{"status":"available","doknr":"BGH-UebrigeSenate/KartS/2005/KZR___9-05","ecli":null,"court":"BGH","senate":"Kartellsenat","decided":"2006-02-07","aktenzeichen":"KZR 9/05","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nKZR 9/05 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nVerkündet am: \n7. Februar 2006 \nWalz \nJustizamtsinspektor \nals Urkundsbeamter \nder Geschäftsstelle \n\nDer Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-\n\nlung vom 7. Februar 2006 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs \n\nProf. Dr. Hirsch und die Richter Ball, Prof. Dr. Bornkamm, Prof. Dr. Meier-Beck \n\nund Dr. Strohn \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 2. Zivilsenats \n\ndes Oberlandesgerichts Stuttgart vom 17. Februar 2005 aufgeho-\n\nben. \n\nDer Rechtsstreit wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, \n\nauch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zu-\n\nrückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDie Klägerin beliefert Privat- und Gewerbekunden mit elektrischer Ener-\n\ngie. Dazu nutzt sie seit dem 1. August 2002 im Netzgebiet der Beklagten, einer \n\nTochtergesellschaft \n\nder \n\nE. AG, \n\nderen \n\nregiona- \n\nles Stromnetz. Zu einer Einigung der Parteien über das von der Klägerin zu \n\nzahlende Durchleitungsentgelt kam es nicht; einen ihr von der Beklagten unter-\n\nbreiteten Rahmenvertrag unterzeichnete die Klägerin nicht. Mit der Begrün-\n\ndung, sie könne die Angemessenheit der verlangten Entgelte derzeit noch nicht \n\nabschließend beurteilen, zahlte die Klägerin zunächst nur 70 % der von der Be-\n\nklagten geforderten Beträge (6,23, später 5,96 Cent/kWh sowie einen Mess- \n\nund Verrechnungspreis von 28 € p.a. für Eintarifzähler für Kunden ohne regi-\n\nstrierende Leistungsmessung), später unter Vorbehalt den vollen Betrag. \n\nDie Klägerin hält beide geforderten Entgelte für überhöht und für den \n\nMissbrauch einer marktbeherrschenden Stellung. \n\nSie hat beantragt, das jeweilige billige Entgelt gerichtlich für die Zeit vom \n\n1. August 2002 bis zum 31. Dezember 2004 zu bestimmen, hilfsweise festzu-\n\nstellen, dass der Beklagten kein Netznutzungsentgelt zusteht, das 50 % der bis \n\nzum 31. Dezember 2003 berechneten 6,23 Cent/kWh und 50 % der 2004 be-\n\nrechneten 5,96 Cent/kWh übersteigt, und kein Mess- und Verrechnungspreis für \n\nEintarifzähler, der mehr als 15,33 € p.a. beträgt. \n\nDas Landgericht hat die Klage abgewiesen; die Berufung ist ohne Erfolg \n\ngeblieben (OLG Stuttgart ZNER 2005, 71). \n\nMit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Kläge-\n\nrin ihre zweitinstanzlichen Anträge weiter. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie zulässige Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur \n\nZurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. \n\nI. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie \n\nfolgt begründet: Ein Anspruch nach § 315 Abs. 3 BGB stehe der Klägerin nicht \n\nzu. Zwar möge der Klägerin darin beizutreten sein, dass die Unbilligkeit einer \n\n2 \n\n3 \n\n4 \n\n5 \n\n6 \n\n7 \n\nLeistungsbestimmung auch durch (Gestaltungs-)Klage geltend gemacht werden \n\nkönne. Die Parteien hätten jedoch kein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht \n\nder Beklagten vereinbart. Soweit nach höchstrichterlicher Rechtsprechung \n\nTarife eines Energieversorgungsunternehmens generell der Billigkeitskontrolle \n\nnach § 315 Abs. 3 BGB unterworfen seien, sei diese für die Inanspruchnahme \n\nvon Leistungen der Daseinsvorsorge entwickelte Rechtsprechung nicht auf den \n\nStreit zweier Handelsgesellschaften übertragbar. Auch § 6 Abs. 1 EnWG (a.F.) \n\nhelfe der Klägerin nicht. Denn in erster Instanz sei unstreitig gewesen, dass die \n\nBeklagte bei der Tariferhebung dem Regelwerk der Verbändevereinbarung \n\nStrom II plus folge; soweit die Klägerin dies in der Berufungsinstanz bestreite, \n\nkönne sie damit nicht gehört werden. Nach § 6 Abs. 1 Satz 5 EnWG a.F. werde \n\ndamit vermutet, dass die Tarife der Beklagten guter fachlicher Praxis entsprä-\n\nchen. Unbeschadet der gesetzlichen Befristung dieser Vermutung auf die Zeit \n\nbis zum 31. Dezember 2003 habe die gesetzliche Wertung an ihrem Aussage-\n\ngehalt in der Sache nichts verloren, weshalb auch nach dem 31. Dezember \n\n2003 davon auszugehen sei, dass der Verbändevereinbarung Strom II plus ent-\n\nsprechende Entgelte im Ansatz nicht beanstandungswürdig seien. Entspreche \n\naber das Tarifwerk der Beklagten guter fachlicher Praxis, könne es auch keine \n\nPreisüberhöhung verkörpern, die Ausdruck einer missbräuchlichen Ausnutzung \n\neiner marktbeherrschenden Stellung sei. \n\n8 \n\n9 \n\nII. Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung in \n\nentscheidenden Punkten nicht stand. \n\n1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts findet auf die Be-\n\nstimmung des Netznutzungsentgelts durch die Beklagte die Vorschrift des \n\n§ 315 BGB Anwendung. \n\n10 \n\nZwar ist seine tatrichterliche Feststellung nicht zu beanstanden, dass \n\nsich die Parteien nicht auf ein Leistungsbestimmungsrecht der Beklagten geei-\n\nnigt hätten. Das Berufungsgericht hat dies daraus hergeleitet, dass die Klägerin \n\nden ihr unterbreiteten Lieferantenrahmenvertrag mit der Begründung nicht un-\n\nterzeichnet hat, sie könne die Angemessenheit der verlangten Entgelte derzeit \n\nnicht abschließend beurteilen. Dabei handelt es sich um ein mögliches und da-\n\nher revisionsrechtlich hinzunehmendes Verständnis der Erklärungen und des \n\nVerhaltens der Parteien bei Aufnahme der Netznutzung durch die Klägerin; \n\nauch die Revision wendet sich hiergegen nicht. \n\n11 \n\nDas Berufungsgericht geht jedoch gleichwohl stillschweigend davon aus, \n\ndass zwischen den Parteien ein Netznutzungsvertrag zustande gekommen ist, \n\naufgrund dessen die Beklagte ein Entgelt für die Netznutzung sowie für Mess- \n\nund Verrechnungsleistungen beanspruchen kann. Auch das lässt keinen \n\nRechtsfehler erkennen und entspricht der übereinstimmenden Auffassung der \n\nParteien. \n\n12 \n\nZwar ist im Zweifel ein Vertrag über eine entgeltliche Leistung nicht ge-\n\nschlossen, solange sich die Parteien nicht über das Entgelt oder die Art und \n\nWeise seiner Bestimmung geeinigt haben (§ 154 Abs. 1 BGB). Bei Netznut-\n\nzungsverträgen entspricht es jedoch regelmäßiger Übung der Vertragsparteien, \n\ndie Netznutzung durch ein einseitig bestimmtes Entgelt abzugelten, das der \n\nNetzbetreiber nach Art eines Tarifs zu bestimmten Zeitpunkten festlegt und das \n\n- schon zur Vermeidung einer sachlich nicht zu rechtfertigenden Ungleichbe-\n\nhandlung - für eine bestimmte Zeitdauer sämtlichen Vertragsbeziehungen mit \n\ngleichen Nutzungsprofilen unabhängig davon zugrunde liegen soll, wann der \n\nVertrag geschlossen wird. Die Netzbetreiber haben dabei - wie auch die Be-\n\nklagte - jedenfalls in dem hier in Rede stehenden Zeitraum für sich in Anspruch \n\ngenommen, bei der Ermittlung des Entgelts nach den Preisfindungsprinzipien \n\nder Verbändevereinbarung Strom II plus zu verfahren und verfahren zu dürfen, \n\nwas voraussetzt, dass das Entgelt von ihnen als denjenigen festgesetzt wird, \n\ndenen die nach der Verbändevereinbarung maßgeblichen betriebswirtschaftli-\n\nchen Grundlagen der Preisfindung zugänglich sind. Ein solches Preisbestim-\n\nmungsrecht wird andererseits auch den Interessen des Netznutzers gerecht, da \n\ndie einseitige Preisbestimmung an den Maßstab der Billigkeit gebunden ist. \n\nAuch im Streitfall hat die Klägerin ein Preisbestimmungsrecht der Beklagten \n\nnicht grundsätzlich abgelehnt, sondern lediglich die Angemessenheit der kon-\n\nkret verlangten Entgelte in Zweifel gezogen. Bei dieser Sachlage ist die Lücke, \n\ndie der Vertrag hinsichtlich der Regelung des Netznutzungsentgelts aufweist, \n\ndurch die Anwendung des § 315 BGB zu schließen. Ein Preisbestimmungsrecht \n\nder Beklagten nach dieser Vorschrift entspricht dem beiderseitigen Partei-\n\ninteresse und mutmaßlichen Willen und kann daher als das hierzu am besten \n\ngeeignete gesetzliche Regelungsmodell zur Ausfüllung der Lücke dienen, die \n\nder Vertrag hinsichtlich der Regelung des Netznutzungsentgelts aufweist (vgl. \n\nBGHZ 41, 271, 276 - Werkmilchabzug; BGH, Urt. v. 19.1.1983 - VIII ZR 81/82, \n\nNJW 1983, 1777). \n\n13 \n\nDer Anwendung der Vorschrift steht auch nicht entgegen, dass die Be-\n\nklagte wie jeder Netzbetreiber der Klägerin ihr Netz zu Bedingungen zur Verfü-\n\ngung zu stellen hatte, die nicht ungünstiger sind, als sie von ihr in vergleichba-\n\nren Fällen für Leistungen innerhalb ihres Unternehmens oder gegenüber ver-\n\nbundenen oder assoziierten Unternehmen tatsächlich oder kalkulatorisch in \n\nRechnung gestellt werden (§ 6 Abs. 1 EnWG i.d.F. vom 26.8.1998) und seit \n\ndem 24. Mai 2003 zudem von Gesetzes wegen guter fachlicher Praxis zu ent-\n\nsprechen hatten (§ 6 Abs. 1 EnWG i.d.F. vom 20.5.2003). Hierdurch wird der \n\nallgemeine Maßstab des billigen Ermessens, den § 315 Abs. 1 BGB vorsieht, \n\nnicht ausgeschlossen, sondern vielmehr konkretisiert (BGH, Urt. v. 18.10.2005 \n\n- KZR 36/04, WRP 2006, 253, Tz. 12 f. - Stromnetznutzungsentgelt I, für BGHZ \n\nvorgesehen). \n\n14 \n\n2. Das Berufungsgericht hätte daher prüfen müssen, ob die Entgeltbe-\n\nstimmung der Beklagten in diesem Sinne billigem Ermessen entspricht, da sie \n\nnach § 315 Abs. 3 BGB nur dann für die Klägerin verbindlich ist. Die Annahme \n\ndes Berufungsgerichts, dieser Prüfung auch deshalb enthoben zu sein, weil in \n\nerster Instanz unstreitig gewesen sei und in zweiter Instanz von der Klägerin \n\nnicht mehr bestritten werden könne, dass die Beklagte das Netznutzungsentgelt \n\nnach den Preisfindungsprinzipien der Anlage 3 zur Verbändevereinbarung \n\nStrom II plus ermittle, und damit vermutet werde, dass das Netznutzungsentgelt \n\nguter fachlicher Praxis entspreche, ist in mehrfacher Hinsicht von Rechtsfehlern \n\nbeeinflusst. \n\n15 \n\na) Zu Unrecht hat sich das Berufungsgericht an die tatbestandliche Fest-\n\nstellung des Landgerichts gebunden gesehen, die Beklagte habe ihre Preise \n\nnach der Verbändevereinbarung Strom II plus gebildet. Eine solche bindende \n\nFeststellung enthält das erstinstanzliche Urteil schon deshalb nicht, weil es in-\n\nsoweit widersprüchlich ist. \n\n16 \n\nZwar heißt es im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils, nach dem \n\nVorbringen der Klägerin berechne die Beklagte das Netznutzungsentgelt und \n\ndas Entgelt für die Mess- und Verrechnungsdienstleistungen unzulässig und \n\nunzutreffend auf der Grundlage der Verbändevereinbarung. Bereits die Qualifi-\n\nkation dieser Berechnung als \"unzutreffend\" lässt jedoch das Verständnis zu, \n\ndie Verbändevereinbarung sei nicht richtig angewandt worden. Zudem enthal-\n\nten die Entscheidungsgründe die materiell einen Teil des Tatbestands darstel-\n\nlende Bemerkung, von der Klägerin sei von Anfang an in Unkenntnis der Kalku-\n\nlationsgrundlagen der Beklagten in Zweifel gezogen worden, ob die Preisfin-\n\ndungsprinzipien der Verbändevereinbarung von der Beklagten richtig ange-\n\nwandt worden seien. \n\n17 \n\nb) Auch aus den vom Berufungsgericht ausgewerteten erstinstanzlichen \n\nSchriftsätzen der Klägerin ergibt sich nicht, dass sie die Beachtung der Preis-\n\nfindungsprinzipien der Verbändevereinbarung Strom II plus durch die Beklagte \n\neingeräumt hätte. Wie im Berufungsurteil ausgeführt, hat die Klägerin dies viel-\n\nmehr in Abrede gestellt, mag dies auch, wie das Berufungsgericht meint, \"ver-\n\neinzelt\" geblieben sein. \n\n18 \n\nc) Im Übrigen konnte die (richtige) Anwendung der Preisfindungsprinzi-\n\npien der Verbändevereinbarung Strom II plus auch deshalb in erster Instanz \n\nnicht \"unstreitig\" sein, weil es sich hierbei nicht um eine Tatsache, sondern um \n\neine - betriebswirtschaftliche Sachkunde erfordernde - rechtliche Wertung han-\n\ndelt (BGH WRP 2006, 253, Tz. 18 - Stromnetznutzungsentgelt I). Dass die Be-\n\nklagte indessen Vortrag etwa zu den Einzelheiten der kalkulatorischen Kosten- \n\nund Erlösrechnung gehalten hätte, den die Klägerin hätte unstreitig stellen kön-\n\nnen (und der sodann die Wertung hätte erlauben können, dass die Beklagte \n\ndas Netznutzungsentgelt in Übereinstimmung mit den Preisfindungsprinzipien \n\nder Anlage 3 zur Verbändevereinbarung Strom II plus ermittelt), ist dem \n\nerstinstanzlichen Urteil - und auch dem Berufungsurteil - nicht zu entnehmen \n\nund wird auch von der Revisionserwiderung nicht aufgezeigt. \n\n19 \n\nd) Das Berufungsgericht war der Überprüfung des Entgelts am - durch \n\n§ 6 Abs. 1 EnWG konkretisierten - Maßstab des § 315 Abs. 3 BGB auch nicht \n\ndeshalb enthoben, weil die Klägerin zur Unbilligkeit nicht hinreichend vorgetra-\n\ngen hätte. Denn nicht die andere Vertragspartei hat die Unbilligkeit der Leis-\n\ntungsbestimmung darzulegen; vielmehr hat derjenige, dem das Leistungsbe-\n\nstimmungsrecht eingeräumt ist und der typischerweise auch allein dazu in der \n\nLage ist, die Billigkeit seiner Bestimmung darzutun (BGH, Urt. v. 30.4.2003 \n\n- VIII ZR 279/02, NJW 2003, 3131, 3132). Zahlt die andere Vertragspartei - wie \n\nhier die Klägerin - nur unter Vorbehalt, gilt dies auch im Rückforderungsprozess \n\n(BGH, Urt. v. 5.7.2005 - X ZR 60/04, NJW 2005, 2919, 2922; BGH WRP 2006, \n\n253, Tz. 19 - Stromnetznutzungsentgelt I). \n\n20 \n\nIII. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben. Da der Rechtsstreit nicht \n\nzur Endentscheidung durch den Senat reif ist, ist die Sache zu neuer Verhand-\n\nlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Für das \n\nweitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: \n\n21 \n\n1. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung bestehen keine \n\nBedenken gegen die hinreichende Bestimmtheit des Klageantrags (§ 253 \n\nAbs. 2 Nr. 2 ZPO). Entspricht die Leistungsbestimmung durch die Beklagte, wie \n\nvon der Klägerin geltend gemacht, nicht der Billigkeit, wird die Bestimmung \n\ndurch Urteil getroffen (§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB). Erst mit der Rechtskraft die-\n\nses Gestaltungsurteils wird die Forderung fällig (BGH, Urt. v. 24.11.1995 \n\n- V ZR 174/94, NJW 1996, 1054, 1056; BGH NJW 2005, 2919, 2920). Da die \n\nDarlegungslast für die Angemessenheit des Entgelts bei der Beklagten liegt, \n\nkann von der Klägerin nicht erwartet werden, dass sie ein bestimmtes Ergebnis \n\nder Leistungsbestimmung in ihrem Antrag vorwegnimmt. \n\n22 \n\n2. In der Sache muss zunächst die Beklagte Gelegenheit erhalten, zur \n\nAngemessenheit ihrer Tarife vorzutragen. Denn die Vorinstanzen hatten nach \n\nihrem Rechtsstandpunkt keine Veranlassung, die Beklagte auf ihre Darlegungs-\n\nlast hinzuweisen. \n\n23 \n\n3. Sollte das Berufungsgericht feststellen, dass die Beklagte der Ermitt-\n\nlung der von ihr verlangten Preise die Preisfindungsprinzipien der Anlage 3 zur \n\nVerbändevereinbarung Strom II plus zugrunde gelegt hat, wird es zu beachten \n\nhaben, dass die Preisfindungsprinzipien, die die Erfordernisse guter fachlicher \n\nPraxis im Sinne des § 6 Abs. 1 Satz 1 EnWG a.F. konkretisieren sollen, ihrer-\n\nseits im Lichte der Zielsetzung des § 6 Abs. 1 Satz 4 EnWG a.F. auszulegen \n\nund anzuwenden sind, und sich bei der Anwendung erforderlichenfalls sachver-\n\nständiger Hilfe bedienen müssen. Da nach § 6 Abs. 1 Satz 5 EnWG a.F. die \n\nVermutungswirkung zugunsten guter fachlicher Praxis entfällt, wenn die An-\n\nwendung der Verbändevereinbarung insgesamt oder die Anwendung einzelner \n\nRegelungen der Vereinbarung nicht geeignet ist, wirksamen Wettbewerb zu \n\ngewährleisten, kann ferner keine Rede davon sein, dass der Gesetzgeber, wie \n\ndas Berufungsgericht meint, der Verbändevereinbarung ein \"Richtigkeitstestat\" \n\nausgestellt hätte. Vielmehr wird sich das Berufungsgericht mit den von der Klä-\n\ngerin vorgetragenen Einwendungen gegen die Eignung bestimmter Bestandtei-\n\nle der Preisfindungsprinzipien zur Gewährleistung wirksamen Wettbewerbs \n\nauseinandersetzen müssen. Schließlich wird das Berufungsgericht zu beachten \n\nhaben, dass nach § 6 Abs. 1 Satz 5 EnWG a.F. nur bis zum 31. Dezember \n\n2003 bei Einhaltung der Verbändevereinbarung die Erfüllung der Bedingungen \n\nguter fachlicher Praxis vermutet wurde (BGH WRP 2006, 253, Tz. 25 ff. \n\n- Stromnetznutzungsentgelt I). \n\n24 \n\n4. Soweit in die Prüfung am Maßstab des § 6 Abs. 1 EnWG a.F. nicht be-\n\nreits alle kartellrechtlich relevanten Gesichtspunkte einfließen sollten, wird \n\nschließlich der Einwand der Klägerin zu erörtern sein, die Beklagte habe die \n\nmarktbeherrschende Stellung missbraucht, die sie als Netzbetreiber innehat. \n\nDenn nach § 6 Abs. 1 Satz 6 EnWG a.F. bleiben § 19 Abs. 4 und § 20 Abs. 1 \n\nund 2 GWB unberührt; die kartellrechtliche Prüfung ist daher von der energie-\n\nwirtschaftsrechtlichen grundsätzlich unabhängig (BGHZ 156, 379, 387 - Strom \n\nund Telefon I; BGH, Beschl. v. 28.6.2005 - KVR 17/04, WuW/E DE-R 1513, \n\n1514 - Stadtwerke Mainz). Erst recht bleibt - entgegen der Auffassung des \n\nBerufungsgerichts - Art. 82 EG unberührt, dessen Anwendungsbereich nicht zur \n\nDisposition des nationalen Gesetzgebers steht. \n\nHirsch \n\nBall \n\nBornkamm \n\nMeier-Beck \n\nStrohn \n\nVorinstanzen: \n\nLG Stuttgart, Entscheidung vom 10.02.2004 - 41 O 38/03 KfH - \n\nOLG Stuttgart, Entscheidung vom 17.02.2005 - 2 U 83/04 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/UebrigeSenate/KartS/2005/KZR___9-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-02-07/kzr-9-05","cited_norms":[{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 6","ref_norm":"6","n":11},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 315","ref_norm":"315","n":8},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 253","ref_norm":"253","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/UebrigeSenate/KartS/2005/KZR___9-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/UebrigeSenate/KartS/2005/KZR___9-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-02-07/kzr-9-05","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/UebrigeSenate/KartS/2005/KZR___9-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 20:21:01.676238+00:00"}}