{"status":"available","doknr":"BGH-UebrigeSenate/KartS/2006/KVR__16-06","ecli":null,"court":"BGH","senate":"Kartellsenat","decided":"2007-06-19","aktenzeichen":"KVR 16/06","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nKVR 16/06 \n\nBESCHLUSS \n\nVerkündet am: \n19. Juni 2007 \nWalz \nJustizamtsinspektor \nals Urkundsbeamter \nder Geschäftsstelle \n\nin der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache \n\nDer Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 8. Mai 2007 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Hirsch, \n\nden Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Dr. Raum, \n\nProf. Dr. Meier-Beck und Dr. Strohn \n\nbeschlossen: \n\nDie Rechtsbeschwerde der Betroffenen gegen den Beschluss des \n\n3. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 28. Juni 2006 \n\nwird zurückgewiesen. \n\nDie Betroffene hat die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens sowie \n\ndie zur zweckentsprechenden Erledigung der Angelegenheit notwendi-\n\ngen Kosten der Bundesnetzagentur – einschließlich der Rechtsanwalts-\n\nkosten – zu tragen. \n\nDer Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 10.000 € festge-\n\nsetzt. \n\nGründe: \n\n1 \n\nI. Die Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post \n\nund Eisenbahnen (nachfolgend: Bundesnetzagentur) war gemäß § 112a Abs. 1 \n\nSatz 1 EnWG verpflichtet, der Bundesregierung bis zum 1. Juli 2006 einen Bericht \n\nzur Einführung der Anreizregulierung nach § 21a EnWG vorzulegen. Zur Vorberei-\n\ntung des Berichts hatte sie mit Verfügung vom 21. September 2005 Auskünfte von \n\nBetreibern von Gasversorgungsnetzen mit Ausnahme der Betreiber überregionaler \n\nFernleitungsnetze verlangt, die ihre Entgelte nach § 3 Abs. 2 i.V. mit § 19 GasNEV \n\nbilden wollen. Am 21. Dezember 2005 veröffentlichte sie in ihrem Amtsblatt \n\nNr. 24/2005 ein weiteres Auskunftsverlangen mit folgendem Inhalt: \n\nGemäß § 69 Abs. 1 Nr. 1 in Verbindung mit § 112a Abs. 1 des Energiewirtschaftsge-\nsetzes (EnWG) ergeht die folgende Entscheidung: \n\n1. Allen Betreibern von Gasversorgungsnetzen im Sinne des § 3 Nr. 20 EnWG wird \naufgegeben, die in Kapitel 1 der Datenliste in Anlage 1 angeforderten Angaben un-\nter Berücksichtigung der Datendefinitionen in Anlage 2 zu diesem Auskunftsver-\nlangen spätestens bis zum 6.2.2006 an die Bundesnetzagentur zu übermitteln. \n\n2. Betreibern von überregionalen Gasfernleitungsnetzen, die Entgelte nach § 3 Abs. 2 \nder Verordnung über die Entgelte für den Zugang zu Gasversorgungsnetzen \n(GasNEV) bilden, wird zudem aufgegeben, die in Kapitel 2 der Datenliste in Anla-\nge 1 angeforderten Angaben unter Berücksichtigung der Datendefinitionen in An-\nlage 2 zu diesem Auskunftsverlangen spätestens bis zum 6.2.2006 an die Bun-\ndesnetzagentur zu übermitteln. \n\n3. Für die Erteilung der Auskünfte haben die unter Ziffer 1 und Ziffer 2 genannten \nNetzbetreiber das Datenerfassungsprogramm zu verwenden, das auf der Internet-\nseite der Bundesnetzagentur (…) zum Download bereitgestellt wird. (…) \n\n4. Diese Entscheidung gilt mit dem auf die Veröffentlichung im Amtsblatt der Bundes-\n\nnetzagentur folgenden Tag als bekannt gegeben. \n\n(Die genannten Anlagen 1 und 2 sind veröffentlicht und abrufbar auf der Internetseite \nder Bundesnetzagentur unter der Adresse …). \n\nRechtsbehelfsbelehrung: \nGegen diese Entscheidung ist die Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich binnen einer \nmit der Bekanntgabe der Entscheidung beginnenden Frist von einem Monat bei der \nBundesnetzagentur einzureichen. Zur Fristwahrung genügt jedoch, wenn die Be-\nschwerde innerhalb dieser Frist bei dem Beschwerdegericht, dem Oberlandesgericht \nDüsseldorf, eingeht. \n\n2 \n\nDie Betroffene betreibt ein ca. 3.100 km langes überregionales Gasfernlei-\n\ntungsnetz und hat bei der Bundesnetzagentur die Entgeltbildung nach § 3 Abs. 2 \n\nGasNEV angezeigt. Sie weigerte sich zunächst, dem am 21. Dezember 2005 ver-\n\nöffentlichten Auskunftsverlangen nachzukommen und legte dagegen Beschwerde \n\nbeim Oberlandesgericht Düsseldorf ein. Nachdem ihr Antrag, die aufschiebende \n\nWirkung ihrer Beschwerde anzuordnen, zurückgewiesen worden war (vgl. die Ent-\n\nscheidungen in den Parallelverfahren OLG Düsseldorf RdE 2006, 162 mit Anm. \n\nBörner = N&R 2006, 127 mit Anm. Schellberg/Spiekermann [3 Kart 150/06 (V)]; \n\nWuW/E DE-R 1809 [3 Kart 151/06 (V)]; NJW-RR 2006, 1353 [3 Kart 155/06 (V)]), \n\nhat die Betroffene – noch während des Beschwerdeverfahrens – die verlangten \n\nDaten vollständig übermittelt. \n\n3 \n\nDie Betroffene hat im Beschwerdeverfahren beantragt, \n\n1. festzustellen, dass sie aufgrund der angefochtenen Verfügung nicht verpflichtet \n\ngewesen ist, die übermittelten Daten zu überliefern; \n\n2. die angefochtene Verfügung aufzuheben und festzustellen, dass die Verfügung \n\nrechtswidrig gewesen ist. \n\n4 \n\nDas Oberlandesgericht hat die Beschwerde mit Beschluss vom 28. Juni 2006 \n\nzurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die – vom Oberlandesgericht zugelassene \n\n– Rechtsbeschwerde, mit der die Betroffene lediglich den auf Aufhebung der an-\n\ngefochtenen Verfügung gerichteten Antrag weiterverfolgt. \n\n5 \n\n6 \n\nII. Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass das beanstandete Aus-\n\nkunftsverlangen sowohl in formeller als auch in materieller Hinsicht rechtmäßig \n\nwar. Zur Begründung hat es ausgeführt: \n\nDie angefochtene Verfügung sei durch die Veröffentlichung im Amtsblatt so-\n\nwie auf der Internetseite gemäß § 41 Abs. 3 Satz 2, Abs. 4 VwVfG ordnungsge-\n\nmäß bekannt gemacht worden. Bei dem Auskunftsverlangen der Bundesnetz-\n\nagentur handele es sich nicht um eine zustellungspflichtige Entscheidung i.S. des \n\n§ 73 Abs. 1 EnWG. Diese Bestimmung finde schon nach ihrer systematischen \n\nStellung grundsätzlich nur auf einzelfallbezogene Regulierungsverfahren der Be-\n\nschlusskammern Anwendung, nicht aber auf Ermittlungen außerhalb konkreter \n\nVerwaltungsverfahren, wie sie § 112a Abs. 1 Satz 3 EnWG vorsehe. Mit Recht \n\nweise die Bundesnetzagentur darauf hin, dass ihr eine Zustellung der sich an die \n\nNetzbetreiber richtenden Allgemeinverfügung tatsächlich nicht möglich gewesen \n\nsei, weil dieser Adressatenkreis ständigen Veränderungen etwa durch Umfirmie-\n\nrungen oder Verlagerung des Netzbetriebs unterliege und auch im Übrigen für sie \n\nnicht abschließend feststellbar gewesen sei. \n\n7 \n\nAus diesen Gründen sei es nicht zu beanstanden, dass die Bundesnetzagen-\n\ntur den verfügenden Teil (§ 41 Abs. 4 VwVfG) und die Begründung ihres Aus-\n\nkunftsverlangens im Amtsblatt veröffentlicht habe. Dies sei ausreichend, auch \n\nwenn hinsichtlich der im Einzelnen zu übermittelnden Daten auf die Internetseite \n\nverwiesen worden sei. In Massenverfahren sei es ausreichend, wenn die öffentli-\n\nche Bekanntmachung die inhaltliche Bezeichnung der wesentlichen Merkmale des \n\nVerfahrens und der dazu getroffenen Regelung enthalte. Im Übrigen spreche § 74 \n\nEnWG, der für Veröffentlichungen der Bundesnetzagentur auch ihre Internetseite \n\nvorsehe, dafür, dass es sich hierbei ebenfalls um eine ortsübliche Bekanntma-\n\nchung i.S. des § 41 Abs. 4 VwVfG handele. \n\n8 \n\nAuch in materiellrechtlicher Hinsicht begegne die angefochtene Verfügung \n\nkeinen Bedenken. Auskunftsanordnungen auf der Grundlage von § 69 Abs. 1 \n\nSatz 1 Nr. 1 i.V. mit § 112a Abs. 1 Satz 3 EnWG unterlägen nur einer einge-\n\nschränkten richterlichen Überprüfung. Der Bundesnetzagentur sei bei der Prüfung, \n\nwas zur Vorbereitung und Erstellung des Berichts erforderlich sei, ein weites Er-\n\nmessen eingeräumt. Die eigenverantwortliche und umfassende planerische Frei-\n\nheit bei der Konzepterstellung bringe es mit sich, dass Gegenstand gerichtlicher \n\nÜberprüfung allein die Frage sein könne, ob der konkrete Berichtsauftrag das \n\nAuskunftsverlangen rechtfertige. Dies sei – wie bei Auskunftsersuchen nach dem \n\nvergleichbaren § 59 GWB – dann der Fall, wenn die Regulierungsbehörde die Er-\n\nforderlichkeit der Auskünfte mit Blick auf den Berichtsauftrag mit vertretbaren Er-\n\nwägungen bejaht habe. \n\n9 \n\nUnter Zugrundelegung dieser Grundsätze sei das Auskunftsverlangen der \n\nBundesnetzagentur – wie das Beschwerdegericht im Einzelnen ausgeführt hat – \n\nnicht zu beanstanden. Dem Verlangen stehe auch nicht entgegen, dass es sich \n\nauf Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse bezogen habe. Deren Preisgabe sei \n\nnach der gesetzgeberischen Wertung notwendig, wenn diese Informationen erfor-\n\nderlich seien, um der Bundesregierung zeitnah ein Konzept für die Einführung und \n\nUmsetzung der Anreizregulierung vorzulegen. Dem Geheimhaltungsbedürfnis der \n\nAuskunftspflichtigen werde im Übrigen dadurch Rechnung getragen, dass alle mit \n\nden Daten befassten Stellen zur Verschwiegenheit verpflichtet und die einzelnen \n\nStruktur- und Kostendaten in den Bericht nicht unternehmensbezogen einflössen. \n\n10 \n\n11 \n\nIII. Die Rechtsbeschwerde ist zulässig. \n\n1. Nach § 86 Abs. 1 EnWG findet die Rechtsbeschwerde nur gegen Be-\n\nschlüsse der Oberlandesgerichte statt, die in der Hauptsache ergangen sind. Die \n\nBestimmung des § 86 Abs. 1 EnWG unterscheidet sich insofern von der Regelung \n\ndes § 74 Abs. 1 GWB, der sie im Übrigen nachgebildet ist. Die Frage, ob § 86 \n\nAbs. 1 EnWG eine Beschränkung auf die in der Hauptsache ergangenen Be-\n\nschlüsse enthalten sollte, war im Gesetzgebungsverfahren – ebenso wie im Zuge \n\nder 7. GWB-Novelle bei der Parallelbestimmung des § 74 Abs. 1 GWB – umstrit-\n\nten (vgl. die Nachweise aus dem Gesetzgebungsverfahren bei Salje, EnWG, § 86 \n\nRdn. 2 und 3). Anders als bei der Novellierung des Gesetzes gegen Wettbe-\n\nwerbsbeschränkungen (vgl. BT-Drucks. 15/5735, S. 2) hat der Vermittlungsaus-\n\nschuss den Vorschlag des Bundesrates, die im Entwurf des neuen Energiewirt-\n\nschaftsgesetzes vorgesehenen Wörter „die gegen die Hauptsache erlassenen“ zu \n\nstreichen, nicht aufgegriffen. Auch wenn es nicht ausgeschlossen erscheint, dass \n\ndiese Divergenz auf einem Redaktionsversehen beruht (anders Salje, EnWG, § 86 \n\nRdn. 4, der Rücksicht auf eine mögliche Überlastung des Rechtsbeschwerdege-\n\nrichts vermutet), kommt eine dem eindeutigen Gesetzeswortlaut zuwiderlaufende \n\nAuslegung in dem Sinne, dass auch nach § 86 Abs. 1 EnWG die Rechtsbe-\n\nschwerden nicht nur gegen die in der Hauptsache ergangenen Beschlüsse der \n\nOberlandesgerichte stattfindet, nicht in Betracht (a.A. Säcker/Schönborn/Wolf, \n\nNVwZ 2006, 865, 871). \n\n12 \n\n2. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde durch das Oberlandesgericht ent-\n\nbindet den Senat nicht von der selbständigen Prüfung, ob es sich um eine Ent-\n\nscheidung in der Hauptsache handelt; dies entspricht der ständigen Rechtspre-\n\nchung zu § 74 GWB a.F. (vgl. BGH, Beschl. v. 15.10.1991 – KVR 1/91, WuW/E \n\n2739, 2740 – Rechtsbeschwerde, m.w.N.). Diese Voraussetzung ist jedoch im \n\nStreitfall zu bejahen. \n\n13 \n\nEs handelt sich um eine Entscheidung in der Hauptsache. Das Auskunftsver-\n\nlangen nach § 112a Abs. 1 Satz 3 i.V. mit § 69 EnWG bildete den einzigen Ge-\n\ngenstand des Verwaltungsverfahrens. Die angefochtene Entscheidung betrifft da-\n\nher nicht lediglich eine Neben- oder Zwischenfrage. Die Bundesnetzagentur wollte \n\nmit dem Ersuchen keinen weiteren Eingriff vorbereiten. Die erbetenen Informatio-\n\nnen sollten vielmehr der Vorbereitung des der Bundesregierung vorzulegenden \n\nBerichts zur Einführung der Anreizregulierung (§ 112a Abs. 1 Satz 1 EnWG) die-\n\nnen. \n\n14 \n\nSoweit in der Literatur für Ermittlungsmaßnahmen nach § 59 GWB die Auf-\n\nfassung vertreten wird, dass diese entgegen der früher insoweit differenzierenden \n\nRechtsprechung des Senats (BGH, Beschl. v. 16.11.1970 – KVR 5/70, WuW/E \n\n1161, 1162 – Feuerfeste Steine, insoweit nicht in BGHZ 55, 40; Beschl. v. \n\n25.1.1983 – KVZ 1/82, WuW/E 1982, 1983 – HARIBO; WuW/E 2739, 2741 – \n\nRechtsbeschwerde) stets als Zwischenentscheidungen zu qualifizieren seien \n\n(Karsten Schmidt in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 74 Rdn. 7, 9 und 13; \n\nKollmorgen in Langen/Bunte, Kartellrecht, 9. Aufl., § 74 GWB Rdn. 6), lässt sich \n\nhieraus für den Streitfall nichts Gegenteiliges herleiten. Diese Auffassung beruht \n\nauf der Erwägung, dass die Ermittlung von Tatsachen gemäß § 59 GWB der Vor-\n\nbereitung oder Durchführung von Verwaltungsverfahren nach §§ 54 ff. GWB dient, \n\nnicht aber – wie hier oder in den Fällen des § 32e GWB oder § 69 Abs. 10 EnWG \n\n– der bloßen Marktermittlung „außerhalb konkreter Verwaltungsverfahren“ (vgl. zu \n\n§ 69 Abs. 10 EnWG die Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. \n\n15/3917 S. 71). \n\n15 \n\n16 \n\nIV. Die Rechtsbeschwerde hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. \n\n1. Der auf Aufhebung der Auskunftsverfügung gerichtete Antrag ist zulässig \n\ngeblieben, obwohl die Betroffene die angeforderten Auskünfte während des lau-\n\nfenden Beschwerdeverfahrens erteilt hat. \n\n17 \n\nAllerdings ist das Kammergericht in ständiger Rechtsprechung davon ausge-\n\ngangen, dass sich die Hauptsache des Beschwerdeverfahrens erledigt, wenn die \n\nverlangten Angaben gemacht worden sind (vgl. nur KG WuW/E OLG 3839, 3840; \n\nferner OLG München WuW/E OLG 2872, 2873; anders noch KG WuW/E OLG \n\n1046, 1048). Dieser Auffassung hat sich das kartellrechtliche Schrifttum ange-\n\nschlossen (Klaue in Immenga/Mestmäcker aaO § 59 Rdn. 67; Kollmorgen in Lan-\n\ngen/Bunte, Kartellrecht, 10. Aufl., § 71 GWB Rdn. 38). \n\n18 \n\nDemgegenüber nimmt die verwaltungsrechtliche Rechtsprechung und Litera-\n\ntur mit Recht an, dass der Vollzug des Verwaltungsaktes allein nicht zu dessen Er-\n\nledigung führt (vgl. nur BVerwG, Beschl. v. 17.11.1998 – 4 B 100/98, Buchholz \n\n316 § 43 VwVfG Nr. 11 Tz. 8 f.; Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 6. Aufl. \n\n2001, § 43 Rdn. 200; Gerhardt in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, \n\nStand April 2006, § 113 Rdn. 88). Eine Erledigung der Hauptsache im Verfahren \n\nüber die Anfechtung eines Verwaltungsakts tritt dann ein, wenn die angefochtene \n\nVerfügung keine rechtlichen Wirkungen mehr entfalten kann und deshalb gegen-\n\nstandslos ist (BGH, Beschl. v. 31.5.2006 – KVR 1/05, WuW/E DE-R 1783, 1785 \n\nTz. 13 – Call-Option, m.w.N.). Hiervon kann keine Rede sein, solange der mit der \n\nVerfügung erstrebte Erfolg noch nicht endgültig eingetreten ist. Werden durch die \n\nVollstreckung oder – wie hier – durch das freiwillige Befolgen des Verwaltungsak-\n\ntes keine irreversiblen Verhältnisse geschaffen, so dauert die regelnde Wirkung \n\nschon deshalb fort, weil die Behörde andernfalls nicht in der Lage wäre, Folgen-\n\nbeseitigungsansprüche abzuwehren. Dem trägt die gesetzliche Regelung in § 113 \n\nAbs. 1 VwGO Rechnung (BVerwG Buchholz 316 § 43 VwVfG Nr. 11 Tz. 9). \n\n19 \n\nDa nach erteilter Auskunft der Verwaltungsakt den Rechtsgrund für die Ver-\n\nwertung der erlangten Daten bildet (vgl. BVerwG, Urt. v. 3.6.1983 – 8 C 43.81, \n\nDÖV 1983, 980, zum Abgabenbescheid; KG WuW/E OLG 1160, 1162; WuW/E \n\nOLG 1189, 1191), entfaltet er – seine Wirksamkeit unterstellt – weiterhin Wirkun-\n\ngen und ist nicht gegenstandslos. An der Zulässigkeit der Beschwerde ändert sich \n\nauch dann nichts, wenn die angegriffene Anordnung – wie von der Rechtsbe-\n\nschwerde geltend gemacht – nicht wirksam geworden sein sollte (vgl. BGHZ 100, \n\n234, 242 – Coop/Deutscher Supermarkt; Meyer-Lindemann in Frankfurter Kom-\n\nmentar zum Kartellrecht, § 63 GWB 1999 Rdn. 11). \n\n20 \n\n2. \n\nIm Ergebnis ohne Erfolg beruft sich die Rechtsbeschwerde darauf, dass \n\ndie angefochtene Auskunftsverfügung der Betroffenen nicht zugestellt worden ist. \n\nAllerdings hat das Oberlandesgericht zu Unrecht angenommen, dass die Aus-\n\nkunftsverfügung keiner Zustellung bedurfte (dazu a)). Der Mangel der Zustellung \n\nist jedoch dadurch geheilt worden, dass die Auskunftsverfügung der Betroffenen \n\ntatsächlich zugegangen ist (dazu b)). \n\n21 \n\na) Das Oberlandesgericht hat zu Unrecht die Anwendbarkeit des § 73 \n\nAbs. 1 Satz 1 EnWG verneint. Danach sind Entscheidungen der Regulierungsbe-\n\nhörde zu begründen und mit einer Belehrung über das zulässige Rechtsmittel den \n\nBeteiligten nach den Vorschriften des Verwaltungszustellungsgesetzes zuzustel-\n\nlen. Bei dem aufgrund der Ermächtigung nach § 112a Abs. 1 Satz 3 EnWG ergan-\n\ngenen Auskunftsbeschluss handelt es sich um eine Entscheidung in diesem Sin-\n\nne. \n\n22 \n\naa) Der Begriff der Entscheidung wird in § 73 EnWG in Übereinstimmung mit \n\n§ 75 EnWG gebraucht. Dies lässt sich dem Begründungserfordernis entnehmen, \n\ndas es den Beteiligten unter anderem ermöglichen soll, über die Einlegung der \n\nBeschwerde zu entscheiden, sowie dem Zustellerfordernis, das ihnen Klarheit \n\nüber den Lauf der Beschwerdefrist verschafft, die nach § 78 Abs. 1 Satz 2 EnWG \n\nmit der Zustellung beginnt (vgl. Kiecker in Langen/Bunte, Kartellrecht, 10. Aufl., \n\n§ 61 GWB Rdn. 1, zu §§ 61, 63 GWB). Da § 73 EnWG dem § 61 GWB und § 75 \n\nEnWG dem § 63 GWB nachgebildet ist (vgl. die Begründung des Regierungsent-\n\nwurfs, BT-Drucks. 15/3917, S. 71), entspricht der Begriff der Entscheidung dem \n\nVerfügungsbegriff in §§ 61 und 63 GWB (vgl. Salje, EnWG, § 73 Rdn. 4). Dieser \n\ndeckt sich mit dem Begriff des Verwaltungsakts (§ 35 Satz 1 VwVfG; vgl. BGHZ \n\n55, 40, 41 – Feuerfeste Steine; Salje, EnWG § 73 Rdn. 4; Karsten Schmidt in Im-\n\nmenga/Mestmäcker aaO § 61 Rdn. 2; Kollmorgen in Langen/Bunte, Kartellrecht, \n\n10. Aufl., § 63 GWB Rdn. 9; Becker in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, \n\nGWB, § 61 Rdn. 1), ist also dadurch gekennzeichnet, dass eine auf unmittelbare \n\nRechtswirkung gerichtete materiell- oder verfahrensrechtliche Regelung getroffen \n\nwird (vgl. BGHZ 55, 40, 43 – Feuerfeste Steine). \n\n23 \n\nAuskunftsbeschlüsse stellen unzweifelhaft Verfügungen in diesem Sinne dar \n\n(vgl. für Auskunftsbeschlüsse nach § 59 GWB Karsten Schmidt in Immenga/Mest-\n\nmäcker aaO § 61 Rdn. 4; Bracher in Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, \n\n§ 61 GWB 1999 Rdn. 4; Bechtold, GWB, 4. Aufl., § 63 Rdn. 4). Nach dem eindeu-\n\ntigen Willen des Gesetzgebers sollten Auskunftsbeschlüsse nach § 59 GWB dem \n\nZustellerfordernis unterliegen. Von der im Regierungsentwurf eines Gesetzes ge-\n\ngen Wettbewerbsbeschränkungen vorgesehenen entsprechenden Anwendung \n\ndes § 3 der Verordnung über Auskunftspflicht vom 13. Juli 1923 (RGBl. I S. 723), \n\nder eine Auskunftsanforderung durch öffentliche Bekanntmachung ermöglicht hät-\n\nte (vgl. BT-Drucks. II/1158, S. 48), wurde abgesehen. \n\n24 \n\nDass Auskunftsbeschlüsse, die der Vorbereitung und der Erstellung des von \n\nder Bundesnetzagentur gemäß § 112a EnWG vorzulegenden Berichts zur Einfüh-\n\nrung der Anreizregulierung dienen, als Entscheidungen i.S. des § 75 Abs. 1 EnWG \n\nzu qualifizieren sind, stellt auch das Beschwerdegericht nicht in Frage, das zu \n\nRecht von der Statthaftigkeit der Beschwerde ausgegangen ist. Es hat allerdings \n\ngemeint, § 73 Abs. 1 EnWG finde schon nach seiner systematischen Stellung nur \n\nauf einzelfallbezogene Regulierungsverfahren der Beschlusskammern Anwen-\n\ndung. Dem kann nicht gefolgt werden. \n\n25 \n\nEntgegen der Annahme des Beschwerdegerichts gilt § 73 Abs. 1 EnWG nicht \n\nnur für Entscheidungen, mit denen derartige Regulierungsverfahren – sei es durch \n\nEinstellung oder durch Erlass einer Verfügung – abgeschlossen werden, sondern \n\nauch für Verfügungen in Nebenverfahren, also insbesondere auch für das Aus-\n\nkunftsverlangen nach § 69 EnWG, und zwar unabhängig davon, ob ein Verfahren \n\ngegen ein bestimmtes Unternehmen eingeleitet ist oder nicht (a.A. Salje, EnWG, \n\n§ 73 Rdn. 1, 11). Die Überschrift „Verfahrensabschluss, Begründung der Ent-\n\nscheidung, Zustellung“ entspricht der Überschrift zu § 61 GWB. Aus dieser Über-\n\nschrift wird mit Recht nicht etwa der Schluss gezogen, § 61 Abs. 1 GWB beziehe \n\nsich lediglich auf verfahrensabschließende Entscheidungen (vgl. für Auskunftsbe-\n\nschlüsse nach § 59 GWB Karsten Schmidt in Immenga/Mestmäcker aaO § 61 \n\nRdn. 4; Bracher in Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, § 61 GWB 1999 \n\nRdn. 4; Bechtold aaO § 63 Rdn. 4). Vielmehr nimmt die Überschrift „Verfahrens-\n\nabschluss“ bei § 61 GWB ebenso wie bei § 73 EnWG allein auf den jeweiligen Ab-\n\nsatz 2 Bezug, wonach ein Verfahrensabschluss, der nicht durch eine zuzustellen-\n\nde Entscheidung erfolgt, den Beteiligten mitzuteilen ist. \n\n26 \n\nEs besteht kein Grund, das gemäß § 112a Abs. 1 Satz 3 i.V. mit § 69 EnWG \n\nergangene Auskunftsverlangen nur deshalb anders zu behandeln, weil es nicht \n\nder Vorbereitung einer Entscheidung der Bundesnetzagentur – im Sinne der Re-\n\ngelung eines Einzelfalls –, sondern der Erfüllung ihrer Berichtspflicht nach § 112a \n\nAbs. 1 Satz 1 EnWG dient. Für eine solche Differenzierung finden sich in § 73 \n\nAbs. 1 EnWG keine Anhaltspunkte. Sie wäre sachlich auch nicht gerechtfertigt, da \n\nAuskunftsbeschlüsse, die nicht in einem gegen ein bestimmtes Unternehmen ein-\n\ngeleitetes Verfahren ergehen, sich hinsichtlich ihrer Wirkungen nicht von denen \n\nunterscheiden, die der Durchführung eines konkreten Verwaltungsverfahrens die-\n\nnen. \n\n27 \n\nEtwas anderes ergibt sich auch nicht aus § 69 Abs. 10 EnWG, der der Regu-\n\nlierungsbehörde – entsprechend § 32e GWB – eine Enquêtebefugnis außerhalb \n\nkonkreter Verwaltungsverfahren einräumt. Zwar erklärt diese Bestimmung lediglich \n\ndie §§ 68, 71 und 69 EnWG für entsprechend anwendbar. Die Anordnung der An-\n\nwendbarkeit des § 73 EnWG war jedoch nicht erforderlich, da das Auskunftsersu-\n\nchen unzweifelhaft als Entscheidung der Regulierungsbehörde im oben genannten \n\nSinne zu qualifizieren und damit der Anwendungsbereich des § 73 Abs. 1 EnWG \n\nunmittelbar eröffnet ist. Es ist kein Grund ersichtlich, warum im Rahmen der En-\n\nquêtebefugnis nach § 69 Abs. 10 EnWG etwas anderes gelten sollte als bei § 32e \n\nAbs. 2 Satz 2 GWB. § 32e Abs. 4 GWB sieht die entsprechende Anwendung des \n\ndem § 73 EnWG entsprechenden § 61 GWB ausdrücklich vor. \n\n28 \n\nAus dem Umstand, dass § 51 Abs. 2 EnWG für das Monitoring der Versor-\n\ngungssicherheit dem Bundesministerium für Wirtschaft ausdrücklich nicht nur die \n\nAuskunftsrechte nach § 69 EnWG einräumt, sondern auch die entsprechende Gel-\n\ntung des § 73 EnWG vorsieht, lässt sich entgegen der Auffassung des Beschwer-\n\ndegerichts im Umkehrschluss nicht herleiten, dass der Gesetzgeber auf das auf-\n\nwendige Zustellungserfordernis bei den Ermittlungsbefugnissen für den zeitlich \n\nkurzfristig zu erstellenden Bericht zur Anreizregulierung verzichten wollte. § 73 \n\nEnWG betrifft in seinem unmittelbaren Anwendungsbereich lediglich Entscheidun-\n\ngen der Regulierungsbehörde, nicht aber Maßnahmen des Bundeswirtschaftsmi-\n\nnisteriums. Da nach dem Willen des Gesetzgebers auch hier die Förmlichkeiten \n\ndes § 73 EnWG einzuhalten sind, bedurfte es einer entsprechenden Verwei-\n\nsungsnorm. \n\n29 \n\nDie Zustellung von Auskunftsersuchen nach § 69 Abs. 7 i.V. mit § 112a \n\nEnWG ist auch notwendig. Die Zustellungsverpflichtung dient der Verwirklichung \n\ndes Anspruchs auf rechtliches Gehör. Sie soll gewährleisten, dass der Adressat \n\nKenntnis von dem zuzustellenden Schriftstück nehmen und seine Rechtsverteidi-\n\ngung und Rechtsverfolgung darauf einrichten kann (vgl. BVerfGE 67, 208, 211; \n\nBVerwG, Urt. v. 18.4.1997 – 8 C 43-95, NVwZ 1999, 178, 179). Insbesondere soll \n\nsie dem Betroffenen Klarheit über den Lauf der Beschwerdefrist verschaffen (vgl. \n\nKiecker in Langen/Bunte, Kartellrecht, 10. Aufl., § 61 GWB Rdn. 1, zu §§ 61, 63 \n\nGWB). \n\n30 \n\nAngesichts der eindeutigen gesetzlichen Regelung rechtfertigen die Schwie-\n\nrigkeiten, die sich daraus ergeben, dass der Adressatenkreis des Auskunftsbe-\n\nschlusses ständigen Veränderungen – etwa durch Umfirmierungen oder Verlage-\n\nrung des Netzbetriebs – unterlag und für die Bundesnetzagentur nicht ohne weite-\n\nres abschließend feststellbar war, keine andere Beurteilung. Der Senat verkennt \n\nnicht, dass der Bundesnetzagentur mit der Verpflichtung, den Bericht bis zum \n\n1. Juli 2006 vorzulegen, eine sehr knappe Frist für die Erstellung des Berichts ein-\n\ngeräumt wurde (vgl. Salje, EnWG, § 112a Rdn. 4). Hinzu kommt, dass bei ihr der-\n\nzeit 780 Gasnetzbetreiber registriert sind. Dem Gesetzgeber wäre es deshalb ver-\n\nfassungsrechtlich möglich gewesen, für das der Erstellung des Berichts zur An-\n\nreizregulierung dienende Auskunftsersuchen eine dem § 74 Abs. 5 VwVfG ent-\n\nsprechende Regelung in das Energiewirtschaftsgesetz aufzunehmen (vgl. BVerfG \n\nNJW 1988, 2361). Dies rechtfertigt jedoch keine Gesetzesauslegung entgegen \n\ndem Wortsinn. In Fällen, in denen die Adresse der Netzbetreiber trotz gründlicher \n\nund sachdienlicher Bemühungen nicht ermittelt werden kann (vgl. BVerwG NVwZ \n\n1999, 178, 179), erlaubt das Verwaltungszustellungsgesetz ohnehin die öffentliche \n\nZustellung (vgl. § 15 Abs. 1 lit. a VwZG a.F. und § 10 Abs. 1 Nr. 1 VwZG n.F.). \n\n31 \n\nIm Übrigen würde eine einschränkende Auslegung des § 73 Abs. 1 EnWG \n\ndie aufgezeigten praktischen Probleme nicht abschließend lösen. Denn spätes-\n\ntens im Vollstreckungsverfahren müsste die Bundesnetzagentur nach § 94 Satz 1 \n\nEnWG i.V. mit § 13 Abs. 7 VwVG eine entsprechende Zwangsgeldandrohung zu-\n\nstellen, bevor zur Durchsetzung der Auskunftsverpflichtung ein Zwangsgeld ver-\n\nhängt werden könnte. \n\n32 \n\nbb) Wegen der gesetzlich vorgesehenen Zustellverpflichtung richtete sich die \n\nZustellung der Verfügung an den Adressaten entgegen der Auffassung des Be-\n\nschwerdegerichts nicht nach § 41 VwVfG, sondern nach dem Verwaltungszustel-\n\nlungsgesetz vom 3. Juli 1952 in der bis zum 30. Januar 2006 geltenden Fassung \n\ndes Zustellreformgesesetzes vom 25. Juni 2001 (BGBl. I S. 1206; nachfolgend \n\nVwVfG a.F.; vgl. Art. 4 des Gesetzes zur Novellierung des Verwaltungszustel-\n\nlungsrechts vom 12.8.2005, BGBl. I S. 2354). Dies ergibt sich aus § 41 Abs. 5 \n\nVwVfG (Karsten Schmidt in Immenga/Mestmäcker aaO § 61 Rdn. 18; Kiecker in \n\nLangen/Bunte, Kartellrecht, 10. Aufl., § 61 GWB Rdn. 13 – unter Hinweis auf § 1 \n\nAbs. 1 VwVfG). Dies gilt auch in dem in § 41 Abs. 3 Satz 2 VwVfG genannten Fall, \n\nin dem die Bekanntgabe einer Allgemeinverfügung an die Beteiligten untunlich ist. \n\nBei Zustellungsschwierigkeiten stellt § 15 VwZG a.F. (nunmehr § 10 VwZG n.F.), \n\nder die öffentliche Zustellung erlaubt, eine abschließende Regelung dar (vgl. Hen-\n\nneke in Knack, VwVfG, 7. Aufl., § 41 Rdn. 24 u. 26). \n\n33 \n\ncc) Im Streitfall lagen die Voraussetzungen für eine öffentliche Zustellung \n\nnach § 15 Abs. 1 VwZG a.F. nicht vor. Die Bundesnetzagentur hat nicht geltend \n\ngemacht, dass sie nicht imstande gewesen sei, die Adresse der Betroffenen zu \n\nermitteln. Unter diesen Umständen kann offenbleiben, ob die von der Bundes-\n\nnetzagentur veranlasste öffentliche Bekanntmachung nach § 41 Abs. 4 VwVfG ei-\n\nner öffentlichen Zustellung i.S. des § 15 VwZG a.F. gleichgesetzt werden kann \n\n(vgl. dazu Sadler, VwVG VwZG, 6. Aufl., § 2 VwZG Rdn. 17 u. 36). \n\n34 \n\nb) Die fehlende Zustellung ist jedoch nach § 9 VwZG a.F. dadurch geheilt \n\nworden, dass die Betroffene das Amtsblatt der Bundesnetzagentur, in dem die \n\nAuskunftsverfügung veröffentlicht war, erhalten und die Auskunftsverfügung zur \n\nKenntnis genommen hat und dabei keinen Zweifel daran hatte, dass die Bundes-\n\nnetzagentur durch die Veröffentlichung der Verfügung die mit der förmlichen Zu-\n\nstellung verbundenen Rechtsfolgen auslösen wollte. Nach § 9 VwZG a.F. (vgl. § 8 \n\nVwZG n.F.) gilt ein Schriftstück, das unter Verletzung zwingender Zustellvorschrif-\n\nten zugegangen ist, als in dem Zeitpunkt zugestellt, in dem es der Empfangsbe-\n\nrechtigte nachweislich erhalten hat. \n\n35 \n\nDer Anwendbarkeit des § 9 VwZG a.F. steht nicht entgegen, dass die Behör-\n\nde die öffentliche Bekanntgabe angeordnet hat, obwohl die Voraussetzungen ei-\n\nner öffentlichen Zustellung nicht vorlagen (vgl. BVerwG Buchholz 448.5 § 13 \n\nMustV Nr. 15; NJW 1998, 2377; BVerwGE 104, 301, 312; BFHE 143, 220, 223). \n\nZwar setzt die Anwendung des § 9 VwZG a.F. grundsätzlich voraus, dass die Be-\n\nhörde den Willen hatte, eine Zustellung vorzunehmen (BVerwGE 16, 165, 166; \n\nBVerwG NVwZ 2006, 943 Tz. 7; vgl. BGH, Beschl. v. 26.11.2002 – VI ZB 41/02, \n\nNJW 2003, 1192, 1193 zu § 189 ZPO). Dabei genügt aber, dass die Behörde mit \n\nder Bekanntgabe der Entscheidung die mit der förmlichen Zustellung verbundenen \n\nRechtsfolgen auslösen wollte (vgl. BGH, Urt. v. 3.12.1981 – III ZR 105/80, NVwZ \n\n1982, 393, 394). \n\n36 \n\nDiese Voraussetzungen sind im Streitfall gegeben. Zwar hat die Bundes-\n\nnetzagentur mit dem beschrittenen Weg der Bekanntgabe des Auskunftsverlan-\n\ngens ohne Individualisierung der Adressaten ersichtlich keine der im Gesetz vor-\n\ngesehenen Arten förmlicher Zustellung gewählt. Vielmehr hat sie – in der Annah-\n\nme, die Voraussetzungen des § 41 Abs. 3 Satz 2 VwVfG seien erfüllt – eine öffent-\n\nliche Bekanntgabe der Entscheidung (ohne Individualisierung der Adressaten) für \n\nausreichend gehalten. Dies ändert indessen nichts daran, dass es ihr erkennbar \n\ndarum ging, die mit einer öffentlichen Bekanntgabe oder mit einer förmlichen Zu-\n\nstellung verbundenen Rechtsfolgen auszulösen. Die Betroffene hat die Verfügung \n\nnachweislich zur Kenntnis genommen. Da sie im Amtsblatt der Behörde veröffent-\n\nlicht wurde, bestanden an der Authentizität und Amtlichkeit der Verfügung keine \n\nZweifel (vgl. dazu BGHZ 100, 234, 241). Nicht zuletzt im Hinblick auf die Rechts-\n\nbehelfsbelehrung war auch erkennbar, dass die Bundesnetzagentur mit der Veröf-\n\nfentlichung in ihrem Amtsblatt die mit der Zustellung der Verfügung verbundenen \n\nRechtswirkungen herbeiführen wollte. Unstreitig hat sich die Betroffene – ebenso \n\nwie zahlreiche andere Adressaten der Verfügung – aufgrund der Bekanntgabe \n\nveranlasst gesehen, Beschwerde einzulegen. \n\n37 \n\n3. Die Auskunftsverfügung genügt den Anforderungen an die inhaltliche Be-\n\nstimmtheit von Verwaltungsakten, die auch für Verfügungen der Bundesnetzagen-\n\ntur gelten (§ 37 Abs. 1 VwVfG; vgl. für kartellbehördliche Verfügungen BGHZ 128, \n\n17, 23 – Gasdurchleitung; 129, 37, 40 – Weiterverteiler; BGH, Beschl. v. \n\n29.9.1998 – KVR 17/97, WuW/E DE-R 195, 196 – Beanstandung durch Apothe-\n\nkerkammer). Das Bestimmtheitsgebot verlangt, dass der Adressat in die Lage ver-\n\nsetzt wird, zu erkennen, was von ihm gefordert wird (BGHZ 129, 37, 40 – Weiter-\n\nverteiler; 130, 390, 395 – Stadtgaspreise; BGH, Beschl. v. 26.9.1995 – KVR 24/94, \n\nWuW/E 3009, 3012 – Stadtgaspreis Potsdam; BGHZ 135, 323, 326 – Gaspreis; \n\nBGH WuW/E DE-R 195, 196 – Beanstandung durch Apothekerkammer). Das ist \n\nhier der Fall. Die Verfügung fordert die Betroffenen unzweideutig auf, die „in der \n\nAnlage 1 angeforderten Angaben unter Berücksichtigung der Datendefinitionen in \n\nAnlage 2“ zu übermitteln. Die Bezugnahme auf die im Internet veröffentlichten An-\n\nlagen 1 und 2 und damit auf Unterlagen, die der Auskunftsverfügung nicht beige-\n\ngeben waren, macht die getroffene Regelung nicht unbestimmt. Weil die ergän-\n\nzenden Informationen auf einfache Weise im Internet zu beschaffen waren, konn-\n\nten die Betroffenen ohne weiteres erkennen, was von ihnen verlangt wurde (vgl. \n\nzur Bestimmtheit des Verweises auf das Tarifwerk eines anderen Unternehmens \n\nBGHZ 129, 37, 40 – Weiterverteiler; 130, 390, 395 – Stadtgaspreise; BGH WuW/E \n\n3009, 3012 – Stadtgaspreis Potsdam; Bornkamm in Langen/Bunte, Kartellrecht, \n\n10. Aufl., § 32 GWB Rdn. 32). \n\n38 \n\n39 \n\n4. Ohne Rechtsfehler hat das Oberlandesgericht angenommen, dass die \n\nAuskunftsverfügung auch in materieller Hinsicht nicht zu beanstanden ist. \n\na) Die Bundesnetzagentur war gemäß § 112a Abs. 1 Satz 3 i.V. mit § 69 \n\nAbs. 1 EnWG befugt, von der Betroffenen Auskunft zu verlangen. § 112a Abs. 1 \n\nSatz 3 EnWG weist der Bundesnetzagentur zur Vorbereitung und zur Erstellung \n\ndes nach § 112a Abs. 1 Satz 1 EnWG vorzulegenden Berichts die Ermittlungsbe-\n\nfugnisse nach dem Energiewirtschaftsgesetz zu. Zu diesen Ermittlungsbefugnis-\n\nsen zählt auch das Auskunftsverlangen nach § 69 EnWG. Entgegen der Auffas-\n\nsung der Rechtsbeschwerde steht dem der in § 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 10 EnWG \n\nstatuierte Verordnungsvorbehalt für die Erhebung von Daten zur Anreizregulierung \n\nnicht entgegen. § 112a EnWG kam aufgrund des Entschließungsantrags der Op-\n\nposition (BT-Drucks. 15/5279, S. 3) und eines Änderungsantrags im Ausschuss \n\n(BT-Drucks. 15/5268, S. 83, S. 122 f.) ins Gesetz. Die Regelung sollte § 21a \n\nEnWG ergänzen und die Regulierungsbehörde in die Lage versetzen, sich die für \n\ndie Entwicklung und Einführung der Anreizregulierung notwendigen Informationen \n\nzu beschaffen (vgl. BT-Drucks. 15/5268, S. 122). \n\n40 \n\nDer in § 21a Abs. 6 Nr. 10 EnWG geregelte Verordnungsvorbehalt betrifft \n\ndagegen die Datenerhebung zur Durchführung einer (durch den Verordnungsge-\n\nber bereits im Einzelnen geregelten) Anreizregulierung. Es ergibt sich aus der Na-\n\ntur der Sache, dass die für die Entwicklung der Anreizregulierung erforderliche Da-\n\ntenerhebung umfassender ist als die, die nach Maßgabe einer zukünftigen Ver-\n\nordnung erfolgt. Denn die Einschätzung, welche Daten benötigt werden, ist erst \n\nmöglich, wenn sich der Verordnungsgeber für ein bestimmtes Konzept der Anreiz-\n\nregulierung entschieden hat. Zur Entwicklung eines operablen Konzeptes ist es \n\nnötig, die verschiedenen Möglichkeiten anhand der tatsächlichen Gegebenheiten \n\nder Netze durchzuspielen. Dies ist nur dann möglich, wenn dem Verordnungsge-\n\nber sämtliche Daten im Detail bekannt sind. Aus dem Verordnungsvorbehalt ergibt \n\nsich dementsprechend entgegen der Rüge der Rechtsbeschwerde keine Begren-\n\nzung hinsichtlich der Detailtiefe der erhobenen Daten. \n\n41 \n\nZwar werden gemäß § 112a Abs. 2 Satz 3 EnWG Unterlagen der betroffenen \n\nWirtschaftskreise zur Entwicklung einer Methodik der Anreizregulierung von den \n\nRegelungen nach § 69 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 3 sowie Satz 2 EnWG ausgenom-\n\nmen. Gemeint sind damit aber nicht die erfragten Daten, sondern solche Unterla-\n\ngen, die der Vorbereitung der in § 112a Abs. 2 Satz 2 EnWG genannten Stellung-\n\nnahme der beteiligten Wirtschaftskreise dienen (vgl. Salje, EnWG, § 112a Rdn. 9). \n\n42 \n\nb) Nach § 69 Abs. 1 Nr. 1 EnWG kann die Regulierungsbehörde von Unter-\n\nnehmen Auskunft über ihre technischen und wirtschaftlichen Verhältnisse verlan-\n\ngen, soweit es zur Erfüllung der ihr übertragenen Aufgaben erforderlich ist. Das \n\nBeschwerdegericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass es grundsätzlich Sa-\n\nche der Bundesnetzagentur ist zu beurteilen, ob eine Auskunft erforderlich ist, um \n\nden Bericht nach § 112a EnWG zu erstellen (vgl. EuGH, Urt. v. 18.10.1989 – \n\n374/87, Slg. 1989, 3343 Tz. 15 – Orkem, zu Art. 11 der Verordnung (EG) 17/62; \n\nOLG Düsseldorf WuW/E DE-R 677, 678; WuW/E DE-R 1179, 1180, jeweils zu \n\n§ 59 GWB). Allerdings unterliegt diese Beurteilung im Hinblick auf die Bestimmung \n\ndes § 83 Abs. 5 EnWG, die der Vorschrift des § 71 Abs. 5 GWB entspricht, auch \n\nhinsichtlich der Zweckmäßigkeit der uneingeschränkten richterlichen Kontrolle \n\n(vgl. BGH, Beschl. v. 5.2.1968 – KVR 1/67, WuW/E 907, 911 – Fensterglas VI, zu \n\n§ 71 Abs. 5 GWB). \n\n43 \n\nDie verlangten Auskünfte gehen nicht über das hinaus, was angesichts des \n\nZwecks der Untersuchung als erforderlich angesehen werden durfte. Das Merkmal \n\nder Erforderlichkeit ist bereits dann erfüllt, wenn die abgefragten Daten – aus der \n\nmaßgeblichen Ex-ante-Sicht – zur Aufgabenerfüllung beitragen können (vgl. KG \n\nWuW/E OLG 3721, 3726; Kiecker in Langen/Bunte, Kartellrecht, 10. Aufl., § 59 \n\nGWB Rdn. 13, jeweils zu § 59 GWB) und die Auskunft für den Betroffenen keinen \n\nunverhältnismäßigen Aufwand bedeutet (vgl. KG WuW/E OLG 2607, 2610; \n\nWuW/E OLG 2965, 2966, jeweils zu § 59 GWB). Eine Datenabfrage ist dagegen \n\ndann unzulässig, wenn bereits zum Zeitpunkt des Auskunftsverlangens feststeht, \n\ndass die Daten unter keinem Gesichtspunkt für den der Datenabfrage zugrunde \n\nliegenden Zweck Bedeutung haben könnten (vgl. OLG München WuW/E OLG \n\n2738, 2739; KG WuW/E OLG 3721, 3725). \n\n44 \n\nLetzteres hat das Beschwerdegericht rechtsfehlerfrei verneint. Die angefor-\n\nderten Daten ermöglichten der Bundesnetzagentur Aussagen über die eventuelle \n\ninhaltliche Ausgestaltung des Konzepts der Anreizregulierung, das gemäß § 112a \n\nAbs. 1 Satz 2 EnWG in dem vorzulegenden Bericht enthalten sein und im Rahmen \n\nder gesetzlichen Vorgaben umsetzbar sein musste. Da § 21a Abs. 2 EnWG keine \n\nVorgaben für die Methoden zur Setzung der Obergrenzen macht und die Festle-\n\ngung der Effizienzvorgaben in § 21a Abs. 5 EnWG nicht abschließend vorgegeben \n\nsind, hatte sich der Bericht insbesondere hierzu zu verhalten. Die von der Bun-\n\ndesnetzagentur vorgenommene Ermittlung der jeweiligen Kostenpositionen, Last- \n\nund Absatzmengen sowie weiterer Strukturdaten war dazu geeignet, Effizienzstei-\n\ngerungspotentiale zu ermitteln und daraus mögliche Effizienzvorgaben abzuleiten. \n\nDie Kenntnis der Namen vorgelagerter Netzbetreiber ermöglichte der Bundes-\n\nnetzagentur eine Plausibilitätskontrolle. \n\n45 \n\nDa die Erforderlichkeit der Daten allein aus der Ex-ante-Sicht zu beurteilen \n\nist, hat das Beschwerdegericht zu Recht der Frage keine Bedeutung beigemes-\n\nsen, ob die erhobenen Daten tatsächlich in den zum Zeitpunkt der Beschwerde-\n\nentscheidung bereits vorhandenen Berichtsentwurf eingeflossen sind. Entspre-\n\nchendes gilt für den Umstand, dass sich nach der im Berichtsentwurf für die \n\nDurchführung der Anreizregulierung letztlich vorgeschlagenen Kostentreiberanaly-\n\nse nicht sämtliche erhobenen Daten als notwendig erwiesen haben. Aus der maß-\n\ngeblichen Ex-ante-Sicht konnte auch den Daten Bedeutung zukommen, die von \n\nGasfernleitungsbetreibern abgefragt worden sind, die gemäß § 24 Satz 2 Nr. 5 \n\nEnWG i.V. mit § 3 Abs. 2 und 3, § 19 GasNEV nicht der kostenorientierten Ent-\n\ngeltbildung unterliegen, sondern für sich das alternative Vergleichsmarktmodell in \n\nAnspruch nehmen, weil ihr Fernleitungsnetz zu einem überwiegenden Teil wirk-\n\nsamem bestehendem oder potenziellem Leistungswettbewerb ausgesetzt ist. \n\nZwar können deren Entgelte – wie sich aus § 21a Abs. 1 EnWG ergibt – nicht im \n\nWege der Anreizregulierung kontrolliert werden. Jedoch erlauben die abgefragten \n\nDaten die Beurteilung über die künftige Ausgestaltung der Anreizregulierung der \n\nEntgelte jedenfalls für solche überregionalen Fernleitungsnetzbetreiber, die diese \n\nVoraussetzungen nicht erfüllen oder die das Vergleichsmarktmodell nicht in An-\n\nspruch nehmen wollen. Gerade wegen des bestehenden Leistungswettbewerbs \n\nkamen diese Fernleitungsnetzbetreiber darüber hinaus als Vergleichsunterneh-\n\nmen für den Gassektor insgesamt, also insbesondere auch für kleinere Unterneh-\n\nmen in Betracht. \n\n46 \n\nAuch unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes besteht \n\nkeine Verpflichtung der Bundesnetzagentur, von Dritten, also von Unternehmen, \n\ndie derzeit nicht der Anreizregulierung unterliegen, nur solche Auskünfte zu ver-\n\nlangen, die bei den der Anreizregulierung unterliegenden Unternehmen nicht oder \n\nnicht ohne weiteres zu bekommen sind (vgl. KG WuW/E OLG 2613; WuW/E OLG \n\n2965, 2968, jeweils zur entsprechenden Fragestellung bei Auskunftsersuchen \n\nnach dem GWB). Es ist vielmehr in das pflichtgemäße Ermessen der Behörde ge-\n\nstellt, ob sie sich im Interesse einer validen Datenbasis an alle Unternehmen wen-\n\ndet, die ihr die i.S. des § 69 Abs. 1 EnWG erforderlichen Auskünfte geben können. \n\n47 \n\nIm Übrigen weist die Bundesnetzagentur mit Recht darauf hin, dass zum \n\nZeitpunkt der Auskunftsanordnung keinesfalls feststand, welche der Fernleitungs-\n\nnetzbetreiber zu einem überwiegenden Teil einem wirksamen Leistungswettbe-\n\nwerb ausgesetzt waren. Ferner kann nicht ausgeschlossen werden, dass sich die \n\nWettbewerbsverhältnisse in der Weise ändern, dass von einem wirksamen Leis-\n\ntungswettbewerb nicht mehr ausgegangen werden kann. In diesem Fall unterläge \n\nder betroffene Fernleitungsnetzbetreiber wieder der Anreizregulierung. Bereits \n\ndiese Unsicherheit rechtfertigte die Erhebung der Daten von allen Fernleitungs-\n\nnetzbetreibern. \n\n48 \n\nSchließlich ist die Auskunftsanforderung auch insoweit nicht zu beanstanden, \n\nals die geforderten Informationen Geschäftsgeheimnisse umfassten. § 69 und \n\n§ 112a EnWG enthalten insoweit keine Einschränkungen. Der Schutzbereich der \n\nBerufsfreiheit gemäß Art. 12 GG wird erst berührt, wenn die Betriebs- und Ge-\n\nschäftsgeheimnisse durch den Staat offengelegt werden oder der Staat deren Of-\n\nfenlegung auch gegenüber Dritten verlangt. Denn erst durch die Kenntnisnahme \n\nDritter kann die Ausschließlichkeit der Nutzung des betroffenen Wissens für den \n\neigenen Erwerb im Rahmen der beruflichen Betätigung am Markt beeinträchtigt \n\nwerden (vgl. BVerfGE 115, 205, 232). Der Geheimhaltungsbedürftigkeit der Anga-\n\nben gegenüber Konkurrenten hat der Gesetzgeber durch die Bestimmung des \n\n§ 84 Abs. 2 Satz 2 EnWG, der der Regelung in § 72 Abs. 2 Satz 2 GWB ent-\n\nspricht, den Strafvorschriften des § 203 Abs. 2 Ziffer 2 StGB bzw. § 204 Abs. 1 \n\nStGB und der allgemeinen Bestimmung in § 30 VwVfG i.V. mit § 71 EnWG ausrei-\n\nchend Rechnung getragen (vgl. KG WuW/E OLG 3721, 3725; WuW/E OLG 3729, \n\n3730, jeweils zu § 59 GWB). Aus § 30 VwVfG folgt, dass die offenbarten Ge-\n\nschäftsgeheimnisse in den zu erstellenden Bericht nicht unternehmensbezogen \n\neinfließen durften. \n\n49 \n\nAuch die weiteren von der Betroffenen erhobenen verfassungsrechtlichen \n\nBedenken gegen die Abfrage von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen sind nicht \n\nbegründet. Solche Bedenken ergeben sich nicht aus dem Zitiergebot des Art. 19 \n\nAbs. 1 Satz 2 GG (vgl. dazu BVerfGE 113, 348, 366 f.), obwohl das Energiewirt-\n\nschaftsgesetz Art. 12 GG und Art. 14 GG nicht nennt. Denn das Zitiergebot be-\n\nzieht sich nur auf Gesetze, die darauf abzielen, ein Grundrecht über die in ihm \n\nselbst angelegten Grenzen hinaus einzuschränken (BVerfGE 28, 55, 62; 64, 72, \n\n79 f.). Es findet lediglich Anwendung auf Grundrechte, die aufgrund ausdrücklicher \n\nErmächtigung vom Gesetzgeber eingeschränkt werden dürfen (BVerfGE 113, 348, \n\n366 m.w.N.). Regelungen nach Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG sind keine Einschrän-\n\nkungen im Sinne von Art. 19 Abs. 1 GG (BVerfGE 7, 377, 404; 13, 97, 122; 28, 36, \n\n46; 64, 72, 80). Entsprechendes gilt für die Inhalts- und Schrankenbestimmungen \n\ndes Eigentums nach Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG (BVerfGE 21, 92, 93; 24, 367, 396). \n\n50 \n\nV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 EnWG. \n\nHirsch Bornkamm Raum \n\n Meier-Beck Strohn \n\nVorinstanz: \n\nOLG Düsseldorf, Entscheidung vom 28.06.2006 - VI-3 Kart 157/06 (V) -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/UebrigeSenate/KartS/2006/KVR__16-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-06-19/kvr-16-06","cited_norms":[{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 112a","ref_norm":"112a","n":16},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 73","ref_norm":"73","n":15},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 61","ref_norm":"61","n":13},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 69","ref_norm":"69","n":13},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 59","ref_norm":"59","n":11},{"jurabk":"VwVfG","ref":"§ 41","ref_norm":"41","n":7},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 21a","ref_norm":"21a","n":7},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 63","ref_norm":"63","n":6},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 86","ref_norm":"86","n":4},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 32e","ref_norm":"32e","n":4},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 74","ref_norm":"74","n":3},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 75","ref_norm":"75","n":3},{"jurabk":"GG","ref":"Art 12","ref_norm":"12","n":3},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 71","ref_norm":"71","n":3},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 71","ref_norm":"71","n":2},{"jurabk":"GasNEV","ref":"§ 19","ref_norm":"19","n":2},{"jurabk":"GG","ref":"Art 14","ref_norm":"14","n":2},{"jurabk":"GG","ref":"Art 19","ref_norm":"19","n":2},{"jurabk":"VwVfG","ref":"§ 43","ref_norm":"43","n":2},{"jurabk":"VwZG 2005","ref":"§ 10","ref_norm":"10","n":2},{"jurabk":"VwVfG","ref":"§ 30","ref_norm":"30","n":2},{"jurabk":"GasNEV","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 72","ref_norm":"72","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 189","ref_norm":"189","n":1},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 90","ref_norm":"90","n":1},{"jurabk":"VwZG 2005","ref":"§ 8","ref_norm":"8","n":1},{"jurabk":"VwVG","ref":"§ 13","ref_norm":"13","n":1},{"jurabk":"VwVfG","ref":"§ 74","ref_norm":"74","n":1},{"jurabk":"VwVfG","ref":"§ 35","ref_norm":"35","n":1},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 24","ref_norm":"24","n":1},{"jurabk":"VwVfG","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":1},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 74","ref_norm":"74","n":1},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 78","ref_norm":"78","n":1},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 84","ref_norm":"84","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 113","ref_norm":"113","n":1},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 94","ref_norm":"94","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 204","ref_norm":"204","n":1},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":1},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 68","ref_norm":"68","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 32","ref_norm":"32","n":1},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 83","ref_norm":"83","n":1},{"jurabk":"VwVfG","ref":"§ 37","ref_norm":"37","n":1},{"jurabk":"VwZG 2005","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 54","ref_norm":"54","n":1},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 51","ref_norm":"51","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/UebrigeSenate/KartS/2006/KVR__16-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/UebrigeSenate/KartS/2006/KVR__16-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-06-19/kvr-16-06","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/UebrigeSenate/KartS/2006/KVR__16-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 21:46:49.132792+00:00"}}