zweifelsfrei zu beantworten vermocht \n\nund von einer weiteren Aufklärung abgesehen. \n\n33 \n\n(2) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin bedarf es für die Anwendung \n\ndes § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV keiner Prüfung, ob diese Annahme berechtigt war \n\noder ob, wie teilweise angenommen wird (vgl. OVG Münster RdE 1986, 145, 146 f.), \n\ndie so erteilte Genehmigung wegen fehlerhaft ermittelter Abschreibungswerte rechts-\n\nwidrig war. Schon nach dem Wortlaut der Bestimmung ist für deren Anwendung nicht \n\nentscheidend, ob die Netzkosten aufgrund der jeweils zulässigen Abschreibungs-\n\ndauern ermittelt wurden. Entscheidend ist allein, ob das Tarifgenehmigungsverfahren \n\nnach der Bundestarifordnung Elektrizität Anwendung fand und ob die so genehmig-\n\nten Tarife von Dritten gefordert wurden. Dabei ist auch unerheblich, dass die Ge-\n\nnehmigung in einem Sammelantragsverfahren erteilt und für sämtliche Antragsteller \n\nein gemeinsames Preisblatt genehmigt wurde. Jedenfalls stellte dieses Verfahren \n\n- ungeachtet der Prüfungsdichte im Einzelfall - ein auf den einzelnen Netzbetreiber \n\nbezogenes Genehmigungsverfahren dar. \n\n34 \n\nFür diese Auslegung sprechen auch Sinn und Zweck der Vorschrift. § 32 \n\nAbs. 3 StromNEV soll vermeiden, dass die Abschreibungen, die bereits in der Ver-\n\ngangenheit in die Preise einkalkuliert waren, nochmals in die Berechnung der zu-\n\nkünftigen Kosten einfließen. Sie dient damit der Einhaltung des in § 6 Abs. 6 Satz 6 \n\nund Abs. 7 StromNEV normierten Verbots einer Abschreibung unter Null. In Fällen, \n\nin denen in der Vergangenheit bei der Stromtarifbildung nach der Bundestariford-\n\nnung Elektrizität Kosten des Elektrizitätsversorgungsnetzes zu berücksichtigen wa-\n\nren und die so genehmigten Tarife von Dritten gefordert wurden, ist die Annahme \n\ngerechtfertigt, dass auch der innerbetrieblichen Kalkulation die nach den Verwal-\n\ntungsvorschriften der Länder zur Darstellung der Kosten- und Erlöslage im Tarifge-\n\nnehmigungsverfahren jeweils zulässigen Nutzungsperioden zugrunde gelegt worden \n\nsind. Diesem Gedanken trägt § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV Rechnung. Eine Über-\n\nprüfung der Genehmigungsbescheide liefe dem Zweck der Vermutung zuwider, das \n\nVerfahren zu vereinfachen. \n\n35 \n\nc) Nach § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV wird vermutet, dass die nach den Ver-\n\nwaltungsvorschriften der Länder zur Darstellung der Kosten- und Erlöslage im Tarif-\n\ngenehmigungsverfahren jeweils zulässigen Nutzungsperioden der Ermittlung der \n\nKosten zugrunde gelegt worden sind. Bei der Bundesarbeitsanleitung 1981 und der \n\nArbeitsanleitung Rheinland-Pfalz 1992, die die Landesregulierungsbehörde hier an-\n\ngewendet hat, handelt es sich um solche Verwaltungsvorschriften. \n\n36 \n\naa) Der Begriff der Verwaltungsvorschriften ist nach Sinn und Zweck der Be-\n\nstimmung weit auszulegen. Er umfasst nicht nur die Verwaltungsvorschriften im en-\n\ngeren rechtstechnischen Sinne, also abstrakt-generelle Anordnungen einer Behörde \n\nan nachgeordnete Behörden oder eines Vorgesetzten an die ihm unterstellten Ver-\n\nwaltungsbediensteten \n\n(Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 16. Aufl., § 24 \n\nRdn. 1). Vielmehr unterfallen dem Begriff der Verwaltungsvorschriften i.S. von § 32 \n\nAbs. 3 Satz 3 StromNEV alle abstrakt-generellen Regelungen unterhalb der Geset-\n\nzes- und Verordnungsebene, welche die Genehmigungsbehörde im Genehmigungs-\n\nverfahren angewandt hat. Denn nicht nur in dem Fall, in dem die zulässigen Nut-\n\nzungsperioden in Verwaltungsvorschriften im engeren Sinne niedergelegt sind, son-\n\ndern auch dann, wenn sich die zulässigen Nutzungsperioden aus einer zur Selbst-\n\nbindung der Verwaltung führenden abstrakt-generellen Regelung ergeben, ist die \n\nAnnahme gerechtfertigt, dass diese im Genehmigungsverfahren und bei der betrieb-\n\nlichen Kalkulation des Netzbetreibers zugrunde gelegt wurden. Dementsprechend \n\nwurde die Arbeitsanleitung 1981 in der Literatur als \"ein als Verwaltungsvorschrift \n\neingeführtes Hilfsmittel bei der Ausführung der BTOElt\" bezeichnet (Badura in \n\nBadura/Kern, Maßstab und Grenzen der Preisaufsicht nach § 12a BTOElt, S. 15). \n\n37 \n\nbb) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ergibt sich eine Beschrän-\n\nkung auf Verwaltungsvorschriften im rechtstechnischen Sinne auch nicht aus dem \n\nUmstand, dass die nach § 12 Abs. 3 Satz 4 BTOElt 1989 vorgesehenen allgemeinen \n\nVerwaltungsvorschriften lediglich in das Entwurfsstadium gelangt sind und keine ein-\n\nheitliche Praxis der Bundesländer bei der Anwendung der Bundestarifordnung für \n\nElektrizität bestand (vgl. Salje, RdE 2006, 253). Dieser heterogenen Praxis hat der \n\nVerordnungsgeber dadurch Rechnung getragen, dass er in § 32 Abs. 3 Satz 3 \n\nStromNEV auf die jeweils geltenden Verwaltungsvorschriften verweist und diese da-\n\nmit in den Anwendungsbereich der Vermutungsregelung aufgenommen hat. Verlang-\n\nte man demgegenüber für deren Anwendbarkeit Verwaltungsvorschriften im rechts-\n\ntechnischen Sinne, würde dies zu einer sachlich nicht gerechtfertigten Ungleichbe-\n\nhandlung zwischen Unternehmen im Geltungsbereich einer Verwaltungsvorschrift \n\nund Unternehmen im Geltungsbereich einer Arbeitsanleitung führen. \n\n38 \n\ncc) Schließlich steht der Maßgeblichkeit der von der Landesregulierungsbe-\n\nhörde angewendeten Arbeitsanleitungen auch nicht entgegen, dass diese - wie die \n\nAntragstellerin meint - nicht förmlich in Kraft gesetzt worden sind. \n\n39 \n\nAllerdings könnte zweifelhaft sein, ob die Veröffentlichung der Bundesarbeits-\n\nanleitung 1981 und der Arbeitsanleitung Rheinland-Pfalz 1992 dem auch für die Be-\n\nkanntgabe von Verwaltungsvorschriften geltenden Grundsatz der Rechtsklarheit ent-\n\nspricht. Die Landesregulierungsbehörde verweist insoweit nicht auf ein amtliches \n\nVeröffentlichungsblatt oder Ähnliches, sondern lediglich auf den Abdruck der Ar-\n\nbeitsanleitungen im energiewirtschaftlichen Schrifttum (vgl. etwa für die Bundesar-\n\nbeitsanleitung 1981: Tegethoff/Büdenbender/Klinger, Das Recht der öffentlichen \n\nEnergieversorgung, 1995, III B, Anhang 1 zu § 12 BTOElt; Danner/Theobald, Ener-\n\ngierecht, Bd. 1, EnPrR III C 1.2; für die Arbeitsanleitung Rheinland-Pfalz 1992: \n\nEbisch/Gottschalk, Preise und Preisprüfungen, 6. Aufl., S. 841). \n\n40 \n\nFür die Anwendbarkeit des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV bedarf diese Frage \n\njedoch keiner abschließenden Entscheidung. Hielte man die Veröffentlichung der \n\nArbeitsanleitungen für nicht ausreichend, würde dies nicht zur Anwendung der Ver-\n\nmutungsregelung des § 32 Abs. 3 Satz 4 StromNEV führen, weil deren Vorausset-\n\nzungen nicht gegeben sind. Da es sich bei der ordnungsgemäßen Veröffentlichung \n\nder Arbeitsanleitungen nicht um eine Tatbestandsvoraussetzung des § 32 Abs. 3 \n\nSatz 3 StromNEV handelt, verbleibt es im Grundsatz bei dessen Anwendbarkeit. \n\nNach dem Willen des Verordnungsgebers sollten in diesem Fall die nach der jeweili-\n\ngen Verwaltungspraxis veranschlagten Nutzungsperioden für die Berechnung des \n\nkalkulatorischen Restwertes des Sachanlagevermögens maßgebend sein. Aufgrund \n\nder Selbstbindung der Preisaufsichtsbehörden wären mithin in jedem Fall die sich \n\naus den einschlägigen Arbeitsanleitungen ergebenden Nutzungsperioden zugrunde \n\nzu legen, im Streitfall somit die sich aus der Bundesarbeitsanleitung 1981 und aus \n\nder Arbeitsanleitung Rheinland-Pfalz 1992 ergebenden Nutzungsperioden. \n\n41 \n\nd) Die Vermutungsregelung des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV ist auf die ge-\n\nsamte Abschreibung anzuwenden. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist \n\nsie nicht dahin (einschränkend) auszulegen, dass bei Sachanlagen, die sowohl für \n\ndie Versorgung der Tarifkunden als auch für die Versorgung der Sondervertragskun-\n\nden benötigt wurden, eine Abschreibung nach den in § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV \n\nmaßgeblichen Nutzungsperioden nur anteilig, nämlich im Verhältnis der an Tarifkun-\n\nden einerseits und an Sondervertragskunden andererseits gelieferten Strommengen, \n\nerfolgen soll. Hierfür gibt § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV nichts her. Hätte der Verord-\n\nnungsgeber nur die Berücksichtigung der mit der Versorgung der Tarifkunden ver-\n\nbundenen Kosten gewollt, hätte es nahegelegen, dies in § 32 Abs. 3 Satz 3 \n\nStromNEV ausdrücklich zu regeln, zumal sowohl § 3 Abs. 4 Satz 3 BTOElt 1974 und \n\n§ 12a BTOElt 1980 als auch § 12 BTOElt 1989 auf die \"gesamte Kosten- und Erlös-\n\nlage der Elektrizitätsversorgung\" abstellten. Schließlich laufen gespaltene Nutzungs-\n\nperioden einheitlicher Wirtschaftsgüter dem Zweck des § 32 Abs. 3 Satz 3 EnWG \n\nzuwider, die Ermittlung der jeweiligen Nutzungsdauer zu vereinfachen (Salje, Ab-\n\nschreibung des Sachanlagevermögens nach § 32 StromNEV, S. 33). Ob für solche \n\nSachanlagegüter, die nicht für die Versorgung der Tarifkunden eingesetzt wurden, \n\nanderes zu gelten hat (so Salje, RdE 2006, 253, 256), bedarf keiner Entscheidung, \n\nweil das Vorhandensein entsprechender Anlagen nicht festgestellt ist. \n\n42 \n\n43 \n\n3. Kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung (§ 7 StromNEV) \n\nDie Ausführungen des Beschwerdegerichts zur kalkulatorischen Eigenkapital-\n\nverzinsung halten den Angriffen der Rechtsbeschwerde nur teilweise stand. \n\n44 \n\na) Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin ist hinsichtlich der Berechnung \n\nder kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung nach § 7 Abs. 1 StromNEV (in der bis \n\nzum 5. November 2007 geltenden Fassung; im Folgenden: a.F.) unbegründet. \n\n45 \n\naa) Das Beschwerdegericht nimmt - insoweit der Auffassung der Landesregu-\n\nlierungsbehörde folgend - eine Berechnung in vier Schritten vor: Nach einer Ermitt-\n\nlung der auf höchstens 40% begrenzten kalkulatorischen Eigenkapitalquote (§ 6 \n\nAbs. 2 Sätze 3 und 4 StromNEV) in einem ersten Schritt folge in einem zweiten \n\nSchritt die Ermittlung des betriebsnotwendigen Eigenkapitals (§ 7 Abs. 1 Satz 2 \n\nStromNEV a.F.). Sodann sei aus dem nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 4 StromNEV \n\na.F. ermittelten Gesamtbetrag in einem dritten Schritt das die zugelassene Eigenka-\n\npitalquote von 40% übersteigende Eigenkapital (§ 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV a.F) zu \n\nbestimmen, bevor - in einem vierten Schritt - die Zinsen für die jeweiligen Eigenkapi-\n\ntalsummen, d.h. jeweils aus dem unter und dem über der 40%-Grenze liegenden \n\nBetrag, zu errechnen seien (zu der Berechnungsweise im Einzelnen vgl. etwa OLG \n\nBamberg VersorgW 2008, 30, 36). \n\n46 \n\nbb) Diese Auffassung des Beschwerdegerichts ist frei von Rechtsfehlern. Ent-\n\ngegen der Ansicht der Antragstellerin ist die zweimalige Anwendung der für die Be-\n\nrechnung von Netzentgelten zugelassenen Eigenkapitalquote von 40% (sog. doppel-\n\nte Deckelung) nicht zu beanstanden. \n\n47 \n\n(1) § 7 Abs. 1 Satz 2 StromNEV a.F., der das betriebsnotwendige Eigenkapital \n\ndefiniert und dabei festlegt, dass im Ausgangspunkt die Summe der in den Nummern \n\n1 bis 4 zusammengestellten Werte zu ermitteln ist, enthält unmittelbar nicht den \n\ngeringsten Anhaltspunkt dafür, dass bei der Anwendung der Nummern 1 und 2 für \n\ndie vorgeschriebene Multiplikation mit der Fremdkapitalquote (Nr. 1) bzw. mit der \n\nEigenkapitalquote (Nr. 2) die tatsächlichen Quoten in Ansatz zu bringen sein sollen. \n\nIm Gegenteil: Der Auflistung in den Nummern 1 bis 4 ist - gleichsam wie vor die \n\nKlammer gezogen - ausdrücklich die Klausel \"unter Berücksichtigung der Eigenkapi-\n\ntalquote nach § 6 Abs. 2\" vorangestellt. Bestandteil der Regelung in § 6 Abs. 2 \n\nStromNEV ist aber auch dessen Satz 4, der - im Anschluss an die rechnerische \n\nDefinition der tatsächlichen Eigenkapitalquote in Satz 3 - die anzusetzende (zulässi-\n\nge) Eigenkapitalquote auf 40% beschränkt. Dieser Satz 4 des § 6 Abs. 2 StromNEV \n\nist von der Bezugnahme auf \"§ 6 Abs. 2\" in § 7 Abs. 1 Satz 2 StromNEV a.F. nicht \n\nausgenommen. Gründe, warum er gleichwohl bei der Anwendung der Nummern 1 \n\nund 2 außer Betracht zu bleiben hätte, sind nicht ersichtlich. \n\n48 \n\nEs spricht auch nichts dafür, bei der Anwendung des § 7 Abs. 1 Satz 3 \n\nStromNEV a.F. das Eigenkapital anders zu ermitteln als in Satz 2 der Norm \n\nfestgelegt und insofern die Beschränkung auf die zulässige Eigenkapitalquote im \n\nRahmen der Nummern 1 und 2 außer Ansatz zu lassen. Mit seiner Regelung zur \n\nVerzinsung des die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigenden Anteils des \n\nEigenkapitals nimmt § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV a.F., soweit er an den Begriff des \n\nEigenkapitals anknüpft, in naheliegender Weise auf die Begriffsbestimmung in Satz 2 \n\nund damit auch auf dessen - den Nummern 1 bis 4 vorangestellte - Beschränkung \n\nBezug. Anhaltspunkte dafür, dass der unmittelbar auf Satz 2 folgende und inhaltlich \n\nan ihn anknüpfende Satz 3 des § 7 Abs. 1 StromNEV a.F. von einem anderen Begriff \n\ndes Eigenkapitals ausgehen könnte, lassen sich dem Gesetz nicht entnehmen. \n\n49 \n\nDanach gilt die kalkulatorische Begrenzung der anzusetzenden Eigenkapital-\n\nquote auf 40% ohne jede Einschränkung \"für die Berechnung der Netzentgelte\". Sie \n\ngilt also nicht nur für die kalkulatorische Abschreibung, die unmittelbarer Regelungs-\n\ngegenstand des § 6 StromNEV ist, sondern umfassend für die Anwendung der \n\n§§ 4 ff. StromNEV. \n\n50 \n\n(2) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin gebietet auch die Entste-\n\nhungsgeschichte der Stromnetzentgeltverordnung kein anderes Verständnis des § 7 \n\nAbs. 1 Satz 3 StromNEV a.F. Die Begründung des Regierungsentwurfs zu dieser \n\nNorm (BR-Drucks. 245/05, S. 35) beschränkt sich auf eine abstrakte Darstellung des \n\n§ 7 Abs. 1 und 2 StromNEV a.F. Die Verordnungsmaterialien geben insbesondere \n\nnichts dafür her, dass der Verordnungsgeber an die anderslautenden Regelungen \n\nder Verbändevereinbarung Strom II plus hat anknüpfen wollen. Im Gegenteil spricht \n\ngegen einen solchen Willen des Verordnungsgebers die mit der Verordnung zum \n\nErlass und zur Änderung von Rechtsvorschriften auf dem Gebiet der Energieregulie-\n\nrung vom 29. Oktober 2007 (BGBl. I S. 2529) erfolgte Änderung des § 7 Abs. 2 \n\nSatz 2 und 3 StromNEV a.F., wonach nunmehr der an die Stelle des bisherigen Sat-\n\nzes 3 getretene Satz 5 die von der Landesregulierungsbehörde vorgenommene \n\n\"doppelte Deckelung\" ausdrücklich vorsieht. Diese nach der Begründung des Bun-\n\ndesrates \"redaktionelle Änderung\" soll klarstellen, dass die 40%-Quote für jedwedes \n\nin der Stromnetzentgeltverordnung definierte Eigenkapital gelten soll, also auch für \n\ndie Berechnung der Eigenkapitalverzinsung des § 7 Abs. 1 Satz 2 StromNEV a.F. \n\n(BR-Drucks. 417/07 (Beschluss), S. 20). \n\n51 \n\nAufgrund dessen widerspricht die Auslegung des § 7 Abs. 1 Sätze 2 und 3 \n\nStromNEV a.F. auch nicht dem von der Antragstellerin dem Verordnungsgeber un-\n\nterstellten Willen, die Bewertung von Alt- und Neuanlagen nicht ungleich zu behan-\n\ndeln. Den Materialien lässt sich für einen solchen Willen nichts entnehmen. Aus der \n\nÄnderung des § 7 Abs. 2 Satz 2 und 3 StromNEV a.F. folgt das Gegenteil. \n\n52 \n\n(3) Schließlich spricht auch der Normzweck des § 6 Abs. 2 Satz 4 StromNEV \n\nfür die von der Landesregulierungsbehörde durchgeführte Ermittlung der Eigenkapi-\n\ntalverzinsung. \n\n53 \n\nSinn und Zweck der Deckelung ist es, ein überhöhtes Eigenkapital kalkulato-\n\nrisch nur beschränkt wirksam werden zu lassen. Eines der Ziele des Energiewirt-\n\nschaftsgesetzes, das durch die Regulierung erreicht werden soll, ist nach § 1 Abs. 1 \n\nEnWG die Schaffung einer preisgünstigen Energieversorgung. Zudem soll mit der \n\nRegulierung ein wirksamer und unverfälschter Wettbewerb bei der Versorgung der \n\nAllgemeinheit mit Elektrizität und Gas sichergestellt werden (§ 1 Abs. 2 EnWG). \n\n54 \n\nEin hoher Eigenkapitalanteil gilt als Indiz für unzureichenden Wettbewerb (vgl. \n\nBericht der Arbeitsgruppe Netznutzung Strom der Kartellbehörden des Bundes und \n\nder \n\nLänder \n\nvom \n\n19. April \n\n2001, S. 27 ff., \n\n33, \n\nveröffentlicht \n\nunter \n\nwww.bundeskartellamt.de) und ist damit nach der Vorstellung des Gesetz- und Ver-\n\nordnungsgebers nur bedingt schützenswert. Hintergrund der Begrenzung nach § 6 \n\nAbs. 2 Satz 4 StromNEV, die bereits der Arbeitsanleitung zur Darstellung der Kos-\n\nten- und Erlösentwicklung in der Stromversorgung vom 10./11. Juni 1997 (vgl. Ab-\n\nschnitt F Ziffer 3, abgedruckt in Danner/Theobald, Energierecht, Stand: Juli 2007, \n\nEnPrR III C 1.3, und Ziffer II 3 a der Begründung, abgedruckt in Danner/Theobald \n\naaO, EnPrR III C 1.4) und der Verbändevereinbarung Strom II plus zugrunde lag, ist \n\ndie Überlegung, dass es nach allgemeinen betriebswirtschaftlichen Grundsätzen \n\nnicht sinnvoll erscheint, langfristig eine höhere Eigenkapitalquote als 40% aufzuwei-\n\nsen (vgl. BKartA ZNER 2003, 145). Der Verordnungsgeber geht daher davon aus, \n\ndass sich 40% übersteigende Eigenkapitalanteile unter Wettbewerbsbedingungen \n\nnicht einstellen würden. \n\n55 \n\nDiese Zielrichtung des § 6 Abs. 2 Satz 4 StromNEV kann nur durch eine An-\n\nwendung der Deckelung auch im Rahmen des § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV a.F. er-\n\nreicht werden. Eine Berücksichtigung der zulässigen Eigenkapitalquote lediglich bei \n\nder Ermittlung der kalkulatorischen Restwerte des Sachanlagevermögens gemäß § 7 \n\nAbs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 2 StromNEV a.F. würde bei der Berechnung der Eigenkapi-\n\ntalverzinsung zu höheren absoluten Beträgen führen, als dies bei einem funktionie-\n\nrenden Wettbewerb der Fall wäre. Dies widerspricht aber dem Ziel des § 6 Abs. 2 \n\nSatz 4 StromNEV, Eigenkapital, das sich in einem funktionierenden Wettbewerb \n\nnicht gebildet hätte, nur in einem begrenzten Maß zu berücksichtigen. \n\n56 \n\n(4) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin steht dieser Auslegung nicht \n\ndas Prinzip der Nettosubstanzerhaltung entgegen, von dem sich der Verordnungs-\n\ngeber in Bezug auf Altanlagen hat leiten lassen (vgl. BR-Drucks. 245/05, S. 32, BR-\n\nDrucks. 245/05 (Beschluss), S. 36). Die zweifache Anwendung der 40%-Deckelung \n\nbei § 7 Abs. 1 StromNEV a.F. führt nicht dazu, dass Bestandteile des tatsächlich ein-\n\ngesetzten Eigenkapitals nicht verzinst werden. Die vermeintliche \"Verzinsungslücke\" \n\nentsteht allein durch die unterschiedliche Bewertung des betriebsnotwendigen Ver-\n\nmögens zu historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten einerseits und zu \n\nTagesneuwerten andererseits. Da für die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung \n\nnach § 7 Abs. 1 StromNEV allein die dortigen Bewertungsgrundsätze maßgeblich \n\nsind, ist. die von der Antragstellerin angestellte Vergleichsbetrachtung auf der Grund-\n\nlage der historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten ohne Bedeutung. \n\n57 \n\n(5) Nichts anderes folgt auch aus der u.a. durch Art. 3 Abs. 1 und 2, Art. 4, \n\nArt. 9 lit. a bis d, Art. 14 Abs. 1 der Richtlinie 2003/54/EG des Europäischen Parla-\n\nments und des Rates vom 26. Juni 2003 über gemeinsame Vorschriften für den \n\nElektrizitätsbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 96/92/EG (ABl. Nr. L 176 \n\nS. 37) vorgegebenen und in § 1 Abs. 1, § 11 Abs. 1 Satz 1 EnWG in nationales \n\nRecht umgesetzten Zielsetzung einer sicheren Energieversorgung. Zum einen han-\n\ndelt es sich hierbei nur um eines von mehreren Einzelzielen, die keine Rangfolge \n\naufweisen und im Falle eines Zielkonflikts in einen angemessenen Ausgleich ge-\n\nbracht werden müssen (vgl. Salje, Energiewirtschaftsgesetz, § 1 Rdn. 58). Das Ziel \n\neiner sicheren Energieversorgung kann daher in ein Spannungsverhältnis zu dem in \n\nArt. 3 Abs. 1, Art. 23 Abs. 1 der Elektrizitätsbinnenmarktrichtlinie bzw. § 1 Abs. 1, \n\n§ 21 Abs. 2 EnWG niedergelegten Ziel der Errichtung eines wettbewerbsorientierten \n\nElektrizitätsmarktes treten (vgl. BT-Drucks. 15/3917, S. 60). Zum anderen ist der \n\nwettbewerbsorientierte Elektrizitätsmarkt das Mittel, mit dem Gesetz- und Verord-\n\nnungsgeber eine sichere Energieversorgung gewährleisten wollen. Der den Maßstab \n\nfür eine effiziente Betriebsführung bildende fiktive Wettbewerbsmarkt ist daher ein \n\nMarkt, auf dem die Wettbewerber diejenigen Leistungen anbieten, die eine sichere \n\nVersorgung der Verbraucher mit elektrischer Energie gewährleisten (vgl. BGH, \n\nBeschl. v. 29.4.2008 - KVR 28/07, juris Tz. 13 - EDIFACT). \n\n58 \n\n(6) Die doppelte Deckelung stellt auch keinen eigentumsrechtlich relevanten \n\nEingriff in die Finanzausstattung der Antragstellerin dar. Die Eigentumsgarantie soll \n\ndem Träger des Grundrechts einen Freiheitsraum im vermögensrechtlichen Bereich \n\nsichern. Sie schützt den konkreten Bestand an vermögenswerten Gütern vor unge-\n\nrechtfertigten Eingriffen durch die öffentliche Gewalt. Eine allgemeine Wertgarantie \n\nvermögenswerter Rechtspositionen folgt aus Art. 14 Abs. 1 GG nicht. Art. 14 Abs. 1 \n\nGG erfasst nur Rechtspositionen, die einem Rechtssubjekt bereits zustehen, nicht \n\naber in der Zukunft liegende Chancen und Verdienstmöglichkeiten (BVerfGE 68, \n\n193, 222; 105, 252, 277). Bei der Festsetzung der Netznutzungsentgelte geht es um \n\nkünftige Gewinnerwartungen, die nicht in den Schutzbereich der Eigentumsgarantie \n\nnach Art. 14 GG fallen. \n\n59 \n\nAuch unter dem Gesichtspunkt des Schutzes des eingerichteten und ausge-\n\nübten Gewerbebetriebs ergibt sich keine andere Bewertung. Das Bundesverfas-\n\nsungsgericht hat bisher offengelassen, ob und inwieweit der eingerichtete und aus-\n\ngeübte Gewerbebetrieb als tatsächliche Zusammenfassung der zum Vermögen ei-\n\nnes Unternehmens gehörenden Sachen und Rechte in eigenständiger Weise von der \n\nGewährleistung der Eigentumsgarantie erfasst wird (vgl. BVerfGE 51, 193, 221 f.; 68, \n\n193, 222 f.; 105, 252, 277). Diese Frage bedarf auch hier keiner Entscheidung. Zwar \n\nsind auch bloße Umsatz- und Gewinnchancen oder tatsächliche Gegebenheiten für \n\nein Unternehmen von erheblicher Bedeutung. Sie werden aber vom Grundgesetz \n\neigentumsrechtlich nicht dem geschützten Bestand des einzelnen Unternehmens \n\nzugeordnet (vgl. BVerfGE 68, 193, 222 f.; 77, 84, 118; 81, 208, 227 f.; 105, 252, \n\n277). \n\n60 \n\nb) Die Ausführungen des Beschwerdegerichts zur Höhe des Fremdkapital-\n\nzinssatzes halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Der Landesregulierungs-\n\nbehörde steht bei der Festlegung des Fremdkapitalzinssatzes nach § 5 Abs. 2 \n\nHalbs. 2 StromNEV kein Beurteilungsspielraum zu. Entgegen der Auffassung der \n\nLandesregulierungsbehörde kann dieser Zinssatz aber auch nicht ohne weitere tat-\n\nrichterliche Feststellungen mit 4,8% p.a. bemessen werden. \n\n61 \n\naa) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass der Landesregulierungs-\n\nbehörde bei der Ermittlung des Zinssatzes ein Beurteilungsspielraum zustehe, weil \n\ndas Merkmal der vergleichbaren Kreditaufnahme in § 5 Abs. 2 StromNEV eine in die \n\nZukunft gerichtete Bewertung erfordere. Diesen Beurteilungsspielraum habe die Lan-\n\ndesregulierungsbehörde jedoch fehlerhaft nicht ausgeübt, weil sie den Vergleich mit \n\nKreditaufnahmen vergleichbarer Unternehmen nicht durchgeführt, sondern ohne wei-\n\n62 \n\n63 \n\ntere Prüfung den im Positionspapier der Regulierungsbehörden vom 7. März 2006 \n\nvorgegebenen Zinssatz von 4,8% p.a. zugrunde gelegt habe. \n\nbb) Diese Beurteilung begegnet durchgreifenden Bedenken. \n\nZutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Beschwerdegerichts, dass \n\nder Fremdkapitalzinssatz i.S. des § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV a.F. nach den Maß-\n\nstäben des § 5 Abs. 2 Halbs. 2 StromNEV zu ermitteln ist. Entgegen der Auffassung \n\ndes Beschwerdegerichts steht der Landesregulierungsbehörde allerdings bei der \n\nErmittlung der Höhe kapitalmarktüblicher Zinsen für vergleichbare Kreditaufnahmen \n\nkein Beurteilungsspielraum zu. \n\n64 \n\nIm Verwaltungsrecht kann sich die Behörde bei der Ausfüllung unbestimmter \n\nRechtsbegriffe im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG grundsätzlich nicht auf einen der \n\nNachprüfung entzogenen Beurteilungsspielraum berufen (vgl. nur BVerfGE 84, 34, \n\n49 f.; BVerwG, Urt. v. 21.12.1995 - 3 C 24/94, NVwZ 1997, 179, 180). Eine Ausnah-\n\nme gilt nur in seltenen Fällen, wie z.B. bei Prüfungsentscheidungen, beamtenrechtli-\n\nchen Eignungs- und Leistungsbeurteilungen, höchstpersönlichen Akten wertender \n\nErkenntnis, Bewertungen mit planerischem Einschlag, Entscheidungen verwaltungs-\n\npolitischer Art, Risikoentscheidungen oder Entscheidungen eines weisungsfreien, \n\nbesonders fachkundigen, pluralistisch zusammengesetzten Kollegialorgans, weil es \n\nsich hierbei in der Regel um nicht ex post nachvollziehbare Werturteile handelt. \n\n65 \n\nUm eine solche Einschätzung geht es bei der Frage nach der Höhe kapital-\n\nmarktüblicher Zinsen für vergleichbare Kreditaufnahmen nicht. Hierbei handelt es \n\nsich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, dessen Inhalt hinreichend bestimmbar ist \n\nund dessen tatsächliche Voraussetzungen jedenfalls mit sachverständiger Hilfe ge-\n\nklärt werden können. Zu ermitteln ist, welchen Fremdkapitalzins der Netzbetreiber \n\nhätte zahlen müssen, wenn er sich den die zugelassene Eigenkapitalquote überstei-\n\ngenden Anteil des Eigenkapitals auf dem Kapitalmarkt hätte beschaffen müssen. \n\nDiese Feststellung ist im Zeitpunkt der Genehmigungsentscheidung von der Regulie-\n\nrungsbehörde rückblickend zu treffen, ohne dass sie auf einen Beurteilungsspiel-\n\nraum hinweisende prognostische Einschätzungen, politische Wertungen und Ziele \n\noder planerische Erwägungen oder im Nachhinein nicht wiederholbare Leistungsbe-\n\nurteilungen erforderte (vgl. OVG Münster CR 2006, 101, 103 zu § 3 Abs. 2 TEntgV). \n\nDie Feststellung, ob der von der Regulierungsbehörde zuerkannte Zinssatz eine an-\n\ngemessene, wettbewerbsfähige und risikoangepasste Verzinsung des eingesetzten \n\nKapitals i.S. des § 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG darstellt und dem kapitalmarktüblichen \n\nZins für vergleichbare Kreditaufnahmen entspricht, ist auch dem Tatrichter möglich \n\nund lässt weder die Notwendigkeit eines behördlichen Freiraums erkennen noch \n\nführt sie an die Grenze gerichtlicher Kontrolle. Nur eine volle gerichtliche Nachprü-\n\nfung steht auch mit dem Sinn und Zweck des Beschwerdeverfahrens nach §§ 75 ff. \n\nEnWG in Einklang, die Entscheidung der Regulierungsbehörde - unter Erforschung \n\ndes Sachverhalts von Amts wegen (§ 82 Abs. 1 EnWG) und gegebenenfalls unter \n\nBerücksichtigung neuer Tatsachen und Beweismittel (§ 75 Abs. 1 Satz 2 EnWG) - \n\ndahin zu überprüfen, ob sie auf der Grundlage eines transparenten, fairen und dis-\n\nkriminierungsfreien Verfahrens und im Rahmen der gesetzlichen und untergesetzli-\n\nchen Vorgaben nach § 21 Abs. 2 Satz 1 und 2 EnWG, § 7 Abs. 1 Satz 3 i.V. mit § 5 \n\nAbs. 2 StromNEV gefallen ist. \n\n66 \n\nDie Landesregulierungsbehörde kann ihre gegenteilige Ansicht auch nicht auf \n\ndie Vorschriften des § 35 Abs. 1 TKG und des § 3 Abs. 2 TEntgV stützen. Die nach \n\ndiesen Vorschriften für die Preis- bzw. Zinsbemessung normierten Voraussetzungen \n\nsind bereits nach ihrem Wortlaut nicht mit den engen Voraussetzungen für die Ermitt-\n\nlung des Fremdkapitalzinses nach § 5 Abs. 2 Halbs. 2 StromNEV vergleichbar. \n\n67 \n\ncc) Die Entscheidung der Landesregulierungsbehörde stellt sich auf der \n\nGrundlage der bisher getroffenen Feststellungen auch im Ergebnis nicht als richtig \n\ndar. Die Landesregulierungsbehörde hat zu Unrecht für die Bestimmung des Fremd-\n\nkapitalzinssatzes nach § 5 Abs. 2 Halbs. 2 StromNEV allein den auf die letzten zehn \n\nabgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitt der Umlaufrendite festver-\n\nzinslicher Wertpapiere inländischer Emittenten bzw. - wie sie im Laufe des Rechts-\n\nbeschwerdeverfahrens richtig gestellt hat - der Umlaufrendite öffentlicher Anleihen \n\nzugrunde gelegt. \n\n68 \n\n(1) Die Vorschrift des § 5 Abs. 2 Halbs. 2 StromNEV enthält insoweit, anders \n\nals § 7 Abs. 4 StromNEV, keine abschließenden Festlegungen. Soweit nach der Ent-\n\nwurfsbegründung für den kapitalmarktüblichen Zinssatz der auf die letzten zehn ab-\n\ngeschlossenen Kalenderjahre bezogene Durchschnitt der Umlaufrendite festverzins-\n\nlicher Wertpapiere inländischer Emittenten maßgeblich sein soll (BR-Drucks. 245/05, \n\nS. 33), kann dies nur Ausgangspunkt für die Auslegung sein, erschöpft aber nicht \n\nden objektiven Inhalt der auf die Üblichkeit der Verzinsung abstellenden Norm. Hätte \n\nder Verordnungsgeber dies gewollt, hätte er dies - wie für die Berechnung der kalku-\n\nlatorischen Eigenkapitalverzinsung nach § 7 Abs. 4 StromNEV - ausdrücklich in den \n\nVerordnungswortlaut aufgenommen. \n\n69 \n\n(2) Nach dem Sinn und Zweck des § 5 Abs. 2 Halbs. 2 StromNEV sollen \n\nFremdkapitalzinsen höchstens in der Höhe berücksichtigt werden, zu der sich der \n\nNetzbetreiber auf dem Kapitalmarkt langfristig Fremdkapital durch Ausgabe einer \n\nfestverzinslichen Anleihe, wie etwa einer Inhaberschuldverschreibung, hätte ver-\n\nschaffen können. Für die Risikobewertung kommt es aus der Sicht eines fiktiven \n\nKreditgebers auf die Art der Emission und die Einschätzung der Bonität des Emitten-\n\nten an. Der fiktive Kreditgeber wird dabei von dem im Anlagezeitpunkt erzielbaren \n\nZinssatz für eine langfristige, insolvenzfeste Anleihe, wie sie die öffentliche Hand \n\nbietet, ausgehen und im Falle der Geldanlage bei einem anderen Emissionsschuld-\n\nner für die Inkaufnahme des Ausfallrisikos einen bestimmten Risikozuschlag verlan-\n\ngen. \n\n70 \n\nAls Ausgangspunkt kann daher die aus den Monatsberichten der Deutschen \n\nBundesbank ersichtliche durchschnittliche Umlaufrendite festverzinslicher Anleihen \n\nder öffentlichen Hand mit einer längsten Laufzeit von über vier Jahren, soweit ihre \n\nmittlere Laufzeit mehr als drei Jahre beträgt, herangezogen werden. \n\n71 \n\nIn entsprechender Anwendung des Rechtsgedankens des § 7 Abs. 4 Satz 1 \n\nStromNEV ist auf den durchschnittlichen Zinssatz der letzten zehn abgeschlossenen \n\nKalenderjahre vor Antragstellung abzustellen. Entgegen der Auffassung des Be-\n\nschwerdegerichts geht es bei § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV nicht um einen zukunfts-\n\ngerichteten Renditesatz für das (überschießende) Eigenkapital, sondern um die fikti-\n\nve Frage, zu welchem Zinssatz die Antragstellerin - hätte sie insoweit kein Eigenka-\n\npital eingesetzt - Fremdkapital hätte aufnehmen können. Dieser Zinssatz lag für den \n\nhier maßgeblichen Zeitraum von 1995 bis 2004 nach den Monatsberichten der Deut-\n\nschen Bundesbank bei durchschnittlich 4,8%. \n\n72 \n\nEntgegen der Auffassung der Landesregulierungsbehörde ist ein Risikozu-\n\nschlag nicht bereits aus Rechtsgründen im Wege des Umkehrschlusses aus § 7 \n\nAbs. 5 Nr. 3 StromNEV ausgeschlossen. Dass bei der Berechnung der kalkulatori-\n\nschen Eigenkapitalverzinsung ein Risikozuschlag ausdrücklich im Gesetz vorgese-\n\nhen ist, bedeutet nicht, dass ein solcher bei der Verzinsung des die zugelassene Ei-\n\ngenkapitalquote übersteigenden Anteils des Eigenkapitals nach § 7 Abs. 1 Satz 3 \n\nStromNEV a.F. unzulässig ist. Diese Frage ist vielmehr allein danach zu beantwor-\n\nten, ob ein etwaiges Risiko bei der Höhe kapitalmarktüblicher Zinsen für vergleichba-\n\nre Kreditaufnahmen zu berücksichtigen ist. \n\n73 \n\n(3) Die Höhe des für die Inkaufnahme des Ausfallrisikos zu ermittelnden Risi-\n\nkozuschlags kann entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht pauschal mit \n\n1,7 Prozentpunkten angesetzt werden. \n\n74 \n\nDie Antragstellerin kann sich insoweit nicht auf den entsprechenden Risikozu-\n\nschlag in § 7 Abs. 6 Satz 2 StromNEV berufen, den der Verordnungsgeber für Altan-\n\nlagen zugrunde legt. Dieser Zuschlag bezieht sich auf die kalkulatorische Eigenkapi-\n\ntalverzinsung und ist nicht mit dem angemessenen Risikozuschlag für einen Fremd-\n\nkapitalgeber vergleichbar. Für die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung nach § 7 \n\nAbs. 4 StromNEV geht der Verordnungsgeber vom Zinssatz für eine langfristige und \n\nsichere Kapitalanlage aus. Dem liegt die betriebswirtschaftliche Überlegung zugrun-\n\nde, dass der Unternehmer - anstatt seine Geldmittel langfristig in seinem Betrieb zu \n\ninvestieren - diese ansonsten am Kapitalmarkt angelegt hätte. Da die Investition in \n\nseinem Betrieb aber mit einem höheren Risiko in Bezug auf einen teilweisen oder \n\nvollständigen Kapitalverlust verbunden ist und zudem die Fungibilität der Geldanlage \n\neingeschränkt ist oder sogar fehlt, bedarf es eines Zuschlags zur Abdeckung des \n\nunternehmerischen Wagnisses. Dieses Risiko ist somit höher zu bemessen als das \n\nRisiko einer Fremdkapitalanlage. \n\n75 \n\nAnders als die Antragstellerin meint, kann das Risiko des Fremdkapitalgebers \n\nauch nicht pauschal dadurch berücksichtigt werden, dass gemäß § 3 Abs. 1 Satz 6 \n\nStromNEV auf die Leitsätze für die Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten nach \n\nder Anlage zur Verordnung PR Nr. 30/53 vom 21. November 1953 (BAnz. Nr. 244 \n\nvom 18.12.1953) zurückgegriffen wird. Diese befassen sich nicht mit der Bewertung \n\nvon Anlagerisiken eines Fremdkapitalgebers, sondern mit dem Ansatz kalkulatori-\n\nscher Zinsen für die Bereitstellung des betriebsnotwendigen Eigenkapitals, der sich \n\nnach Nr. 43 der Leitsätze nach dem Diskontsatz der Landeszentralbanken zuzüglich \n\neines vom Bundesminister für Wirtschaft festgesetzten Zuschlags bemisst. \n\n76 \n\n(4) Für die Bemessung des Risikozuschlags bedarf es mithin noch weiterer \n\nFeststellungen des Beschwerdegerichts. Insoweit weist der Senat darauf hin, dass \n\nfür die Risikobewertung aus der Sicht eines fiktiven Kreditgebers die Einschätzung \n\nder Bonität des Emittenten und die Art der Emission maßgeblich sind. Dabei muss \n\njedoch keine unternehmensscharfe Risikobewertung vorgenommen werden. Aus \n\nGründen der Vereinfachung und Praktikabilität ist die Bildung sachgerecht abge-\n\ngrenzter Risikoklassen geboten. \n\n77 \n\n78 \n\n4. Kalkulatorische Gewerbesteuer (§ 8 StromNEV) \n\nDie Rechtsbeschwerde der Antragstellerin bleibt ohne Erfolg, soweit sie sich \n\ngegen die vom Beschwerdegericht gebilligte Berechnung der kalkulatorischen Ge-\n\nwerbesteuer durch die Landesregulierungsbehörde wendet. Dies betrifft sowohl die \n\nBerücksichtigung der Abzugsfähigkeit der kalkulatorischen Gewerbesteuer bei sich \n\nselbst (hierzu unter a) als auch die Nichtanerkennung der Scheingewinne (hierzu \n\nunter b). \n\n79 \n\na) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin entspricht es den Vorgaben \n\ndes § 8 StromNEV, die Gewerbesteuer bei der Ermittlung ihrer eigenen Bemes-\n\nsungsgrundlage, des Gewerbeertrags, als Betriebsausgabe abzuziehen. \n\n80 \n\nHierfür spricht bereits der eindeutige Wortlaut des § 8 Satz 2 StromNEV. Folg-\n\nte man der Auffassung der Antragstellerin, die kalkulatorische Gewerbesteuer sei so \n\nzu bemessen, dass die Eigenkapitalverzinsung durch die spätere Gewerbesteuer \n\nnicht geschmälert wird, wäre diese Regelung überflüssig. \n\n81 \n\nEtwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Begründung des Regierungs-\n\nentwurfs zu § 8 StromNEV. Danach soll zwar die kalkulatorische Eigenkapitalverzin-\n\nsung die Verzinsung des gebundenen Eigenkapitals \"nach\" Gewerbesteuern darstel-\n\nlen (BR-Drucks. 245/05, S. 36). Dies verbietet jedoch nicht jede Reduzierung der \n\nEigenkapitalverzinsung durch die spätere Gewerbesteuer. Denn dann wirkte sich die \n\nBestimmung des § 8 Satz 2 StromNEV auf die Eigenkapitalverzinsung nicht aus. \n\nDass dies dem Willen des Verordnungsgebers nicht entsprechen würde, liegt auf der \n\nHand. Aufgrund dessen ist die weitere Begründung des Regierungsentwurfs zu § 8 \n\nStromNEV dahin zu verstehen, dass die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung nach \n\n§ 7 Abs. 6 StromNEV (im Regierungsentwurf noch § 7 Abs. 5) mit der Maßgabe un-\n\ngeschmälert in die Netzentgeltberechnung einfließen und dem Antragsteller als Er-\n\ntrag verbleiben soll, dass die kalkulatorische Gewerbesteuer nach § 8 StromNEV zu \n\nberechnen und dabei ihre Abzugsfähigkeit bei sich selbst zu berücksichtigen ist. \n\nHierauf deutet im Übrigen auch § 7 Abs. 6 Satz 2 StromNEV hin, nach dem die Ei-\n\ngenkapitalzinssätze \"vor Steuern\" festgesetzt worden sind, wenngleich dies - wie die \n\nBegründung des Regierungsentwurfs zeigt - in erster Linie auf die Körperschafts-\n\nsteuer abzielt (vgl. BR-Drucks. 245/05, S. 35 zu § 7 Abs. 5). \n\n82 \n\nSchließlich folgt der Abzug der kalkulatorischen Gewerbesteuer bei sich selbst \n\nauch aus dem Sinn und Zweck des § 8 StromNEV. Nach § 8 Satz 1 StromNEV stellt \n\ndie Eigenkapitalverzinsung nach § 7 StromNEV die Bemessungsgrundlage, d.h. den \n\nGewerbeertrag, für die kalkulatorische Gewerbesteuer dar. Dann ist es aber konse-\n\nquente Folge der kalkulatorischen Kostenermittlung, nach § 8 Satz 2 StromNEV den \n\nAbzug der kalkulatorischen Gewerbesteuer bei sich selbst zu berücksichtigen. Dass \n\naufgrund dessen die Eigenkapitalverzinsung tatsächlich nicht in vollem Umfang er-\n\nhalten bleibt, ist zwangsläufige Folge des rein kalkulatorischen Berechnungsansat-\n\nzes. Eine Kostenneutralität ist hingegen - entgegen der Auffassung der Antragstelle-\n\nrin - nicht herzustellen. \n\n83 \n\nb) Das Beschwerdegericht hat auch zu Recht eine Berücksichtigung kalkulato-\n\nrischer Steuern auf den Scheingewinn als Bestandteil des zu versteuernden Gewer-\n\nbeertrags nach § 7 GewStG im Rahmen des § 8 StromNEV verneint. Hierfür spricht \n\nbereits der Wortlaut des § 8 Satz 1 StromNEV. Nach dieser Norm kann im Rahmen \n\nder Ermittlung der Netzkosten die dem Netzbereich sachgerecht zuzuordnende Ge-\n\nwerbesteuer als kalkulatorische Kostenposition in Ansatz gebracht werden. Hier-\n\ndurch wird auf eine rein fiktive Bemessungsgrundlage, die kalkulatorisch ermittelte \n\nEigenkapitalverzinsung nach § 7 StromNEV, abgestellt. Ausgangspunkt sind somit \n\nnicht die der steuerlichen und handelsrechtlichen Gewinnermittlung zu Grunde lie-\n\ngenden Größen, zu denen die sich als Differenz zwischen den kalkulatorischen und \n\nbilanziellen Abschreibungen ergebenden Scheingewinne gehören. \n\n84 \n\nAufgrund dieser \"Einbettung\" des § 8 StromNEV in die kalkulatorische Kosten-\n\nrechnung nach §§ 4 ff. StromNEV wäre eine Berücksichtigung von Scheingewinnen \n\nein Fremdkörper. Die kalkulatorische Gewerbesteuer ist Teil der kalkulatorischen \n\nKostenrechnung, die die Entgeltbildung unter funktionierenden Wettbewerbsbedin-\n\ngungen simulieren soll. In dieser \"kalkulatorischen Welt\" sind jedoch gemäß § 6 \n\nStromNEV auch die Abschreibungen rein kalkulatorisch zu berechnen. Die (tatsäch-\n\nlichen) bilanziellen Abschreibungen sind dagegen ohne Bedeutung. \n\n85 \n\nGegen eine Anknüpfung der kalkulatorischen Gewerbesteuer i.S. des § 8 \n\nSatz 1 StromNEV an die sich aus dem Gewerbesteuergesetz ergebende Berech-\n\nnungsweise nach §§ 7 ff. GewStG spricht auch der Umstand, dass der Verord-\n\nnungsgeber zur Berücksichtigung der Abzugsfähigkeit der Gewerbesteuer bei sich \n\nselbst in § 8 Satz 2 StromNEV eine ausdrückliche Regelung getroffen hat. Dies lässt \n\nnur den Umkehrschluss zu, dass im Übrigen die Gewerbesteuer ausschließlich auf \n\nkalkulatorischer Grundlage berechnet werden soll. \n\n86 \n\nNur diese Sichtweise lässt sich mit der Entstehungsgeschichte des § 8 \n\nStromNEV in Einklang bringen. Der erste Entwurf der Stromnetzentgeltverordnung \n\nvom 20. April 2004 enthielt in § 8 Abs. 2 noch die Regelung, dass \"Ertragssteuern, \n\ndie infolge der Differenz von kalkulatorischen Abschreibungen eines Geschäftsjahres \n\nzu den handelsrechtlichen Abschreibungen des gleichen Geschäftsjahres (Schein-\n\ngewinn) anfallen, … als Kosten angesetzt werden (können).\" Im Laufe des weiteren \n\nVerordnungsgebungsverfahrens wurde jedoch von dieser handelsrechtlichen Sicht-\n\nweise ausdrücklich Abstand genommen und der kalkulatorische Ansatz des gelten-\n\nden § 8 StromNEV gewählt (vgl. hierzu Büdenbender, DVBl 2006, 197, 204). Vor \n\ndiesem Hintergrund lässt sich § 8 StromNEV nur als abschließende Regelung dahin \n\nverstehen, dass die Gewerbesteuer eine rein kalkulatorische Kostenposition sein \n\nsoll, die auf der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung fußt und ansonsten - bis auf \n\ndie Abzugsfähigkeit der Gewerbesteuer bei sich selbst - keinen Rückgriff auf han-\n\ndels- oder gewerbesteuerrechtliche Vorgaben erlaubt. \n\n87 \n\n88 \n\n5. Auflage \n\nDie Rechtsbeschwerden der Bundesnetzagentur und der Landesregulierungs-\n\nbehörde bleiben ohne Erfolg, soweit sie sich gegen die Annahme des Beschwer-\n\ndegerichts wenden, die mit der Genehmigung verbundene Auflage sei rechtswidrig \n\nund daher aufzuheben. \n\n89 \n\nDas Beschwerdegericht hat die Auflage als rechtswidrig angesehen, weil sie \n\nzu unbestimmt sei. Der Netzbetreiber habe keine Kenntnis, wann die Entgeltabsen-\n\nkung dem Betreiber der vorgelagerten Netz- und Umspannstufe bekannt gegeben \n\nworden sei, so dass er die für sich laufende Monatsfrist nicht berechnen könne. \n\n90 \n\n91 \n\nDies hält rechtlicher Nachprüfung stand. \n\na) Zu Recht ist das Beschwerdegericht von der selbständigen Anfechtbarkeit \n\nder von der Landesregulierungsbehörde getroffenen Auflage ausgegangen, weil es \n\nsich hierbei um eine Nebenbestimmung handelt, die von der Entgeltgenehmigung \n\ntrennbar ist (vgl. BGHZ 91, 178, 179; BVerwGE 112, 221, 224; 112, 263, 265). \n\n92 \n\nb) Entgegen den Bedenken des Beschwerdegerichts sind die Regulierungs-\n\nbehörden grundsätzlich befugt, den Genehmigungsbescheid mit einer Auflage zu \n\nverbinden. Insoweit besteht eine ausreichende Ermächtigung in der Regelung des \n\n§ 23a Abs. 4 Satz 1 EnWG. Diese spezialgesetzliche Vorschrift verdrängt nach § 1 \n\nAbs. 1 VwVfG die - für die Landesregulierungsbehörde über § 1 Abs. 1 des Verwal-\n\ntungsverfahrensgesetzes des Landes Rheinland-Pfalz geltende - allgemeine Rege-\n\nlung des § 36 Abs. 1 VwVfG (BGHZ 91, 178, 181). \n\n93 \n\nc) Das Beschwerdegericht hat die Auflage im Ergebnis zu Recht als materiell \n\nrechtswidrig angesehen. \n\n94 \n\nEs kann offenbleiben, ob es, wie das Beschwerdegericht angenommen hat, \n\nbereits an der hinreichenden Bestimmtheit der Auflage fehlt. Die Auflage ist jeden-\n\nfalls deshalb rechtswidrig, weil sie nicht sachgerecht ist. \n\n95 \n\naa) Soweit sich - wie hier - die Voraussetzungen für die Beifügung einer Ne-\n\nbenbestimmung nicht aus einer spezialgesetzlichen Vorschrift ergeben, muss sie \n\nsich im Rahmen der Zwecksetzung des Hauptverwaltungsaktes und der für diesen \n\nmaßgeblichen gesetzlichen Regelungen halten sowie sachbezogen und sachgerecht \n\nsein (vgl. BVerwGE 36, 145, 147; 51, 164, 166; 56, 254, 261; 64, 285, 288; BVerwG, \n\nUrt. v. 17.10.1997 - 8 C 18/96, NJW 1998, 94, 95; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Aufl. \n\n2008, § 36 Rdn. 55 m.w.N.). Die angegriffene Auflage muss sich daher an den Re-\n\ngeln der Entgeltgenehmigung nach § 23a EnWG und den Vorgaben der Stromnetz-\n\nentgeltverordnung messen lassen. \n\n96 \n\nbb) Hier ist allerdings das mit der Auflage verfolgte Ziel, die Weitergabe nied-\n\nrigerer Netzentgelte einer vorgelagerten Netz- und Umspannstufe zu erzwingen, \n\nnicht zu beanstanden. Die fehlende Sachbezogenheit folgt aber daraus, dass - wie \n\ndas Beschwerdegericht zu Recht beanstandet hat - die Antragstellerin in der Regel \n\nkeine Kenntnis von dem Zeitpunkt der Bekanntgabe der Genehmigung gegenüber \n\ndem Betreiber der vorgelagerten Netz- und Umspannstufe haben wird. Eine entspre-\n\nchende Veröffentlichungs- oder Auskunftspflicht dieses Betreibers ergibt sich jeden-\n\nfalls nicht aus § 27 Abs. 1 StromNEV, der sich nur auf die Netzentgelte als solche \n\nbezieht. Mit der Veröffentlichung der Genehmigungsentscheidung durch die Regulie-\n\nrungsbehörden nach § 74 EnWG wird nicht das Datum der Bekanntgabe der Ge-\n\nnehmigung gegenüber dem Betreiber der vorgelagerten Netz- und Umspannstufe \n\noffengelegt. Zudem steht mangels Angaben der Regulierungsbehörden nicht fest, \n\nwann genau und wie zeitnah diese Veröffentlichungen erfolgen. \n\n97 \n\nAuch die Landesregulierungsbehörde hält in ihrer Rechtsbeschwerdebegrün-\n\ndung die Veröffentlichung der Netzentgelte und deren Wirksamwerden für maßgeb-\n\nlich, nicht hingegen den Zeitpunkt der Bekanntgabe des Genehmigungsbescheides. \n\nAuf diesen Zeitpunkt stellt aber die - insoweit eindeutige und daher einer Auslegung \n\nnicht zugängliche - Auflage ab. Da der Antragstellerin dieser Zeitpunkt jedoch nicht \n\nbekanntgegeben wird, kann sie auch nicht ihre aus der Auflage folgenden Hand-\n\nlungspflichten erfüllen. \n\n98 \n\nOb die Auflage darüber hinaus auch deshalb als rechtswidrig anzusehen ist, \n\nweil sie allein auf die Bekanntgabe des Genehmigungsbescheides gegenüber dem \n\nBetreiber der vorgelagerten Netz- oder Umspannstufe abstellt, ohne - wie es § 71a \n\nEnWG nahe legt - eine im Eilverfahren bewirkte Suspendierung zu berücksichtigen, \n\nbedarf keiner Entscheidung. Ebenso kann offenbleiben, ob es in solchen Fällen nicht \n\nzweckmäßig wäre, von dem Widerrufsvorbehalt gemäß § 23a Abs. 4 EnWG Ge-\n\nbrauch zu machen. \n\nV. \n\n99 \n\nDie Sache ist demnach an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen, dem \n\nauch die Entscheidung über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens übertra-\n\ngen ist. \n\nTolksdorf \n\nBornkamm \n\nRaum \n\nKirchhoff \n\nGrüneberg \n\nVorinstanz: \n\nOLG Koblenz, Entscheidung vom 04.05.2007 - W 605/06 Kart -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/UebrigeSenate/KartS/2007/KVR__34-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-08-14/kvr-34-07","cited_norms":[{"jurabk":"StromNEV","ref":"§ 32","ref_norm":"32","n":29},{"jurabk":"StromNEV","ref":"§ 7","ref_norm":"7","n":27},{"jurabk":"StromNEV","ref":"§ 8","ref_norm":"8","n":18},{"jurabk":"StromNEV","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":14},{"jurabk":"StromNEV","ref":"§ 5","ref_norm":"5","n":8},{"jurabk":"StromNEV","ref":"§ 6","ref_norm":"6","n":8},{"jurabk":"StromNEV","ref":"§ 10","ref_norm":"10","n":8},{"jurabk":"StromNEV","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":4},{"jurabk":"GG","ref":"Art 14","ref_norm":"14","n":3},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 23a","ref_norm":"23a","n":3},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 21","ref_norm":"21","n":3},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 79","ref_norm":"79","n":2},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":2},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 75","ref_norm":"75","n":2},{"jurabk":"GewStG","ref":"§ 7","ref_norm":"7","n":2},{"jurabk":"VwVfG","ref":"§ 36","ref_norm":"36","n":1},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 71a","ref_norm":"71a","n":1},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 76","ref_norm":"76","n":1},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 82","ref_norm":"82","n":1},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 88","ref_norm":"88","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 19","ref_norm":"19","n":1},{"jurabk":"StromNEV","ref":"§ 11","ref_norm":"11","n":1},{"jurabk":"VwVfG","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":1},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 32","ref_norm":"32","n":1},{"jurabk":"StromNEV","ref":"§ 9","ref_norm":"9","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 35","ref_norm":"35","n":1},{"jurabk":"StromNEV","ref":"§ 27","ref_norm":"27","n":1},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 74","ref_norm":"74","n":1},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 11","ref_norm":"11","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/UebrigeSenate/KartS/2007/KVR__34-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/UebrigeSenate/KartS/2007/KVR__34-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-08-14/kvr-34-07","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/UebrigeSenate/KartS/2007/KVR__34-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 18:41:53.721354+00:00"}}