{"status":"available","doknr":"BGH-UebrigeSenate/KartS/2007/KVR__19-07","ecli":null,"court":"BGH","senate":"Kartellsenat","decided":"2007-09-25","aktenzeichen":"KVR 19/07","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"(zu III 3 b) BGHR: ja Sulzer/Kelmix GWB § 35 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Für die Bagatellmarktklausel des § 35 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB ist – anders als bei der Marktabgrenzung im Rahmen des § 19 Abs. 2 GWB – lediglich auf die im Inland erzielten Umsätze abzustellen.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nKVR 19/07 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n25. September 2007 \n\nin der Kartellverwaltungssache \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: ja (zu III 3 b) \n\nBGHR: ja \n\nSulzer/Kelmix \n\nGWB § 35 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 \n\nFür die Bagatellmarktklausel des § 35 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB ist – anders als \n\nbei der Marktabgrenzung im Rahmen des § 19 Abs. 2 GWB – lediglich auf die im \n\nInland erzielten Umsätze abzustellen. \n\nBGH, Beschluss vom 25. September 2007 – KVR 19/07 – OLG Düsseldorf \n\nDer Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. September 2007 durch \n\nden Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Hirsch, den Vorsitzenden Rich-\n\nter Prof. Dr. Bornkamm sowie die Richter Dr. Raum, Dr. Strohn und Dr. Kirchhoff \n\nbeschlossen: \n\nDie Rechtsbeschwerde des Bundeskartellamts gegen den Beschluss \n\ndes 1. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 5. März \n\n2007 wird zurückgewiesen. \n\nDas Bundeskartellamt hat die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens \n\neinschließlich der zur zweckentsprechenden Erledigung der Angele-\n\ngenheit notwendigen Auslagen der Betroffenen zu 1 bis 5 zu tragen. \n\nDer Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 100.000,00 € fest-\n\ngesetzt. \n\nGründe: \n\n1 \n\nI. Die Betroffene zu 1 (nachfolgend Sulzer) ist ein Tochterunternehmen der \n\nin der Schweiz ansässigen Sulzer AG, die über ihre Tochterunternehmen im Be-\n\nreich der Oberflächentechnologien und -dienstleistungen, insbesondere auf dem \n\nGebiet der Komponenten und Dienstleistungen für Trennkolonnen und statisches \n\nMischen tätig ist. Die Betroffene zu 2 (nachfolgend Kelmix) gehört zur Mixpac-\n\nGruppe (nachfolgend Mixpac). Diese stellt Zweikomponentenmisch- und -applikati-\n\nonssysteme auf Kartuschenbasis einschließlich der Mischer und der Handaustrag-\n\ngeräte her. Die Betroffene zu 3 (nachfolgend Werfo) gehört zur Werfo-Gruppe, die \n\nunter anderem im Spritzgussverfahren Kunststoffartikel herstellt. \n\n2 \n\nMit Schreiben vom 25. August 2006 meldeten die Betroffenen zu 1 bis 5 \n\nbeim Bundeskartellamt den geplanten Erwerb von 75,1% der Anteile der Kelmix, \n\n76% der Werfo, 76% der Mold AG und von 100% des Gründerrechts der Mold An-\n\nstalt sowie von Kaufoptionen über die restlichen Anteile durch Sulzer an. Nach-\n\ndem das Bundeskartellamt das Hauptprüfverfahren eingeleitet und mitgeteilt hatte, \n\ndass gegen das Zusammenschlussvorhaben wettbewerbliche Bedenken bestün-\n\nden, haben die Betroffenen die Anmeldung am 29. Dezember 2006 zurückge-\n\nnommen und gleichzeitig den Vollzug des Zusammenschlusses angezeigt. \n\n3 \n\nMit Beschluss vom 14. Februar 2007 hat das Bundeskartellamt den Zusam-\n\nmenschluss untersagt und dessen Auflösung angeordnet (BKartA WuW/E DE-V \n\n1340). Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der Anteilserwerb an Mixpac \n\ndurch Sulzer zu einer Verstärkung der marktbeherrschenden Stellung von Mixpac \n\nauf dem Markt für die Herstellung von Kartuschen, Mischern und Austraggeräten \n\nfür Zweikomponenten-Material für die medizinische Anwendung und zur Entste-\n\nhung einer marktbeherrschenden Stellung auf dem Markt für die genannten Gerä-\n\nte für Industrieanwendungen führe. Die Verstärkungswirkungen lägen im Bereich \n\nder medizinischen Anwendung in erster Linie im Wegfall eines potentiellen Wett-\n\nbewerbers, der mit dem patentierten Mischerprodukt „Quadromischer“ noch über \n\ndie beste Marktzutrittschance verfüge und auf dem Markt bereits Erlöse erzielt ha-\n\nbe. Nach Ansicht des Bundeskartellamts unterliegt der Anteilserwerb an Mixpac \n\ngemäß § 35 Abs. 1 GWB der Fusionskontrolle. Die Bagatellmarktklausel (§ 35 \n\nAbs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB) sei nicht anwendbar. Zwar sei auf keinem der betroffe-\n\nnen sachlich relevanten Einzelmärkte die Umsatzschwelle von 15 Mio. € im Inland \n\nüberschritten. Jedoch sei entweder auf die bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise \n\nzugrunde zu legenden räumlich relevanten Märkte abzustellen, die hier zumindest \n\neuropaweit abzugrenzen seien und deren Umsatzschwelle jeweils über 15 Mio. € \n\nliege, oder aber es seien die Inlandsumsätze zu addieren, da es sich um sachlich \n\neng benachbarte Märkte handele. \n\n4 \n\nGegen diesen Beschluss haben die Betroffenen zu 1 bis 5 Beschwerde ein-\n\ngelegt. Auf Antrag der Betroffenen zu 1 bis 5 hat das Beschwerdegericht die auf-\n\nschiebende Wirkung der Beschwerde bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der \n\nHauptsache angeordnet (OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 1931). Hiergegen richtet \n\nsich die – vom Beschwerdegericht zugelassene – Rechtsbeschwerde des Bun-\n\ndeskartellamts. \n\n5 \n\n6 \n\nII. Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass bei der gebotenen \n\nsummarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage die Aufhebung der angefochte-\n\nnen Verfügung überwiegend wahrscheinlich ist. Zur Begründung hat es ausge-\n\nführt: \n\nDer Anteilserwerb an Mixpac durch Sulzer betreffe zwei unterschiedliche \n\nMärkte, die in räumlicher Hinsicht beide zumindest europaweit abzugrenzen seien. \n\nDas Bundeskartellamt habe zutreffend den Markt für Kartuschen, Mischer und \n\nAustraggeräte für Zweikomponenten-Material danach unterteilt, in welchem Be-\n\nreich die hergestellten Geräte zum Einsatz kämen. Die aufgezeigten Unterschiede \n\nzwischen den genannten Produkten, die für die Anwendung im medizinischen Be-\n\nreich vorgesehen seien, und denen, die im Industriebereich zum Einsatz kämen, \n\nseien nach derzeitigem Sachstand so gewichtig, dass die Annahme eines einheit-\n\nlichen Marktes nicht ernsthaft in Erwägung gezogen werden könne. \n\n7 \n\nDie Bagatellmarktklausel finde Anwendung. Auf keinem der beiden Märkte, \n\ndie von dem Anteilserwerb von Sulzer an der Mixpac-Gruppe betroffen seien, sei \n\ndie Umsatzschwelle von 15 Millionen € überschritten. Entscheidend sei allein der \n\nim Inland erzielte Umsatz. Die in § 19 Abs. 2 Satz 3 GWB zum Ausdruck kom-\n\nmende ökonomische Marktabgrenzung sei auf die Bagatellmarktklausel nicht an-\n\nzuwenden. Hierfür spreche eine Gesamtwürdigung des Wortlauts und der mit den \n\nVorschriften des § 19 Abs. 2 Satz 3 und § 35 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB verfolgten \n\nZwecke. \n\n8 \n\nDie Umsatzerlöse seien für die Prüfung der Bagatellmarktschwelle nicht zu-\n\nsammenzufassen. Die für das Eingreifen der Bagatellmarktklausel relevante ge-\n\nsamtwirtschaftliche Bedeutung eines Zusammenschlusses könne sich auch dar-\n\naus ergeben, dass sich ein Zusammenschluss auf mehrere sachlich getrennte \n\nEinzelmärkte auswirke. Voraussetzung hierfür sei, dass eine isolierte Betrachtung \n\nder Einzelmärkte dem Sinn und Zweck der Bagatellmarktklausel, Vorhaben von \n\nder Fusionskontrolle auszunehmen, die einen gesamtwirtschaftlich unbedeuten-\n\nden Markt betreffen, nicht gerecht werde. Dies sei anzunehmen, wenn die Einzel-\n\nmärkte als gleichartig anzusehen seien. Sie müssten in sachlicher Hinsicht und \n\nauch hinsichtlich ihrer Marktstruktur hinreichende Übereinstimmungen aufweisen. \n\nIm Streitfall seien diese Voraussetzungen nicht erfüllt. \n\n9 \n\nIII. Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. Die Entscheidung des Be-\n\nschwerdegerichts ist rechtlich plausibel und lässt keinen erheblichen Rechtsfehler \n\nerkennen. \n\n10 \n\n1. Entscheidungen des Beschwerdegerichts nach § 65 Abs. 3 GWB können \n\nim Rechtsbeschwerdeverfahren nur beschränkt überprüft werden. Das Verfahren \n\nnach § 65 Abs. 3 GWB ist ein Eilverfahren, in dem anders als im Beschwerdever-\n\nfahren nach § 63 GWB keine umfassende Rechtmäßigkeitskontrolle der angefoch-\n\ntenen Verfügung der Kartellbehörde erfolgt. Nach § 65 Abs. 3 Nr. 2 GWB ist Prü-\n\nfungsmaßstab für die vom Beschwerdegericht vorzunehmende Rechtmäßigkeits-\n\nkontrolle, ob „ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfü-\n\ngung“ bestehen. Das Rechtsbeschwerdegericht prüft das dabei vom Beschwerde-\n\ngericht gefundene Ergebnis nur auf rechtliche Plausibilität (BGH, Beschl. v. \n\n8.5.2007 – KVR 31/06, WuW/E DE-R 2035 Tz. 17 – Lotto im Internet). \n\n11 \n\n2. Das Beschwerdegericht hat berechtigte Zweifel gegenüber der Auffas-\n\nsung des Bundeskartellamts zum Ausdruck gebracht, der zufolge das beanstande-\n\nte Vorhaben den Vorschriften über die Zusammenschlusskontrolle unterliegt. Der \n\nZusammenschluss ist zwar nach § 35 Abs. 1 Nr. 1 und 2 GWB grundsätzlich kon-\n\ntrollpflichtig. Mit vertretbaren Erwägungen hat das Beschwerdegericht jedoch die \n\nVoraussetzungen der Bagatellmarktklausel nach § 35 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB \n\nbejaht. Nach dieser Vorschrift gilt § 35 Abs. 1 GWB nicht, soweit ein Markt betrof-\n\nfen ist, auf dem seit mindestens fünf Jahren Waren oder gewerbliche Leistungen \n\nangeboten werden und auf dem im letzten Kalenderjahr weniger als 15 Mio. € um-\n\ngesetzt wurden. Dass diese Umsatzschwelle im Streitfall überschritten ist, hat das \n\nBeschwerdegericht mit Recht in Zweifel gezogen. \n\n12 \n\n3. Nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts betrifft der vollzogene \n\nZusammenschluss den räumlich europaweit abzugrenzenden Markt für Kartu-\n\nschen, Mischer und Austraggeräte für Zweikomponenten-Material, der sich nach \n\ndem Verwendungszweck in zwei sachlich relevante Teilmärkte unterteilen lässt: \n\nden Markt für medizinische Anwendungen/Dentalanwendungen und den Markt für \n\nIndustrieanwendungen (industrielle und Bauanwendungen). Damit hat das Be-\n\nschwerdegericht den relevanten Markt in Übereinstimmung mit dem Bundeskar-\n\ntellamt bestimmt. \n\n13 \n\na) Allerdings sind in den relevanten Markt auch Produkte einzubeziehen, \n\ndie mit den anderen auf dem ins Auge gefassten Markt angebotenen Produkten \n\nnicht funktionell austauschbar sind, die jedoch die Grundlage dafür bieten, dass ihr \n\nHersteller bei Vorliegen günstiger Wettbewerbsbedingungen jederzeit sein Sorti-\n\nment umstellen und ein Konkurrenzprodukt anbieten könnte. Eine solche Ange-\n\nbotsumstellungsflexibilität kann jedoch nach der Rechtsprechung des Senats nur \n\nangenommen werden, wenn die Umstellung kurzfristig und mit wirtschaftlich ver-\n\ntretbarem Aufwand erfolgen kann (BGHZ 170, 299 Tz. 20 – National Ge-\n\nographic II). Da das Beschwerdegericht entsprechende Feststellungen nicht ge-\n\ntroffen hat und die Marktabgrenzung auch im Übrigen keinen Rechtsfehler erken-\n\nnen lässt, ist für das summarische Verfahren die vom Beschwerdegericht vorge-\n\nnommene Marktabgrenzung zugrunde zu legen. \n\n14 \n\nb) Nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts ist auf jedem dieser \n\nMärkte die Umsatzschwelle von 15 Mio. € überschritten, wenn man die europaweit \n\nerzielten Umsätze zugrunde legt. Dagegen liegt der im Inland erzielte Marktum-\n\nsatz auf beiden Märkten jeweils unter 15 Mio. €. Das Beschwerdegericht hat zu \n\nRecht bei der Anwendung der Bagatellmarktklausel auf die im Inland erzielten \n\nUmsätze abgestellt. \n\n15 \n\nZwar stellt § 19 Abs. 2 Satz 3 GWB in Übereinstimmung mit der Rechtspre-\n\nchung des Senats (BGHZ 160, 321, 327 ff. – Staubsaugerbeutelmarkt) nunmehr \n\nausdrücklich klar, dass der räumlich relevante Markt „im Sinne dieses Gesetzes“ \n\nweiter sein kann als der Geltungsbereich des GWB. Es besteht jedoch Streit dar-\n\nüber, ob diese ökonomische Marktabgrenzung auch bei der Ermittlung der nach \n\n§ 35 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB maßgeblichen Umsätze zugrunde zu legen ist. \n\nNach der – von einem Teil des Schrifttums geteilten – Auffassung des Bundeskar-\n\ntellamts ist der relevante Markt einheitlich, also auch bei der Anwendung der Ba-\n\ngatellmarktklausel, ökonomisch abzugrenzen (BKartA WuW/E DE-V 1247, 1250; \n\nWuW/E DE-V 1340, 1344 f.; ebenso Ruppelt in Langen/Bunte, Kartellrecht, \n\n10. Aufl., § 35 GWB Rdn. 24; Westermann/Bergmann, ZWeR 2006, 216, 232). \n\nDanach wäre in Fällen wie dem vorliegenden, in dem der räumlich relevante Markt \n\nüber das Bundesgebiet hinausreicht, nicht nur auf den inländischen Teil des Ge-\n\nsamtumsatzes abzustellen. Nach der Gegenauffassung ist demgegenüber für die \n\nPrüfung der nach § 35 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB maßgeblichen Schwelle – ent-\n\nsprechend der Rechtspraxis des Bundeskartellamts vor dem Inkrafttreten der \n\n7. GWB-Novelle (WuW/E DE-V 203, 204) – stets auf die im Inland erzielten Um-\n\nsätze im Sinne einer normativen Marktabgrenzung abzustellen (vgl. Burholt, WuW \n\n2005, 889, 891; Kahlenberg/Haellmigk, BB 2005, 1509, 1511; Bauer in Loewen-\n\nheim/Meesen/Riesenkampff, Kartellrecht, § 35 GWB Rdn. 16 f.; Stadler in Lan-\n\ngen/Bunte aaO § 130 GWB Rdn. 185; Bechtold, GWB, 4. Aufl., § 35 Rdn. 35; vgl. \n\nauch Monopolkommission, Hauptgutachten 2004/05 Tz. 458). \n\n16 \n\nDie zuletzt genannte Auffassung verdient den Vorzug. Sinn und Zweck der \n\nBagatellmarktklausel ist es, Vorhaben, die einen gesamtwirtschaftlich unbedeu-\n\ntenden Markt betreffen, von der Fusionskontrolle auszunehmen (Begründung des \n\nRegierungsentwurfs zur 2. GWB-Novelle BT-Drucks. VI/2520 S. 32; BGH, Beschl. \n\nv. 19.12.1995 – KVR 6/95, WuW/E 3037, 3042 – Raiffeisen; BGHZ 168, 295 \n\nTz. 14 – Deutsche Bahn/KVS Saarlouis). An dieser grundsätzlichen Zielrichtung \n\nhat sich durch die Verlagerung der Bagatellmarktklausel aus dem Bereich der ma-\n\nteriellen Untersagungsvoraussetzungen in die Vorschriften über den Geltungsbe-\n\nreich der Zusammenschlusskontrolle und durch die Erhöhung des Schwellenwerts \n\nvon 10 auf 30 Millionen DM im Rahmen der 6. GWB-Novelle nichts geändert (vgl. \n\nBegründung des Regierungsentwurfs zur 6. GWB-Novelle BT-Drucks. 13/9720 \n\nS. 56; BGHZ 168, 295 Tz. 14 – Deutsche Bahn/KVS Saarlouis; BKartA WuW/E \n\nDE-V 203, 204). Bei der (Neu-)Festsetzung der für tolerabel erachteten Maximal-\n\ngröße von Bagatellmärkten hat sich der Gesetzgeber deshalb an der relativen Be-\n\ndeutung solcher Märkte im Verhältnis zur inländischen Gesamtwirtschaft orientiert. \n\nWollte man die durch die 7. GWB-Novelle nicht veränderte Schwelle von 15 Mio. € \n\nauf räumlich relevante europäische oder gar weltweite Märkte beziehen, könnten \n\nZusammenschlüsse auf Märkten geprüft und untersagt werden, die einen im In-\n\nland unbedeutenden Markt betreffen. Dies widerspräche dem Sinn und Zweck der \n\nBagatellmarktklausel (OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 1881, 1884; Burholt, WuW \n\n2005, 889, 893; Stadler in Langen/Bunte aaO § 130 GWB Rdn. 185; Bauer in \n\nLoewenheim/Meesen/Riesenkampff aaO § 35 GWB Rdn. 16; Monopolkommissi-\n\non, Hauptgutachten 2004/05 Tz. 457). \n\n17 \n\nDieser Auslegung des Marktbegriffs in § 35 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB steht \n\n§ 19 Abs. 2 Satz 3 GWB nicht entgegen, wonach der räumlich relevante Markt \n\nweiter sein kann als der Geltungsbereich des Gesetzes (a.A. Ruppelt in Lan-\n\ngen/Bunte aaO § 35 GWB Rdn. 24; Westermann/Bergmann, ZWeR 2006, 216, \n\n232). Zwar dient diese durch die 7. GWB-Novelle eingefügte Bestimmung der \n\nKlarstellung, dass grundsätzlich für die Abgrenzung des relevanten Marktes ein \n\nökonomischer Marktbegriff zugrunde zu legen ist, der nicht nur für den Bereich der \n\nMissbrauchsaufsicht, sondern generell bei der Anwendung des Gesetzes gilt, ins-\n\nbesondere also auch für die Zusammenschlusskontrolle (Begründung des Regie-\n\nrungsentwurfs zur 7. GWB-Novelle BT-Drucks. 15/3640 S. 30). Der Gesetzgeber \n\nwollte damit allerdings lediglich der bereits mit der 6. GWB-Novelle verfolgten Ab-\n\nsicht Nachdruck verleihen, dass bei der Prüfung der Marktbeherrschung die Wett-\n\nbewerbsverhältnisse auf dem ökonomisch relevanten Markt maßgeblich sein sol-\n\nlen (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs zur 7. GWB-Novelle aaO). Eine \n\nAussage darüber, dass sich diese Klarstellung auch auf die Bestimmung des Ba-\n\ngatellmarkts bezieht, lässt sich den Gesetzesmaterialien nicht entnehmen. Eine \n\nsolche Klarstellung hätte auch deshalb nahegelegen, weil das Bundeskartellamt \n\nnach dem Inkrafttreten der 6. GWB-Novelle in seiner Entscheidungspraxis bei der \n\nMarktabgrenzung bereits den ökonomischen Marktbegriff zugrunde gelegt, bei der \n\nAnwendung der Bagatellmarktklausel aber weiterhin auf den (normativen) In-\n\nlandsmarkt abgestellt hatte (BKartA WuW/E DE-V 203, 204). \n\n18 \n\nFür eine Zugrundelegung allein der Inlandsumsätze im Rahmen der Anwen-\n\ndung der Bagatellmarktklausel spricht auch die Kollisionsnorm des § 130 Abs. 2 \n\nGWB (vgl. Monopolkommission, Hauptgutachten 2004/05 Tz. 458; OLG Düssel-\n\ndorf WuW/E DE-R 1881, 1886; Stadler in Langen/Bunte aaO § 130 GWB \n\nRdn. 185). Danach findet das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen An-\n\nwendung auf alle Wettbewerbsbeschränkungen, die sich im Geltungsbereich die-\n\nses Gesetzes auswirken (Auswirkungsprinzip). Diese Kollisionsnorm erfasst auch \n\ndie Fusionskontrolle (vgl. zu § 98 Abs. 2 GWB a.F. BGH, Beschl. v. 29.5.1979 – \n\nKZR 2/78, WuW/E 1613, 1614 – Organische Pigmente). Um angesichts der Viel-\n\nfalt denkbarer Rückwirkungen eine vom Gesetz nicht gewollte uferlose Ausdeh-\n\nnung des internationalen Anwendungsbereichs der Sachnormen des Gesetzes \n\ngegen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern, bedarf es einer Eingrenzung \n\nund Konkretisierung der maßgebenden Inlandsauswirkungen nach dem Schutz-\n\nzweck des GWB allgemein und der jeweils in Frage kommenden speziellen Sach-\n\nnorm (BGHSt 25, 208, 212 – Ölfeldrohre; BGH WuW/E 1613, 1614 – Organische \n\nPigmente). In diesem Zusammenhang ist die Bagatellmarktklausel des § 35 Abs. 2 \n\nSatz 1 Nr. 2 GWB zu sehen, die verhindern soll, dass ein Zusammenschluss un-\n\ntersagt werden muss, obwohl seine Auswirkungen in Deutschland nur marginal \n\nsind. Diesem Verständnis folgend hat das Bundeskartellamt vor dem Inkrafttreten \n\nder 7. GWB-Novelle in Fällen mit Auslandsberührung das Übergewicht des Inter-\n\nesses an seiner Regelungsbefugnis damit begründet, dass ein volkswirtschaftlich \n\nbedeutsamer Inlandsmarkt betroffen sei (BKartA WuW/E 2405, 2413; WuW/E \n\n2521, 2540; vgl. zum völkerrechtlichen Abwägungsgebot Barthelmeß/Rudolf, \n\nWuW 2003, 1176, 1179). \n\n19 \n\nEntgegen der Auffassung des Bundeskartellamts könnte eine uferlose Aus-\n\ndehnung des Anwendungsbereichs der Sachnormen des GWB bei Zugrundele-\n\ngung eines ökonomischen Marktbegriffs im Rahmen der Bagatellmarktklausel \n\nauch nicht durch den Filter des § 130 Abs. 2 GWB und durch die Inlandsumsatz-\n\nschwelle des § 35 Abs. 1 Nr. 2 GWB verhindert werden. Beide Vorschriften kön-\n\nnen die auf den Inlandsmarkt bezogene Wirkung der Bagatellmarktklausel nicht \n\nersetzen. Die Vorschrift des § 130 Abs. 2 GWB enthält ihrem Wortlaut nach gera-\n\nde keine Einschränkung des Auswirkungsprinzips. Zwar steht auch der Auswir-\n\nkungsgrundsatz unter einem Spürbarkeitsvorbehalt (BGH WuW/E 1613, 1614 f. – \n\nOrganische Pigmente); doch fehlt es bei dieser ungeschriebenen Einschränkung \n\nan einer klaren Grenze, wie sie im Rahmen der Aufgreifkriterien in der Zusam-\n\nmenschlusskontrolle vonnöten ist. Die Inlandsumsatzschwelle des § 35 Abs. 1 \n\nNr. 2 GWB dient zwar einem ähnlichen, aber nicht demselben Zweck wie die Ba-\n\ngatellmarktklausel: Sie nimmt Unternehmen mit vergleichsweise geringen Umsät-\n\nzen generell von der Zusammenschlusskontrolle aus. Die Bagatellmarktklausel \n\ngreift dagegen auch dann ein, wenn ein umsatzstarkes Unternehmen an dem Zu-\n\nsammenschluss beteiligt ist, der Zusammenschluss sich aber nur auf einem (In-\n\nlands-)Markt von geringer wirtschaftlicher Bedeutung auswirkt. \n\n20 \n\nc) Nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts erreicht keiner der \n\nbeiden Märkte im Inland die Umsatzschwelle des § 35 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB. \n\nDie Annahme des Beschwerdegerichts, dass eine am Sinn und Zweck der Baga-\n\ntellmarktklausel orientierte Auslegung eine Addition der Inlandsumsätze auf den \n\nbeiden sachlich relevanten Märkten nicht gebietet, hält der eingeschränkten recht-\n\nlichen Überprüfung, wie sie im Rahmen des Eilverfahrens allein in Betracht kommt \n\n(dazu oben III 1), stand. \n\n21 \n\naa) Sind von dem Zusammenschluss mehrere Märkte betroffen, auf denen \n\nfür sich genommen jeweils Umsatzerlöse von weniger, zusammengerechnet aber \n\nvon mehr als 15 Mio. € erzielt werden, hat der Bundesgerichtshof eine Addition \n\nder Umsätze unter besonderen Voraussetzungen zugelassen: Ausgehend vom \n\nZweck der Bagatellmarktklausel, Vorhaben, die einen gesamtwirtschaftlich unbe-\n\ndeutenden Markt betreffen, von der Fusionskontrolle auszunehmen, hat der Senat \n\ndie Anwendung der Klausel im Falle einer künstlichen Marktaufteilung abgelehnt, \n\nin dem die Abgrenzung lokaler Teilmärkte durch ein am Zusammenschluss betei-\n\nligtes Unternehmen willkürlich herbeigeführt worden war (BGHZ 81, 56, 62 – \n\nTransportbeton Sauerland). Ebenso kann eine gesamtwirtschaftliche Bedeutung \n\ndes Zusammenschlusses nach der Senatsrechtsprechung nicht verneint werden, \n\nwenn von dem Zusammenschluss eine Vielzahl benachbarter, jeweils entspre-\n\nchend strukturierter räumlicher Märkte betroffen sind, die von den Zusammen-\n\nschlussbeteiligten durch flächendeckende Organisationsstrukturen abgedeckt wer-\n\nden, und auf diesen Märkten zusammengerechnet Umsätze erzielt werden, die \n\nüber die Bagatellmarktschwelle weit hinausgehen (vgl. BGH WuW/E 3037, 3043 – \n\nRaiffeisen). Schließlich hat der Senat eine Bündelung der auf verschiedenen sach-\n\nlich relevanten Märkten erzielten Umsätze dann für notwendig angesehen, wenn \n\ndie Zusammenschlussbeteiligten gleichzeitig auf dem Bagatellmarkt und einem \n\nvor- oder nachgelagerten Nicht-Bagatellmarkt tätig sind und die Wettbewerbsbe-\n\ndingungen auf dem Bagatellmarkt unmittelbar darüber entscheiden, welche Wett-\n\nbewerber rechtlich und tatsächlich in der Lage sind, ihre Waren oder Dienstleis-\n\ntungen auch auf dem anderen Markt anzubieten (BGHZ 168, 295 Tz. 16 – Deut-\n\nsche Bahn/KVS Saarlouis). \n\n22 \n\nbb) Zutreffend weist die Rechtsbeschwerde darauf hin, dass die Frage, unter \n\nwelchen allgemeinen Voraussetzungen sachlich relevante Märkte im Hinblick auf \n\ndie Bagatellmarktklausel zusammengefasst werden können, weder in der Praxis \n\ndes Bundeskartellamts noch in der wissenschaftlichen Diskussion hinreichend ge-\n\nklärt ist. Das Bundeskartellamt ist in seiner bisherigen Entscheidungspraxis davon \n\nausgegangen, dass die Bagatellmarktklausel jedenfalls dann nicht anwendbar ist, \n\nwenn sich Nachfrager und Wettbewerber der am Zusammenschluss beteiligten \n\nUnternehmen einer einheitlichen Unternehmenspolitik gegenübersehen, die Wett-\n\nbewerbsbedingungen auf den betroffenen Märkten nicht voneinander unabhängig \n\nbetrachtet werden können und die Märkte zusammengenommen eine gesamtwirt-\n\nschaftliche Bedeutung erlangen. Die isolierte Betrachtung sachlich eng benach-\n\nbarter Märkte widerspreche insbesondere dann dem Sinn und Zweck der Baga-\n\ntellmarktklausel, wenn diese Märkte durch eine moderate Angebotsumstellungs-\n\nflexibilität gekennzeichnet seien, die marktbestimmenden Anbieter und Nachfrager \n\nim Wesentlichen identisch seien und die Produkte über dieselben Vertriebswege \n\nabgesetzt und einheitlich vermarktet würden (BKartA WuW/E DE-V 203, 205; \n\nWuW/E DE-V 717, 718; WuW/E DE-V 1078, 1079; zustimmend Mestmä-\n\ncker/Veelken in Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl., § 35 Rdn. 39; Bauer in Loe-\n\nwenheim/Meessen/Riesenkampff aaO § 35 GWB Rdn. 14; Ruppelt in Lan-\n\ngen/Bunte aaO § 35 GWB Rdn. 26; differenzierend J. P. Schmidt, WuW 2003, \n\n885, 896). Dabei hat das Bundeskartellamt eine weitgehende Identität der Nach-\n\nfrager auch bei moderater Angebotsumstellungsflexibilität zunächst als notwendi-\n\nge Bedingung für die Annahme sachlich benachbarter Märkte angesehen (BKartA \n\nWuW/E DE-V 717, 718). \n\n23 \n\ncc) Das Beschwerdegericht hat – ausgehend nicht nur von der Senatsrecht-\n\nsprechung, sondern auch von der Entscheidungspraxis des Amtes – angenom-\n\nmen, die gesamtwirtschaftliche Bedeutung eines Zusammenschlusses könne sich \n\nauch daraus ergeben, dass er sich auf mehrere sachlich getrennte Einzelmärkte \n\nauswirke. Allerdings müsse eine Zusammenfassung der Märkte aus besonderen \n\nGründen erforderlich sein, die anzunehmen seien, wenn es sich um gleichartige \n\nEinzelmärkte handele, die in sachlicher Hinsicht und in ihrer Marktstruktur im We-\n\nsentlichen übereinstimmten. \n\n24 \n\nDiese Voraussetzungen hat das Beschwerdegericht jedoch im Streitfall ver-\n\nneint: Der Markt für Kartuschen, Mischer und Austraggeräte für Zweikomponen-\n\nten-Material für medizinische Anwendungen und der Markt für entsprechende Pro-\n\ndukte für Industrieanwendungen seien nicht gleichartig. Zwar seien die auf beiden \n\nMärkten angebotenen Waren als solche sehr ähnlich, da die angebotenen Kartu-\n\nschen, Mischer und Austraggeräte sich im Wesentlichen nur ihrer Größe nach un-\n\nterschieden. Jedoch sei die Marktstruktur beider Märkte völlig unterschiedlich. Der \n\nMarkt der für die medizinische Anwendung bestimmten Produkte werde von der \n\nMixpac-Gruppe mit einem Marktanteil von über 95% beherrscht. Nach den Fest-\n\nstellungen des Bundeskartellamtes sei diese Alleinstellung das Ergebnis einer \n\nSystemanbieterstellung, die durch eine äußerst hohe Produktqualität und zahlrei-\n\nche Patente für essentielle Schnittstellen ihrer Produkte abgesichert sei. Die pa-\n\ntentrechtlich geschützten Schnittstellen zwischen Kartuschen und Dosierpistolen \n\nund zwischen Mischern und Kartuschen hätten sich als Industriestandard durch-\n\ngesetzt. Auf dem Markt für Kartuschen, Mischer und Austraggeräte für Industrie-\n\nanwendungen seien die Wettbewerbsbedingungen völlig anders. Mit Sulzer, Ritter \n\nund Mixpac seien etwa drei gleich große Anbieter tätig. Eine Systembindung be-\n\nstehe nicht. Die Kartuschen und Austraggeräte aller Hersteller könnten miteinan-\n\nder kombiniert werden. Auch die Nachfrager seien auf beiden Märkten völlig un-\n\nterschiedlich. Zwischen den Märkten für Medizin-/Dental- und Industrieanwendun-\n\ngen bestehe auch keine Produktionsumstellungsflexibilität, die im Rahmen der \n\nBagatellmarktklausel eine Zusammenfassung beider Inlandsumsätze gebiete. In \n\nder angefochtenen Entscheidung gehe das Bundeskartellamt von einer lediglich \n\n„eingeschränkten“ anbieterseitigen Produktionsumstellungsflexibilität der auf bei-\n\nden Märkten tätigen Hersteller aus. Es erscheine allenfalls möglich, mit 50-ml-\n\nKartuschen aus dem Dentalbereich in den Industriebereich einzutreten, hingegen \n\nsei dies vom Industrie- zum Dentalbereich nicht möglich gewesen. Selbst wenn es \n\nden Anbietern für Industrieanwendungen ohne großen Zeit- und Kostenaufwand \n\nmöglich sein sollte, ihre Produktion umzustellen und Kartuschen, Mischer und \n\nAustraggeräte (auch) für medizinische Anwendungen herzustellen, so sei ein \n\nMarktzutritt und eine hiermit einhergehende Angleichung der Wettbewerbsverhält-\n\nnisse zwischen dem Markt für Industrie- und dem Markt für medizinische Anwen-\n\ndungen dennoch nur theoretisch denkbar. Tatsächlich sei die Marktstellung der \n\nMixpac-Gruppe im Medizin-/Dentalbereich so dominant, dass in absehbarer Zeit \n\nmit einer Änderung der Wettbewerbsverhältnisse nicht gerechnet werden könne. \n\nUrsächlich hierfür seien vor allem die herausragende Qualität und die patentrecht-\n\nlich geschützten Schnittstellen ihrer systemgebundenen Produkte. Der Wechsel zu \n\neinem anderen Anbieter wäre selbst bei vollständiger Kompatibilität der Produkte \n\nmit erheblichen Schulungskosten und einem erheblichen Zeitaufwand verbunden. \n\n25 \n\ndd) Diese Beurteilung ist im Rahmen der eingeschränkten Überprüfungs-\n\nmöglichkeiten, die sich dem Senat im Eilverfahren bieten, nicht zu beanstanden. \n\nDabei ist zu berücksichtigen, dass die Bündelung der Umsätze, die auf verschie-\n\ndenen sachlich relevanten Märkten erzielt werden, eine Ausnahme darstellt, die \n\nauf klar definierte Fallgruppen beschränkt sein muss. Denn es handelt sich bei der \n\nBagatellmarktklausel um ein Aufgreifkriterium; seine Voraussetzungen müssen \n\nvon den Zusammenschlussbeteiligten ohne große Schwierigkeiten zuverlässig \n\nermittelt werden können. Dies bedeutet, dass weitere Fallkonstellationen, in denen \n\neine Umsatzaddition über die bisherige Senatsrechtsprechung hinaus zugelassen \n\nwerden soll, in ihren Voraussetzungen hinreichend klar umschrieben sein müssen. \n\n26 \n\nUnter diesen Umständen ist es nicht zu beanstanden, dass das Beschwer-\n\ndegericht eine Umsatzaddition der beiden hier in Rede stehenden Märkte – der \n\nHerstellung von Kartuschen, Mischern und Austraggeräten für Zweikomponenten-\n\nMaterial für die medizinische Anwendung auf der einen und der Herstellung ent-\n\nsprechender Geräte für Industrieanwendungen auf der anderen Seite – im Hinblick \n\nauf die bestehenden Strukturunterschiede verneint hat. Nach den Feststellungen \n\ndes Beschwerdegerichts beruhen die im Streitfall bestehenden Unterschiede in \n\nerster Linie darauf, dass die Mixpac-Gruppe im Bereich der medizinischen An-\n\nwendungen über einen extrem hohen Marktanteil verfügt, der auf eine durch hohe \n\nProduktqualität und zahlreiche Patente für die wesentlichen Schnittstellen abgesi-\n\ncherte Systemanbieterstellung zurückzuführen ist. Selbst wenn die dadurch be-\n\nwirkte Abschottung eines sachlich relevanten Teilmarktes das Ergebnis einer stra-\n\ntegischen Segmentierung mit Hilfe von Patenten darstellen sollte, ließe sich dar-\n\naus entgegen der Auffassung des Bundeskartellamts keine klare Zuordnung zu \n\nder durch die Entscheidung „Transportbeton Sauerland“ (BGHZ 81, 56, 62) ge-\n\nprägten Fallgruppe begründen, in der es um mehrere sachlich gleichartige lokale \n\nMärkte ging, die auf eine durch eine Zusammenschlussbeteiligte willkürlich her-\n\nbeigeführte Marktaufteilung zurückzuführen waren. \n\n27 \n\nIV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 78 Satz 2 GWB. \n\nHirsch \n\nBornkamm \n\nRaum \n\nStrohn \n\nRiBGH Dr. Kirchhoff ist erkrankt \nund kann deswegen nicht unter- \nschreiben. \n\nHirsch \n\nVorinstanz: \nOLG Düsseldorf, Entscheidung vom 05.03.2007 - VI-Kart 3/07 (V) -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/UebrigeSenate/KartS/2007/KVR__19-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-09-25/kvr-19-07","cited_norms":[{"jurabk":"GWB","ref":"§ 35","ref_norm":"35","n":19},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 130","ref_norm":"130","n":6},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 19","ref_norm":"19","n":4},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 65","ref_norm":"65","n":3},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 63","ref_norm":"63","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 78","ref_norm":"78","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/UebrigeSenate/KartS/2007/KVR__19-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/UebrigeSenate/KartS/2007/KVR__19-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-09-25/kvr-19-07","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/UebrigeSenate/KartS/2007/KVR__19-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 21:59:27.735661+00:00"}}