{"status":"available","doknr":"BGH-UebrigeSenate/KartS/2005/KVR___5-05","ecli":null,"court":"BGH","senate":"Kartellsenat","decided":"2006-02-07","aktenzeichen":"KVR 5/05","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"Verkündet am: 7. Februar 2006 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle DB Regio/üstra GWB § 19 Abs. 2, § 36 Abs. 1, § 40 Abs. 3; AEG § 12 Abs. 7; PBefG § 8 Abs. 3 a) Die Kontrolle eines Zusammenschlusses zwischen Unternehmen, die Ver- kehrsleistungen im Bereich des Schienenpersonennahverkehrs oder des öf- fentlichen Straßenpersonennahverkehrs erbringen, wird weder durch die Freistellung von Nahverkehrskooperationen vom Kartellverbot noch dadurch ausgeschlossen, dass die Erbringung von Verkehrsleistungen im Linienver- kehr einer öffentlich-rechtlichen Genehmigung bedarf und gegebenenfalls auch in den Formen des öffentlichen Rechts auferlegt oder vertraglich verge- ben werden kann. b) In den für die Zusammenschlusskontrolle sachlich relevanten Markt, auf dem die Verkehrsunternehmen diejenigen Leistungen anbieten, die zur Sicherstel- lung einer ausreichenden Bedienung der Bevölkerung mit Verkehrsleistun- gen im öffentlichen Personennahverkehr benötigt werden, sind neben den aufgrund einer Ausschreibung oder freihändig vergebenen oder auferlegten gemeinwirtschaftlichen Verkehrsleistungen auch diejenigen Verkehrsleistun- gen einzubeziehen, um die die Verkehrsunternehmen durch Beantragung einer Linienverkehrsgenehmigung für einen eigenwirtschaftlichen Verkehr konkurrieren können. c) Ein Zusammenschluss kann unter Bedingungen und Auflagen freigegeben werden, wenn die rechtlichen und tatsächlichen Wirkungen der Nebenbe- stimmungen hinreichend wirksam und nachhaltig sind, um als strukturelle Bedingungen wirksamen Wettbewerbs eine infolge des Zusammenschlusses zu erwartende Verschlechterung der Wettbewerbsbedingungen zu verhin- dern oder zu kompensieren.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nKVR 5/05 \n\nBESCHLUSS \n\nin dem Kartellverwaltungsverfahren \n\nNachschlagewerk: ja \nja \nBGHZ: \nja \nBGHR: \n\nVerkündet am: \n7. Februar 2006 \nWalz \nJustizamtsinspektor \nals Urkundsbeamter \nder Geschäftsstelle \n\nDB Regio/üstra \n\nGWB § 19 Abs. 2, § 36 Abs. 1, § 40 Abs. 3; AEG § 12 Abs. 7; PBefG § 8 Abs. 3 \n\na) Die Kontrolle eines Zusammenschlusses zwischen Unternehmen, die Ver-\nkehrsleistungen im Bereich des Schienenpersonennahverkehrs oder des öf-\nfentlichen Straßenpersonennahverkehrs erbringen, wird weder durch die \nFreistellung von Nahverkehrskooperationen vom Kartellverbot noch dadurch \nausgeschlossen, dass die Erbringung von Verkehrsleistungen im Linienver-\nkehr einer öffentlich-rechtlichen Genehmigung bedarf und gegebenenfalls \nauch in den Formen des öffentlichen Rechts auferlegt oder vertraglich verge-\nben werden kann. \n\nb) In den für die Zusammenschlusskontrolle sachlich relevanten Markt, auf dem \ndie Verkehrsunternehmen diejenigen Leistungen anbieten, die zur Sicherstel-\nlung einer ausreichenden Bedienung der Bevölkerung mit Verkehrsleistun-\ngen im öffentlichen Personennahverkehr benötigt werden, sind neben den \naufgrund einer Ausschreibung oder freihändig vergebenen oder auferlegten \ngemeinwirtschaftlichen Verkehrsleistungen auch diejenigen Verkehrsleistun-\ngen einzubeziehen, um die die Verkehrsunternehmen durch Beantragung \neiner Linienverkehrsgenehmigung für einen eigenwirtschaftlichen Verkehr \nkonkurrieren können. \n\nc) Ein Zusammenschluss kann unter Bedingungen und Auflagen freigegeben \nwerden, wenn die rechtlichen und tatsächlichen Wirkungen der Nebenbe-\nstimmungen hinreichend wirksam und nachhaltig sind, um als strukturelle \nBedingungen wirksamen Wettbewerbs eine infolge des Zusammenschlusses \nzu erwartende Verschlechterung der Wettbewerbsbedingungen zu verhin-\ndern oder zu kompensieren. \n\nBGH, Beschluss vom 7. Februar 2006 - KVR 5/05 - OLG Düsseldorf \n\nDer Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-\n\nlung vom 8. November 2005 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs \n\nProf. Dr. Hirsch und die Richter Ball, Prof. Dr. Bornkamm, Prof. Dr. Meier-Beck \n\nund Dr. Strohn \n\nbeschlossen: \n\nAuf die Rechtsbeschwerden des Bundeskartellamts und der Bei-\n\ngeladenen zu 1 wird der Beschluss des 1. Kartellsenats des Ober-\n\nlandesgerichts Düsseldorf vom 22. Dezember 2004 im Kosten-\n\nausspruch und insoweit aufgehoben, als auf die Beschwerde der \n\nBeteiligten zu 1 bis 6 der Beschluss des Bundeskartellamts vom \n\n2. Dezember 2003 im Umfang der Nebenbestimmungen zu I.1 \n\nbis 6 aufgehoben worden ist. \n\nAuf die Rechtsbeschwerde der Beigeladenen zu 1 wird der ange-\n\nfochtene Beschluss ferner auch insoweit aufgehoben, als die Be-\n\nschwerde der Beigeladenen zu 1 gegen den Beschluss des Bun-\n\ndeskartellamts zurückgewiesen worden ist. \n\nDie weitergehende Rechtsbeschwerde des Bundeskartellamts \n\nwird verworfen. \n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung \n\nund Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerde-\n\nverfahrens, an das Beschwerdegericht zurückverwiesen. \n\nGründe: \n\nA. \n\n1 \n\nDie Beteiligte zu 2 (DB Regio AG, im Folgenden: DB Regio), die zum \n\n2 \n\n3 \n\nKonzern der Beteiligten zu 1 (Deutsche Bahn AG) gehört, bietet flächende-\n\nckend in Deutschland Verkehrsleistungen im öffentlichen Schienenpersonen-\n\nnahverkehr (SPNV) an. Im Großraum Hannover betreibt sie mehrere S-Bahn-\n\nLinien sowie den gesamten restlichen SPNV-Verkehr. DB Regio ist darüber \n\nhinaus mit insgesamt 23 Regionalbusgesellschaften im öffentlichen Straßen-\n\npersonennahverkehr (ÖSPV) tätig; zu diesen Regionalbusgesellschaften zählt \n\nauch die Beteiligte zu 6, die im Wesentlichen im Südosten Niedersachsens \n\nÖSPV-Verkehrsleistungen erbringt. \n\nDie Beteiligte zu 3 ist im Bank- und Finanzgeschäft sowie über Tochter-\n\nunternehmen im Immobiliengeschäft tätig. \n\nDie Beteiligte zu 4 (üstra Hannoversche Verkehrsbetriebe AG, im Fol-\n\ngenden: üstra) betreibt im Großraum Hannover Straßenbahn- und Buslinien im \n\nÖSPV. Mehrheitsgesellschafterin der üstra ist die Versorgungs- und Verkehrs-\n\ngesellschaft Hannover mbH (VVG), die wiederum im Anteilsbesitz der Stadt \n\nHannover \n\n(80,49 %) und des Kommunalverbandes \"Region Hannover\" \n\n(19,51 %) steht. Üstra hält sämtliche Geschäftsanteile an der Beteiligten zu 5 \n\n(üstra intalliance AG; im Folgenden: üstra intalliance), die als Holdinggesell-\n\nschaft die Gesellschafterrechte in zahlreichen Verkehrsunternehmen ausübt, \n\ndie sich - teils mit eigenen Linienverkehrsgenehmigungen, teils als Subunter-\n\nnehmer - im ÖSPV betätigen. \n\n4 \n\nDB Regio beabsichtigt, von üstra einen Geschäftsanteil von 40 % an \n\nüstra intalliance zu erwerben. Einen weiteren Gesellschaftsanteil von 20 % des \n\nStammkapitals der üstra intalliance soll die Beteiligte zu 3 erhalten, wobei deren \n\n(Finanz-)Beteiligung an der üstra intalliance allerdings spätestens nach dem \n\n30. Juni 2008 entweder auf DB Regio oder üstra übergehen soll. Als Gegenleis-\n\ntung für den Anteilserwerb soll DB Regio sämtliche Geschäftsanteile an der Be-\n\nteiligten zu 6 in die üstra intalliance einbringen. Darüber hinaus ist vorgesehen, \n\ndaß üstra intalliance von DB Regio und üstra als Subunternehmerin mit der \n\n(überwiegenden oder vollständigen) Erbringung ihrer Verkehrsleistungen im \n\nRaum Hannover beauftragt wird. Im Zusammenhang mit der Fusion soll zwi-\n\nschen DB Regio und üstra zudem ein Konsortialvertrag mit einer Laufzeit bis \n\nzum 31. Dezember 2025 abgeschlossen werden. Nach § 1 dieses Vertrages ist \n\nZweck des Zusammenschlussvorhabens, mit üstra intalliance ein wettbewerbs-\n\nfähiges und integriertes Nahverkehrskonzept anzubieten, um deren Marktposi-\n\ntion in den bisher bedienten Verkehrsgebieten zu festigen und in geeigneten \n\nFällen auszubauen. Gemäß § 5 Nr. 1 des Konsortialvertrages liegt die unter-\n\nnehmerische Führung der üstra intalliance gemeinsam bei DB Regio und üstra. \n\n5 \n\nDas Bundeskartellamt hat - unter dem Vorbehalt des Widerrufs - das Zu-\n\nsammenschlussvorhaben unter den nachfolgenden auflösenden Bedingungen \n\nzu 1 bis 4 und der Auflage zu 5 freigegeben (WuW/E DE-V 891). \n\n1. Die Körperschaft des öffentlichen Rechts \"Region Hannover\" \nbzw. der oder die Rechtsträger, die für die Region Hannover \ndie Funktion eines Aufgabenträgers im Öffentlichen Perso-\nnennahverkehr nach dem PBefG wahrnehmen, vergeben \nsämtliche Bus-Verkehrsleistungen, die derzeit von der Betei-\nligten zu 4 (üstra) auf der Grundlage der aktuell mit einer \nLaufzeit bis zum 31. Dezember 2009 ausgestatteten Linien-\nverkehrsgenehmigungen erbracht werden, nicht im Wettbe-\n\nwerb. Der Eintritt dieser auflösenden Bedingung ist nur dann \nausgeschlossen, wenn mit Wirkung zum 1. Januar 2010 min-\ndestens 50 % der bezeichneten Verkehrsleistungen und die \nrestlichen Verkehrsleistungen gegebenenfalls stufenweise bis \nspätestens mit Wirkung zum 1. Januar 2013 im Wettbewerb \nvergeben werden. Dabei ist der Zeitpunkt der wettbewerbli-\nchen Vergabe jeweils so zu wählen, dass das Verkehrsunter-\nnehmen, dem der Zuschlag erteilt wird, den Betrieb spätes-\ntens zu den angegebenen Zeitpunkten aufnehmen kann. Die \nVergabe im Wettbewerb erfolgt europaweit in Anwendung des \n2. Abschnitts der Verdingungsordnung für Leistungen, Teil A \n(VOL/A) oder einer entsprechenden Nachfolgeregelung. Eine \nentsprechende Vergabe im Wettbewerb zu einem früheren \nZeitpunkt aufgrund anderer rechtlicher Vorgaben oder die \nErbringung der Verkehrsleistungen durch den zuständigen \nAufgabenträger im Rahmen des rechtlich Zulässigen stehen \ndem Eintritt der auflösenden Bedingung entgegen. \n\n2. Die Körperschaft des öffentlichen Rechts \"Region Hannover\" \nbzw. der oder die Rechtsträger, die für die Region Hannover \ndie Funktion eines Aufgabenträgers im Öffentlichen Perso-\nnennahverkehr nach dem AEG wahrnehmen, vergeben sämt-\nliche Verkehrsleistungen, die derzeit von der DB Regio auf der \nGrundlage des aktuell bis zum Ablauf des Fahrplanjahres \n2006 befristeten Verkehrsvertrages erbracht werden, nicht im \nWettbewerb. Der Eintritt dieser auflösenden Bedingung ist nur \ndann ausgeschlossen, wenn mit Wirkung zum 1. Januar 2007 \nmindestens 30 % der Verkehrsleistungen und die restlichen \nVerkehrsleistungen gegebenenfalls stufenweise spätestens \nmit Wirkung zum 1. Januar 2013 im Wettbewerb vergeben \nwerden. Der Zeitpunkt der wettbewerblichen Vergabe ist je-\nweils so zu wählen, dass das Verkehrsunternehmen, dem der \nZuschlag erteilt wird, den Betrieb spätestens zu den angege-\nbenen Zeitpunkten aufnehmen kann. Die Vergabe erfolgt \neuropaweit in Anwendung des 2. Abschnitts der Verdingungs-\nordnung für Leistungen, Teil A (VOL/A) oder einer entspre-\nchenden Nachfolgeregelung. Eine entsprechende Vergabe im \nWettbewerb zu einem früheren Zeitpunkt aufgrund anderer \nrechtlicher Vorgaben oder die Erbringung der Verkehrsleistun-\ngen durch den zuständigen Aufgabenträger im Rahmen des \n\nrechtlich Zulässigen stehen dem Eintritt der auflösenden Be-\ndingung entgegen. \n\n3. Die Beteiligten zu 1 bis 6 (einschließlich der mit ihnen gemäß \n§ 36 Abs. 2 GWB verbundenen Unternehmen) unterlassen es, \nim Rahmen des rechtlich Möglichen sicherzustellen, dass der \nErbringung der in Ziffer 1 und 2 bezeichneten Verkehrsleis-\ntungen durch den oder die bei der wettbewerblichen Vergabe \nobsiegenden Bieter keine Genehmigungsrechte oder vertrag-\nlich vereinbarte Rechte der Beteiligten entgegenstehen. Der \nEintritt dieser auflösenden Bedingung ist insbesondere nur \ndann ausgeschlossen, wenn die Beteiligten für den Zeitraum \nnach Auslaufen der aktuellen Linienverkehrsgenehmigungen \nim Hinblick auf die jeweils betroffenen Verkehrsleistungen \nnach Ziffer 1 darauf verzichten, Anträge auf die (Wieder-)Ertei-\nlung eigenwirtschaftlicher Linienverkehrsgenehmigungen ge-\nmäß § 9 Abs. 1 Nr. 3 in Verbindung mit § 13 PBefG zu stellen \nsowie nach Auslaufen des aktuellen Verkehrsvertrages im \nHinblick auf die jeweils betroffenen Verkehrsleistungen nach \nZiffer 2 darauf verzichten, freihändig vergebene Verkehrsver-\nträge abzuschließen. Das Recht der Beteiligten zu 1 bis 6, \nsich an den wettbewerblichen Vergabeverfahren gemäß Zif-\nfer 1 und 2 zu beteiligen, bleibt unberührt. \n\n4. Die Beteiligten zu 1 bis 6 (einschließlich der mit ihnen gemäß \n§ 36 Abs. 2 GWB verbundenen Unternehmen) verweigern die \ndiskriminierungsfreie Benutzung der für die Durchführung der \nin Ziffer 1 und 2 bezeichneten Verkehrsleistungen erforderli-\nchen Infrastruktureinrichtungen, insbesondere der Schienen-\nwege, Betriebshöfe und Wartungs- und Reparatureinrichtun-\ngen, durch den im wettbewerblichen Vergabeverfahren obsie-\ngenden Bieter. Die Region Hannover bzw. der oder die \nRechtsträger in der Funktion eines öffentlichen Aufgabenträ-\ngers für das Gebiet der Region Hannover können in rechtlich \nzulässigem Umfang in den Vergabebedingungen die Verpflich-\ntung des Bieters vorsehen, bestimmte Personal- und Be-\ntriebsmittel zu übernehmen. \n\n5. Die DB Regio und die üstra unterrichten durch die Übersen-\ndung der vollständigen Verdingungsunterlagen die Beschluss-\n\n6 \n\n7 \n\n8 \n\n9 \n\nabteilung über den Zeitpunkt und die Ausgestaltung der wett-\nbewerblichen Vergabeverfahren gemäß Ziffer 1 und 2. \n\nDas Bundeskartellamt hat außerdem die Gebühren für das streitbefan-\n\ngene und ein vorausgegangenes Fusionskontrollverfahren festgesetzt. \n\nAuf die Beschwerde der Beteiligten hat das Oberlandesgericht Düssel-\n\ndorf die Nebenbestimmungen zu der Freigabeverfügung aufgehoben und die \n\nAnmeldegebühr anderweitig festgesetzt. Die Beschwerde der bundesweit im \n\nÖSPV tätigen Beigeladenen zu 1 (Connex Stadtverkehr GmbH, im Folgenden: \n\nConnex), mit der diese die Untersagung des Zusammenschlussvorhabens be-\n\ngehrt hat, hat das Beschwerdegericht zurückgewiesen (WuW/E DE-R 1397). \n\nHiergegen richten sich die Rechtsbeschwerden des Bundeskartellamts \n\nund der Connex. \n\nB. \n\nDie Rechtsbeschwerde des Bundeskartellamts ist unzulässig, soweit sie \n\nsich gegen die von der angefochtenen Verfügung abweichende Gebührenfest-\n\nsetzung durch das Beschwerdegericht wendet. Denn dieses hat die Rechtsbe-\n\nschwerde nur zugelassen, soweit es den Zusammenschluss freigegeben hat. \n\nDie darin liegende Beschränkung der Zulassung auf die Sachentscheidung (und \n\ndie von ihr abhängige Kostenentscheidung) ist entgegen der Meinung des Bun-\n\ndeskartellamts wirksam. \n\n10 \n\nDie Zulassung der Rechtsbeschwerde kann ebenso wie die Zulassung \n\nder Revision in Zivilsachen wirksam auf einen rechtlich und tatsächlich selb-\n\nständigen Teil des Gesamtstreitstoffs beschränkt werden, über den zulässiger-\n\nweise durch Teil- oder Grundurteil hätte entschieden werden können oder auf \n\nden der Rechtsmittelführer selbst das Rechtsmittel beschränken könnte (BGHZ \n\n101, 276, 278; 111, 158, 166). Danach konnte das Beschwerdegericht seine \n\nEntscheidung über die Höhe der Anmeldegebühr von der Zulassung der \n\nRechtsbeschwerde ausnehmen. Nach § 80 Abs. 2 Satz 1 GWB bestimmt sich \n\ndie Höhe der Gebühren nach dem personellen und sachlichen Aufwand der \n\nKartellbehörde unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung, die der \n\nGegenstand der gebührenpflichtigen Handlung hat. Die Höhe der Anmeldege-\n\nbühr ist damit unabhängig davon, ob der Zusammenschluss untersagt oder (mit \n\noder ohne Nebenbestimmungen) freigegeben wird. \n\n11 \n\nIm Übrigen ist die Rechtsbeschwerde des Bundeskartellamts ebenso zu-\n\nlässig wie die Rechtsbeschwerde der Connex, für deren Beschwerdebefugnis \n\nals Beigeladene es genügt, dass sie als zumindest potentielle Mitbewerberin \n\nder üstra und der DB Regio durch die Freigabeverfügung in ihren wirtschaftli-\n\nchen \n\nInteressen nachteilig betroffen wird \n\n(BGHZ 155, 214 \n\n- HABET/ \n\nLekkerland). Ob Connex, wie die Beteiligten meinen, mit Beschwerde und \n\nRechtsbeschwerde auch oder gar vorrangig das Ziel verfolgt, die Ausschrei-\n\nbungspflichtigkeit von SPNV- und ÖSPV-Leistungen klären zu lassen, ist uner-\n\nheblich. \n\nC. \n\n12 \n\nIn der Sache führen die Rechtsbeschwerden des Bundeskartellamts und \n\nder Connex zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurück-\n\nverweisung der Sache an das Beschwerdegericht. \n\n13 \n\nI. Allerdings hat sich das Beschwerdegericht zu Recht nicht gehindert \n\ngesehen, die Freigabe des Zusammenschlusses unter Bedingungen und Aufla-\n\ngen auf die Beschwerde der Beteiligten auf ihre Rechtmäßigkeit zu überprüfen. \n\nDie Rüge der Rechtsbeschwerden, das Beschwerdegericht habe die Nebenbe-\n\nstimmungen zur Freigabeverfügung schon deshalb nicht aufheben dürfen, weil \n\ndie Beschwerde der Beteiligten gegen die Freigabeverfügung mangels Be-\n\nschwer unzulässig gewesen sei, bleibt ohne Erfolg. \n\n14 \n\nEntgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerden ist der Erklärung der \n\nBeteiligten im Schreiben vom 25. November 2003 an das Bundeskartellamt, sie \n\nmachten sich die vom Bundeskartellamt in Aussicht genommenen Nebenbe-\n\nstimmungen für eine Freigabe \"zu eigen\", jedenfalls nicht mit der gebotenen \n\nEindeutigkeit der Wille der Beteiligten zu entnehmen, ihr ursprüngliches auf \n\neine unbedingte Freigabe gerichtetes Verfahrensbegehren nicht mehr weiter-\n\nverfolgen zu wollen. Da die Beteiligten gleichzeitig bekundet haben, \"an ihrer \n\nvon der Beschlussabteilung abweichenden Rechtsauffassung … fest[zu]halten\", \n\nhat das Beschwerdegericht in der Erklärung zu Recht lediglich die Zustimmung \n\nzu den Nebenbestimmungen als solchen gesehen, gegen die die Beteiligten für \n\nden Fall keine Einwendungen erheben wollten, dass die gesetzlichen Voraus-\n\nsetzungen für eine unbedingte Freigabe - entgegen der Rechtsauffassung der \n\nBeteiligten - nicht vorliegen sollten. \n\n15 \n\nDurch die Nebenbestimmungen sind die Beteiligten entgegen der \n\nRechtsbeschwerde der Connex ohne weiteres auch materiell beschwert. Denn \n\ndas Bundeskartellamt hat das Zusammenschlussvorhaben unter auflösenden \n\nBedingungen freigegeben. Tritt nur eine dieser Bedingungen ein, ist der vollzo-\n\ngene Zusammenschluss aufzulösen; diese rechtliche Möglichkeit beschwert die \n\nZusammenschlussbeteiligten. \n\n16 \n\nII. Das angemeldete Vorhaben unterliegt, wie das Beschwerdegericht \n\nzutreffend angenommen hat, den Vorschriften über die Zusammenschlusskon-\n\ntrolle. \n\n17 \n\n1. Das Beschwerdegericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass \n\ndas Vorhaben nach § 35 Abs. 1 GWB kontrollpflichtig ist, die Voraussetzungen \n\ndes § 35 Abs. 3 GWB nicht vorliegen und ein Zusammenschlusstatbestand \n\nnach § 37 Abs. 1 GWB vorliegt. Zu Unrecht meinen die Beteiligten, die Ver-\n\nkehrsunternehmen erbrächten im SPNV und ÖSPV keine gewerblichen Leis-\n\ntungen im Sinne des § 19 Abs. 2 GWB, weil die Leistungsbeziehungen mit \n\nAusnahme der nach einer Ausschreibung vergebenen Verkehrsleistungen öf-\n\nfentlich-rechtlich geprägt seien und die Anbieter über keinen wettbewerblich \n\nrelevanten Verhaltensspielraum verfügten. \n\n18 \n\nDass die Rechtsbeziehungen zwischen den nach Landesrecht zuständi-\n\ngen Genehmigungsbehörden und den Verkehrsunternehmen öffentlich-recht-\n\nlicher Natur sind, ist für die Qualifikation der Dienstleistungen der Verkehrsun-\n\nternehmen als gewerbliche Leistungen ebenso unerheblich wie die nähere \n\nAusgestaltung der Rechtsbeziehungen zwischen Aufgabenträgern und Ver-\n\nkehrsunternehmen. Die Aufgabenträger haben eine ausreichende Bedienung \n\nder Bevölkerung mit Verkehrsleistungen im ÖPNV als eine Aufgabe der Da-\n\nseinsvorsorge sicherzustellen (§ 1 Abs. 1 RegG). Sie müssen daher dafür sor-\n\ngen, dass Verkehrsmittel im Linienverkehr bereitgestellt werden, die die Ver-\n\nkehrsnachfrage im Stadt-, Vorort- und Regionalverkehr quantitativ und qualitativ \n\nausreichend zu befriedigen geeignet erscheinen (§ 2 Satz 1 RegG) und ähnlich \n\nwie ein Energie- oder Telekommunikationsnetz das Netz bilden, in dem die ein-\n\nzelnen Beförderungsleistungen gegenüber dem Fahrgast erbracht werden. Un-\n\nabhängig davon, ob die im Linienverkehrsnetz erbrachten Leistungen als eigen- \n\noder gemeinwirtschaftliche Verkehrsleistungen erbracht werden und wie sie \n\nvergeben werden, konkurrieren die Verkehrsunternehmen um die Erlangung \n\nder tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen dafür, eine Linie im SPNV \n\noder ÖSPV betreiben zu können, um mit diesem Betrieb - regelmäßig sowohl \n\ndurch Zahlungen des Aufgabenträgers als auch durch Beförderungsentgelte - \n\nGewinn zu erzielen. Dabei bestehen in mehrfacher Hinsicht wettbewerblich re-\n\nlevante Verhaltensspielräume. Bereits die Beförderungsentgelte bedürfen zwar \n\nder Zustimmung der Genehmigungsbehörde; ihre Höhe ist indes zumindest \n\nvom Antrag des Unternehmens nicht unabhängig (§ 12 AEG, § 39 Abs. 2 \n\nPBefG). Vor allem aber kann das Verkehrsunternehmen Einfluss auf das Ver-\n\nkehrsangebot im Einzelnen, dessen Attraktivität, Umfang und Qualität, Effizienz \n\nund Kosten nehmen und damit wiederum sowohl die Kosten-Ertrags-Relation \n\nals auch mittelbar die absolute Höhe seiner Erträge beeinflussen. \n\n19 \n\n2. Ebenso zutreffend ist die eingehend begründete Annahme des Be-\n\nschwerdegerichts, dass die Anwendung der fusionskontrollrechtlichen Bestim-\n\nmungen weder durch § 8 Abs. 3 Satz 7 PBefG (i.d.F. v. 27.4.2002) noch durch \n\n§ 12 Abs. 7 Satz 1 AEG (i.d.F. v. 21.6.2002) ausgeschlossen wird. \n\n20 \n\n§ 8 Abs. 3 PBefG dient der Förderung der Zusammenarbeit von Ver-\n\nkehrsunternehmen im Interesse einer ausreichenden Bedienung der Bevölke-\n\nrung mit Verkehrsleistungen im öffentlichen Personennahverkehr sowie einer \n\nwirtschaftlichen Verkehrsgestaltung. Dazu hat die Genehmigungsbehörde nach \n\n§ 8 Abs. 3 Satz 1 PBefG im Zusammenwirken mit dem Aufgabenträger und mit \n\nden Verkehrsunternehmen für eine Integration der Nahverkehrsbedienung, ins-\n\nbesondere für Verkehrskooperationen, für die Abstimmung oder den Verbund \n\nder Beförderungsentgelte und für die Abstimmung der Fahrpläne zu sorgen, \n\nwobei grundsätzlich ein vom Aufgabenträger beschlossener Nahverkehrsplan \n\nzu berücksichtigen ist (§ 8 Abs. 3 Satz 2 PBefG). Für Vereinbarungen von Ver-\n\nkehrsunternehmen und für Beschlüsse und Empfehlungen von Vereinigungen \n\ndieser Unternehmen gelten die §§ 1 und 22 Abs. 1 GWB 1999 nicht, soweit sie \n\nden Zielen des § 8 Abs. 3 Satz 1 PBefG dienen (§ 8 Abs. 3 Satz 7 PBefG a.F.); \n\nnach der gegenwärtig geltenden Fassung des Gesetzes vom 1. Juli 2005 findet \n\nunter dieser Voraussetzung § 1 GWB 2005 keine Anwendung. Die Nahver-\n\nkehrskooperation nach § 8 Abs. 3 PBefG wird damit vom Kartellverbot und vom \n\nEmpfehlungsverbot des § 22 Abs. 1 GWB 1999 freigestellt, soweit die Koopera-\n\ntion dem gesetzlichen Ziel der Integration der Nahverkehrsbedienung dient. \n\nEinen Ausschluss der Zusammenschlusskontrolle nach den Vorschriften des \n\nGesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen sieht das Personenbeförde-\n\nrungsgesetz hingegen gerade nicht vor, und er ist für die angestrebte Integra-\n\ntion der Nahverkehrsbedienung, anders als eine Kooperation der Verkehrsun-\n\nternehmen, auch nicht erforderlich. Weder der Wortlaut noch der Zweck des \n\nGesetzes lassen daher Raum für das von den Beteiligten für richtig gehaltene \n\nVerständnis des § 8 Abs. 3 Satz 7 PBefG als einer Sonderregelung zu den Vor-\n\nschriften über die Fusionskontrolle. \n\n21 \n\n22 \n\nFür § 12 Abs. 7 AEG gilt Entsprechendes. \n\nIII. Die Annahme des Beschwerdegerichts, von dem Zusammenschluss \n\nsei nicht zu erwarten, dass er eine marktbeherrschende Stellung begründe oder \n\nverstärke, hält der Nachprüfung im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht stand. \n\n23 \n\n1. Mit dem Bundeskartellamt hat das Beschwerdegericht seiner Prüfung \n\ndie Annahme zugrundegelegt, dass innerhalb des Gesamtmarktes für Dienst-\n\nleistungen des öffentlichen Personennahverkehrs (ÖPNV) der Schienenperso-\n\nnennahverkehr und der öffentliche Straßenpersonennahverkehr getrennte \n\nMärkte bildeten. Es hat sodann festgestellt, dass beim SPNV wie beim ÖSPV \n\njeweils ein \"Fahrgastmarkt\" und ein \"Aufgabenträgermarkt\" zu unterscheiden \n\nseien. Bei jenem gehe es um den Angebotsmarkt für die Erbringung linienge-\n\nbundener Verkehrsdienstleistungen gegenüber dem Fahrgast, bei diesem aber \n\num den Angebotsmarkt für die Errichtung, Unterhaltung und den Betrieb eines \n\nVerkehrsnetzes im ÖPNV. \n\n24 \n\nDas beanstandet die Rechtsbeschwerde des Bundeskartellamts ohne Er-\n\nfolg. Es ist zwar richtig, dass die Tätigkeit der Aufgabenträger die Struktur des \n\nAngebots auf dem (Fahrgast-)Markt für liniengebundene Nahverkehrsleistungen \n\nvorgibt. Damit werden die Aufgabenträger jedoch nicht zu bloßen \"Bedarfs-\n\ndisponenten\" des Fahrgastes oder zu \"Angebotsregulierern\". Vielmehr haben \n\nsie, wie ausgeführt, eine ausreichende Bedienung der Bevölkerung mit Ver-\n\nkehrsleistungen im ÖPNV sicherzustellen. Um diese Aufgabe zu erfüllen, be-\n\nschaffen sie Dienstleistungen, die nicht in der einzelnen Beförderung eines \n\nFahrgastes von A nach B, sondern vielmehr in der Bereitstellung eines Netzes \n\nvon Verkehrsmitteln im Linienverkehr bestehen, die die Verkehrsnachfrage im \n\nÖPNV befriedigen. Diese Dienstleistungen haben ihren eigenen Preis, soweit \n\nsie als gemeinwirtschaftliche Verkehrsleistungen erbracht werden. Aber auch \n\ndann, wenn stattdessen eigenwirtschaftliche Verkehre genehmigt werden, wird \n\n- wirtschaftlich betrachtet - im Zusammenhang damit in Form von Zuschüssen \n\nzu nicht-kostendeckenden Erträgen aus Beförderungsentgelten oder durch den \n\nAbschluss von Verkehrsverträgen, wie sie nach der angefochtenen Verfügung \n\nauch in der Region Hannover praktiziert werden, ein Preis dafür gezahlt, dass \n\ndas Unternehmen, das die Linienverkehrsgenehmigung erlangt, auf dieser \n\nGrundlage ein Verkehrsangebot bereitstellt, mit dem die Nachfrage nach \n\nDienstleistungen des öffentlichen Personennahverkehrs befriedigt werden kann. \n\n25 \n\n2. Die Annahme des Beschwerdegerichts, üstra habe auf dem ÖSPV-\n\nAufgabenträgermarkt keine marktbeherrschende Stellung, beruht auf Rechts-\n\nfehlern. Entgegen seiner Auffassung sind zu diesem Markt auch diejenigen \n\nVerkehrsleistungen zu rechnen, die mit Genehmigung der zuständigen Behörde \n\nals eigenwirtschaftliche Linienverkehre erbracht werden und nach dem vom \n\nBeschwerdegericht zugrundegelegten unwidersprochenen Vorbringen der Be-\n\nteiligten 99 % der Verkehrsleistungen im ÖSPV ausmachen. Unter Berücksich-\n\ntigung dieser Gegebenheit kann auch die räumliche Marktabgrenzung keinen \n\nBestand haben. \n\n26 \n\na) Das Beschwerdegericht ist der Auffassung, üstra sei lediglich poten-\n\ntielle Anbieterin auf dem Aufgabenträgermarkt im Verkehrsraum Hannover, da \n\nim ÖSPV für die weitaus überwiegende Anzahl der Verkehrsgebiete ein hinrei-\n\nchendes Verkehrsangebot bereits aufgrund eigenwirtschaftlich tätiger Ver-\n\nkehrsunternehmen sichergestellt sei, so dass für die Aufgabenträger derzeit \n\nkeine Veranlassung bestehe, gemeinwirtschaftliche Verkehrsleistungen im Sin-\n\nne von § 4 RegG in Anspruch zu nehmen. Üstra sei demgegenüber nicht auf \n\neinem \"Genehmigungsmarkt\" tätig. Selbst wenn mehrere Verkehrsunternehmen \n\ndes ÖSPV für denselben Verkehrsraum um die Erlaubnis nach § 2 Abs. 1 \n\nPBefG nachsuchten und die Genehmigungsbehörde wegen des Verbots der \n\nDoppelbelegung nur einem Verkehrsunternehmen die Aufnahme des Linienver-\n\nkehrs gestatten dürfe, liege in dem betreffenden Auswahlverfahren kein kartell-\n\nrechtlich relevanter Vorgang. Die Behörde handele im Genehmigungsverfahren \n\nnicht mit privatrechtlichen Mitteln als Marktteilnehmer, sondern entscheide bei \n\nder Erlaubniserteilung schlicht-hoheitlich auf dem Gebiet des öffentlichen \n\nRechts unter Inanspruchnahme der ihr insoweit gesetzlich eingeräumten Befug-\n\nnisse durch Verwaltungsakt. \n\n27 \n\nb) Für die sachliche Marktabgrenzung kommt es indessen, wie bereits \n\nausgeführt, nicht darauf an, in welcher Form der Aufgabenträger sicherstellt, \n\ndass für die Bevölkerung ein ausreichendes Angebot an Dienstleistungen des \n\nÖSPV bereitgestellt wird. Eigen- wie gemeinwirtschaftliche Verkehrsleistungen \n\ndienen gleichermaßen der durch § 1 Abs. 1 RegG umschriebenen Aufgabe der \n\nDaseinsvorsorge. Inwieweit gemeinwirtschaftliche Verkehrsleistungen erforder-\n\nlich sind, hängt unmittelbar davon ab, in welchem Umfang solche Leistungen \n\nbereits eigenwirtschaftlich erbracht werden, und umgekehrt. Zwar liegt die Ertei-\n\nlung der Genehmigungen für den Linienverkehr nicht in der Hand des Aufga-\n\nbenträgers, sondern der zuständigen Genehmigungsbehörden. Da der zumin-\n\ndest zu großen Teilen defizitäre Linienverkehr im öffentlichen Personennahver-\n\nkehr jedoch nicht ohne öffentliche Zuschüsse auskommt (vgl. BVerwG, Beschl. \n\nv. 6.4.2000 - 3 C 7/99, NZBau 2001, 225, 226), erfolgt die Bereitstellung der \n\nVerkehrsleistungen durch die Verkehrsunternehmen bei gemein- wie bei \n\neigenwirtschaftlichen Leistungen prinzipiell gleichermaßen gegen Entgelt. Nach \n\nder Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung zu § 13a PBefG \n\n(BT-Drs. 12/6269, S. 144) war ein Wahlrecht des Unternehmers gewollt \n\n(BVerwG, NZBau 2001, 225, 226). Ob eine Verkehrsleistung eigen- oder ge-\n\nmeinwirtschaftlich betrieben werde, sollte von der - allein unter wirtschaftlichen \n\nAspekten zu treffenden - Entscheidung des Unternehmers abhängen, der die \n\nWahl habe, ob er einen Verkehr eigen- oder gemeinwirtschaftlich betreiben wol-\n\nle. Unabhängig davon, inwieweit das Gemeinschaftsrecht dazu zwingt, ver-\n\nmeintlich eigenwirtschaftliche Verkehrsleistungen als gemeinwirtschaftliche zu \n\nqualifizieren (s. dazu EuGH, Urt. v. 24.7.2003 - Rs. C-280/00, Slg. I-2003, 7747 \n\n= WuW/E Verg. 801 - Altmark Trans), sind hiernach beide demselben Ange-\n\nbotsmarkt zuzuordnen. Selbst wenn die öffentliche Hand im Einzelfall keine \n\nGegenleistungen für die Bereitstellung eines ausreichenden Verkehrsangebots \n\nerbringen und daher die Frage, ob und zu welchen Bedingungen ein Anbieter \n\neine Linie bedienen kann, ausschließlich von der Entscheidung der Genehmi-\n\ngungsbehörde abhängen sollte, wem sie die Linienverkehrsgenehmigung erteilt, \n\nbleibt die Konkurrenz der verschiedenen Anbieter gleichwohl Teil ihres Wettbe-\n\nwerbs um die Erlangung der zivil- und/oder öffentlich-rechtlichen Voraussetzun-\n\ngen dafür, dass sie ihre Verkehrsleistungen bereitstellen und auf diesem Wege \n\nauch auf dem Fahrgastmarkt anbieten können. \n\n28 \n\nc) Aus diesen Gegebenheiten kann sich eine marktbeherrschende Stel-\n\nlung der üstra ergeben, wenn der ÖSPV-Aufgabenträgermarkt regional abzu-\n\ngrenzen ist. Die Ausführungen des Beschwerdegerichts hierzu sind wider-\n\nsprüchlich, da es zum einen von einem (zumindest) bundesweiten Markt aus-\n\ngeht, zum anderen aber auch davon spricht, dass der ÖSPV-Angebotsmarkt in \n\nsachlicher Hinsicht die vom staatlichen Aufgabenträger nachgefragte Errichtung \n\nund Unterhaltung sowie den Betrieb eines Verkehrsnetzes in seinem Zustän-\n\ndigkeitsgebiet oder in Teilen desselben umfasse. Zwar sprechen die vom Be-\n\nschwerdegericht festgestellten Aktivitäten mehrerer bundesweit tätiger Anbieter \n\ngrundsätzlich gegen eine örtliche oder regionale Marktabgrenzung. Sie wird \n\nhierdurch jedoch im Streitfall nicht ausgeschlossen. \n\n29 \n\nDas Kriterium der räumlichen Abgrenzung des relevanten Marktes ist ein \n\nHilfskriterium für die Feststellung, ob ein Anbieter oder Nachfrager einer be-\n\nstimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen ohne Wettbewerber ist \n\noder keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt ist oder im Verhältnis zu sei-\n\nnen Wettbewerbern eine überragende Marktstellung hat (§ 19 Abs. 2 GWB). \n\nZiel der Bestimmung des relevanten Marktes ist damit die Ermittlung der Wett-\n\nbewerbskräfte, denen sich die beteiligten Unternehmen zu stellen haben (Be-\n\nkanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes im \n\nSinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft, ABl. EG Nr. C 372 S. 5). Sie \n\nermöglicht es, der Zielsetzung des § 19 GWB entsprechend die missbräuch-\n\nliche Ausnutzung nicht hinreichend vom Wettbewerb kontrollierter Handlungs-\n\nspielräume zu Lasten Dritter zu unterbinden (BGHZ 128, 17, 27, 29 \n\n- Gasdurchleitung). Es kann daher nicht unberücksichtigt bleiben, wenn unbe-\n\nschadet an sich bestehender überregionaler Austauschmöglichkeiten in einem \n\nregionalen Bereich tatsächlich kein nennenswerter Wettbewerb stattfindet, weil \n\ndie Nachfrager überregionale Angebote nicht oder praktisch nicht wahrnehmen \n\n(BGHZ 156, 379, 384 f. - Strom und Telefon I). \n\n30 \n\nDie Verhältnisse auf dem ÖSPV-Aufgabenträgermarkt sind insoweit zum \n\neinen dadurch geprägt, dass die Verkehrsleistungen herkömmlich von regional \n\ntätigen und in der Region ansässigen Verkehrsunternehmen erbracht werden. \n\nDagegen spricht nicht die Feststellung des Beschwerdegerichts, dass die \n\nDeutsche Bahn AG mit insgesamt 23 Regionalbusunternehmen in verschiede-\n\nnen Regionen Deutschlands ÖSPV-Verkehrsleistungen erbringt und nach dem \n\nVortrag der Beteiligten darüber hinaus über Kooperationen mit 17 kommunalen \n\nVerkehrsbetrieben in mehreren Bundesländern tätig ist. Abgesehen davon, \n\ndass die Tätigkeit der Regionalbusunternehmen an den überkommenen Bahn- \n\nund Postbusbetrieb anknüpfen dürfte, bestätigt die Organisation des Regional-\n\nbusverkehrs der Deutschen Bahn AG in 23 Regionalbusunternehmen und die \n\nKooperation mit kommunalen Verkehrsbetrieben gerade die regionale Unter-\n\ngliederung des Gesamtmarktes. Zudem ist in Ballungsräumen häufig eine \n\nMarktaufteilung zwischen Stadt- und Regionalverkehr anzutreffen, bei der die \n\nkommunale Verkehrsgesellschaft (vorwiegend) das Stadtgebiet, regionale Bus-\n\ngesellschaften hingegen (vorwiegend) die Fläche bedienen; so verhält es sich \n\nnach der angefochtenen Verfügung auch im Gebiet des Verkehrsverbundes \n\nGroßraum-Verkehr Hannover (GVH). Soweit das Beschwerdegericht Connex \n\nsowie \"Rhenus Keolis\" und \"EuRailCo\" als weitere bundesweit ausgerichtete \n\nAnbieter im ÖSPV anführt, hat es zum Umfang dieser Tätigkeit keine Feststel-\n\nlungen getroffen. \n\n31 \n\nZu dieser überkommenen Marktstruktur kommen weitere Umstände hin-\n\nzu, die dafür sprechen, dass das Nachfrageverhalten der ihrerseits regional tä-\n\ntigen Aufgabenträger überregionale Anbieter in zu geringem Umfang berück-\n\nsichtigt, als dass die Annahme eines bundesweiten Markts den gegenwärtig \n\nherrschenden Marktbedingungen gerecht werden könnte. \n\n32 \n\nDie in der Region tätigen und ansässigen Verkehrsunternehmen sind \n\nnicht nur mit den lokalen und regionalen Verhältnissen im Allgemeinen und den \n\nBedingungen für eine wirtschaftlich erfolgreiche Tätigkeit im örtlichen ÖSPV \n\nnaturgemäß besser vertraut als von außen kommende Mitbewerber. Vielmehr \n\nstehen die örtlichen oder regionalen Verkehrsgesellschaften - wie das Beispiel \n\nder üstra zeigt - darüber hinaus nicht selten ganz oder teilweise im unmittelba-\n\nren oder mittelbaren Anteilsbesitz eben der Kommunen oder Kommunalverbän-\n\nde, auf deren Gebiet sie tätig sind. Daraus ergeben sich Verbindungen zwi-\n\nschen Aufgabenträgern und regionalen Verkehrsgesellschaften, die eine Kon-\n\nzentration der Nachfrage auf regionale Anbieter strukturell begünstigen. \n\n33 \n\nDie für die Erbringung von Verkehrsleistungen notwendige lokale Infra-\n\nstruktur (Verwaltung und Vertrieb, Betriebshöfe und dergleichen) verstärkt diese \n\nMarktzutrittsschranken für außenstehende Bewerber, zumal eine örtliche Prä-\n\nsenz auch dem Aufbau einer solchen Infrastruktur förderlich ist. \n\n34 \n\nSchließlich wird eine Fortschreibung der überkommenen Erbringung der \n\nVerkehrsleistungen durch regionale Verkehrsunternehmen dadurch erleichtert, \n\ndass das Personenbeförderungsrecht bei der Erlangung von Liniengenehmi-\n\ngungen dem Unternehmer, der die Linie bislang bedient hat, einen wettbe-\n\nwerblichen Vorsprung gegenüber Mitbewerbern einräumt. Nach § 13 Abs. 2 \n\nNr. 2 PBefG ist beim Straßenbahn- und beim Linienverkehr mit Kraftfahrzeugen \n\ndie Genehmigung zu versagen, wenn durch den beantragten Verkehr die öffent-\n\nlichen Verkehrsinteressen beeinträchtigt werden, insbesondere der Verkehr mit \n\nden vorhandenen Verkehrsmitteln befriedigend bedient werden kann oder der \n\nbeantragte Verkehr ohne eine wesentliche Verbesserung der Verkehrsbedie-\n\nnung Verkehrsaufgaben übernehmen soll, die vorhandene Unternehmer oder \n\nEisenbahnen bereits wahrnehmen. Infolgedessen besteht, wie das Beschwer-\n\ndegericht zutreffend ausführt, während der Geltungsdauer einer Liniengeneh-\n\nmigung für konkurrierende Unternehmen in der Regel keine Möglichkeit, eine \n\nentsprechende Genehmigung zu erhalten; es gilt insoweit das Verbot der Dop-\n\npelbedienung einer Linie (BVerwGE 118, 270, 272 f.). Nach § 13 Abs. 3 PBefG \n\nist bei der Linienverkehrsgenehmigung - im ÖPNV unter den Voraussetzungen \n\ndes § 8 Abs. 3 PBefG - zudem der Umstand angemessen zu berücksichtigen, \n\ndass ein Verkehr von einem Unternehmer jahrelang in einer dem öffentlichen \n\nVerkehrsinteresse entsprechenden Weise betrieben worden ist. Diese Besitz-\n\nstandsklausel ordnet zwar, wie das Beschwerdegericht in anderem Zusammen-\n\nhang zutreffend ausführt, keinen absoluten Vorrang des Altunternehmers an. \n\nNeue Bewerber um die Linienrechte können sich jedoch nicht bereits dann \n\ndurchsetzen, wenn sie ein gleich gutes Verkehrsangebot unterbreiten, sondern \n\nmüssen in Bezug auf das öffentliche Verkehrsinteresse und die Verkehrsbedie-\n\nnung der Bevölkerung das bessere Angebot machen (BVerwGE 118, 270, 273). \n\n35 \n\nDas Beschwerdegericht geht mit dem Bundeskartellamt davon aus, dass \n\nin der Regel deutlich über 80 % aller Genehmigungen an den bisherigen Kon-\n\nzessionsinhaber wiedererteilt werden. Darin mag zwar mit dem Beschwerdege-\n\nricht ein Beleg dafür gesehen werden, dass es Verkehrsunternehmen durchaus \n\nmöglich ist, sich im Genehmigungsverfahren gegen den Altunternehmer durch-\n\nzusetzen. Umgekehrt deutet es jedoch auch darauf hin, dass die Chancen des \n\nAltunternehmers, eine Verkehrsleistung nach Ablauf einer bestehenden Ge-\n\nnehmigung erneut an sich ziehen zu können, deutlich besser sind als diejenigen \n\nseiner Mitbewerber. \n\n36 \n\nDer Umstand, dass das Personenbeförderungsrecht für den Linienver-\n\nkehr mit Straßenbahnen und Kraftfahrzeugen damit Veränderungen des wett-\n\nbewerblichen Status quo zwar nicht ausschließt, aber doch deutlich erschwert, \n\nkann in Verbindung mit der Verflechtung zwischen Verkehrsunternehmen und \n\nKommunen oder Kommunalverbänden, auf deren Gebiet jene tätig sind, und \n\nden übrigen genannten Strukturfaktoren zur Folge haben, dass die regionalen \n\nMarktverhältnisse trotz der Tätigkeit bundesweiter Anbieter noch so verfestigt \n\nsind, dass die Annahme eines bundesweiten ÖSPV-Aufgabenträgermarktes \n\nden wirtschaftlichen Gegebenheiten nicht hinreichend gerecht würde. \n\n37 \n\n3. Sollte üstra eine marktbeherrschende Stellung auf einem regional ab-\n\nzugrenzenden Markt innehaben, läge eine Verstärkung dieser marktbeherr-\n\nschenden Stellung durch das Zusammenschlussvorhaben ohne weiteres nahe. \n\nNach der angefochtenen Verfügung erbringt üstra im Großraum Hannover 40 \n\nbis 50 % der nach Nutzwagen-Kilometern bemessenen konzessionierten Ver-\n\nkehrsleistung (50 bis 60 % der Platz-Kilometer) und in dem dem GVH-Gebiet \n\nentsprechenden engeren Marktraum Hannover 60 bis 70 % der Nutzwagen-\n\nKilometer (70 bis 80 % der Platz-Kilometer). Der nächstgrößere Wettbewerber \n\nist bei beiden Marktabgrenzungen mit einem Marktanteil von 20 bis 30 % bzw. \n\n30 bis 40 % der Nutzwagen-Kilometer - gleichfalls der angefochtenen Verfü-\n\ngung zufolge - mit der Regiobus Hannover ein Regionalbustochterunternehmen \n\nder Zusammenschlussbeteiligten DB Regio. \n\n38 \n\n4. Die Annahme des Beschwerdegerichts, DB Regio sei auf dem SPNV-\n\nAufgabenträgermarkt nicht marktbeherrschend, beruht gleichfalls auf Rechts-\n\nfehlern. \n\n39 \n\n40 \n\na) Das Berufungsgericht hat hierzu ausgeführt: \n\nIn räumlicher Hinsicht umfasse der Aufgabenträgermarkt im SPNV das \n\ngesamte Bundesgebiet. Zahlreiche Verkehrsunternehmen, zu denen die \n\nConnex-Regiobahn GmbH, die Rhenus Keolis GmbH & Co. KG, die Beigelade-\n\nne zu 2 (Hamburger Hochbahn AG), die Prignitzer Eisenbahn GmbH und die \n\nSchweizerische Bundesbahnen AG gehörten, erbrächten bereits bundesweit \n\noder zumindest in mehreren Bundesländern Leistungen im SPNV; viele dieser \n\nUnternehmen strebten überdies eine weitere räumliche Ausdehnung ihrer Ge-\n\nschäftstätigkeit an. \n\n41 \n\nDB Regio verfüge auf diesem Markt nicht über eine marktbeherrschende \n\nStellung. Zwar erbringe sie bundesweit betrachtet derzeit mehr als 90 % der \n\nVerkehrsleistungen im SPNV. Damit alleine könne indes eine marktbeherr-\n\nschende Position nicht bejaht werden. Zum einen frage der Aufgabenträger \n\nVerkehrsleistungen nur dann in kartellrechtlich relevanter Weise nach, wenn er \n\nsie nicht einem Verkehrsunternehmen gemäß § 4 RegG auferlege, sondern sie \n\nsich durch Abschluss eines Verkehrsvertrages beschaffe. Zum anderen werde \n\nder hohe Marktanteil der DB Regio zu einem nicht unerheblichen Teil noch auf \n\nderen bis Mitte der 90er Jahre bestehenden gesetzlichem Monopol beruhen \n\nund lasse deshalb keine verlässliche Aussage über die aktuelle und zu erwar-\n\ntende Marktstellung der DB Regio bei der Vergabe von Verkehrsleistungen im \n\nSPNV zu. Frage der Aufgabenträger gemeinwirtschaftliche Verkehrsleistungen \n\nin einem Vergabeverfahren nach, sei DB Regio wesentlichem Wettbewerb aus-\n\ngesetzt, wie die seit 1996 durchgeführten Ausschreibungsverfahren zeigten. \n\nDer Auftragsanteil der DB Regio liege - bezogen auf die Gesamtzahl der aus-\n\ngeschriebenen Zugkilometer - bei lediglich 49 %, in den Jahren 2001 bis 2003 \n\nsogar nur bei 39 %. Diese Zahlen belegten, dass DB Regio im Bieterwettbe-\n\nwerb um gemeinwirtschaftliche Verkehrsleistungen nicht über einen durch kon-\n\nkurrierende Verkehrsunternehmen nicht hinreichend kontrollierten Verhaltens-\n\nspielraum verfüge. Ebenso wenig sei DB Regio marktbeherrschend, wenn der \n\nAufgabenträger die Verkehrsleistungen ohne ein förmliches Vergabeverfahren \n\nfreihändig im Wege von Vertragsverhandlungen mit mehreren Verkehrsunter-\n\nnehmen beschaffe, was in der Vergangenheit nicht selten geschehen sei. Es \n\nfehle jedweder Anhaltspunkt für die Annahme, dass die Erfolgsaussichten der \n\nDB Regio auf Abschluss eines Verkehrsvertrages in freihändigen Verhandlun-\n\ngen mit mehreren Bewerbern höher zu veranschlagen seien als ihre Zuschlags-\n\nchancen in einem förmlichen Vergabeverfahren. Eine marktbeherrschende Stel-\n\nlung der DB Regio könne daher nur in denjenigen Fällen bestehen, in denen \n\nder Aufgabenträger ausschließlich mit DB Regio über den Abschluss des Ver-\n\nkehrsvertrages verhandle. Eine derart gesicherte Position der DB Regio auf \n\ndem Aufgabenträgermarkt habe das Bundeskartellamt nicht festgestellt, und \n\ndafür lägen auch ansonsten keine hinreichenden Indizien vor. \n\n42 \n\nb) Mit diesen Erwägungen hat das Beschwerdegericht dem von ihm zu-\n\ngrundegelegten Marktanteil der DB Regio von mehr als 90 % nicht das gebüh-\n\nrende Gewicht beigemessen. \n\n43 \n\nEs trifft zwar zu, dass die Höhe des Marktanteils im Rahmen der Prüfung \n\nder Untersagungsvoraussetzungen nach § 36 Abs. 1 GWB nur ein Merkmal \n\nunter mehreren und nicht schlechthin das entscheidende Kriterium ist. Gleich-\n\nwohl handelt es sich - zumal wenn ein hoher Marktanteil über mehrere Jahre \n\nhinweg unangefochten besteht - um ein besonders aussagekräftiges und be-\n\ndeutsames Indiz, aus dem sich eine marktbeherrschende Stellung jedenfalls \n\ndann ableiten lässt, wenn nicht andere Umstände festgestellt werden können, \n\naus denen sich ergibt, dass das Unternehmen trotz des hohen Marktanteils \n\nnicht über einen vom Wettbewerb nicht hinreichend kontrollierten Handlungs-\n\nspielraum verfügt. Gerade wenn ein hoher Marktanteil über Jahre hinweg unan-\n\ngefochten besteht, deutet dies nämlich darauf hin, dass anderen möglicherwei-\n\nse gegenläufigen Faktoren keine entscheidende Bedeutung zukommt (BGH, \n\nBeschl. v. 13.7.2004 - KVR 2/03, WuW/E DE-R 1301, 1303 - Sanacorp/ \n\nANZAG). Je höher dabei der Marktanteil ist, desto höhere Anforderungen sind \n\nan die Feststellung wirksamer gegenläufiger Faktoren zu stellen. \n\n44 \n\nDass der hohe Marktanteil der DB Regio unter anderen rechtlichen Rah-\n\nmenbedingungen entstanden ist, verringert zwar die Aussagekraft, die ihm im \n\nHinblick auf die gegenwärtige und in naher Zukunft zu erwartende Marktstellung \n\nzukommt, lässt die Bedeutung des Marktanteils jedoch nicht entfallen. Denn \n\ngerade bei der Umwandlung von staatlich angeordneten oder geschützten \n\nMonopolen in funktionsfähige wettbewerbliche Strukturen darf nicht unbe-\n\nrücksichtigt bleiben, dass die Monopoltradition nachwirken und das Nachfrage-\n\nverhalten zugunsten des vormaligen Monopolisten beeinflussen kann (BGHZ \n\n156, 379, 385 f. - Strom und Telefon I). \n\n45 \n\nc) Das Beschwerdegericht hat keine ausreichenden Feststellungen zu \n\nFaktoren getroffen, die einem aus dem überragenden Marktanteil der DB Regio \n\nresultierenden unkontrollierten Handlungsspielraum entgegenwirken könnten. \n\nInsbesondere reicht hierfür nicht die Feststellung aus, der Anteil der DB Regio \n\nan den seit 1996 aufgrund von Ausschreibungen vergebenen Zugkilometern \n\nliege \"lediglich\" bei 49 % der insgesamt ausgeschriebenen Leistungen, in den \n\nJahren 2001 bis 2003 sogar nur bei 39 %. Zu Unrecht will das Beschwerdege-\n\nricht hieraus ableiten, dass DB Regio im Bieterwettbewerb um gemeinwirt-\n\nschaftliche Verkehrsleistungen nicht über einen durch konkurrierende Ver-\n\nkehrsunternehmen nicht hinreichend kontrollierten Verhaltensspielraum verfü-\n\nge. \n\n46 \n\nDas Beschwerdegericht hat dabei die gebotene Gesamtbetrachtung des \n\nSPNV-Aufgabenträgermarktes unterlassen. Ebenso wenig wie freihändig ver-\n\ntraglich vergebene Verkehrsleistungen dürfen entgegen seiner Auffassung die-\n\njenigen Verkehrsleistungen außer Betracht bleiben, die einem Unternehmen \n\nnach § 4 RegG auferlegt werden. Zwar unterliegt die öffentlich-rechtliche Aufer-\n\nlegung einer Verkehrsleistung als solche nicht den Vorschriften des Kartell-\n\nrechts. Das ändert aber nichts daran, dass die Verkehrsleistung zu denjenigen \n\ngehört, die die Verkehrsunternehmen den Aufgabenträgern anbieten und um \n\nderen Vergabe - gleichgültig, ob sie sich öffentlich-rechtlich, freihändig oder \n\naufgrund einer Ausschreibung vollzieht - sie gegenüber dem Aufgabenträger \n\nkonkurrieren. Gerade wenn DB Regio bei Ausschreibungen lediglich 49 bzw. \n\n39 % der zu erbringenden Verkehrsleistungen an sich ziehen konnte, ihr ge-\n\nsamter Marktanteil jedoch deutlich höher liegt, deutet dies darauf hin, dass DB \n\nRegio bei den nicht im Ausschreibungswege vergebenen Verkehrsleistungen \n\nüber einen beachtlichen Vorsprung gegenüber ihren Mitbewerbern verfügt, der \n\nindiziell für vom Wettbewerb nicht hinreichend kontrollierte Handlungsspielräu-\n\nme spricht. In einem solchen Fall kann jedoch eine marktbeherrschende Stel-\n\nlung auf dem Gesamtmarkt nicht verneint werden. \n\n47 \n\nDazu, in welchem Umfang DB Regio seit 1996 oder in den letzten Jahren \n\nVerkehrsleistungen außerhalb von Ausschreibungen an sich ziehen konnte, hat \n\ndas Beschwerdegericht keine näheren Feststellungen getroffen. Es stellt statt-\n\ndessen darauf ab, dass keine hinreichenden Indizien dafür vorlägen, dass \n\nDB Regio exklusiv mit ihr geführte Vertragsverhandlungen erreichen könne \n\noder eine hinreichende Anzahl von Aufgabenträgern aus eigener Initiative fest \n\nentschlossen sei, frei werdende Verkehrslinien ausschließlich DB Regio in Auf-\n\ntrag zu geben. Dies ist ein unzulässig verengter Maßstab, der darauf hinaus-\n\nläuft, eine marktbeherrschende Stellung nur dann anzunehmen, wenn \n\nDB Regio auf einem nicht unerheblichen Teil des Marktes überhaupt keinem \n\nWettbewerb ausgesetzt ist (§ 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB). \n\n48 \n\n5. Das Beschwerdegericht hat angenommen, selbst wenn eine marktbe-\n\nherrschende Stellung der DB Regio auf dem SPNV-Aufgabenträgermarkt \n\nbestünde, lägen die Untersagungsvoraussetzungen des § 36 Abs. 1 GWB nicht \n\nvor, da der beabsichtigte Zusammenschluss eine Verstärkung dieser marktbe-\n\nherrschenden Stellung nicht erwarten lasse. Der für den Verkehrsraum \n\nHannover als Aufgabenträger zuständige Kommunalverband \n\n\"Region \n\nHannover\" beabsichtige, seine Verkehrsleistungen im Wettbewerb nachzufra-\n\ngen, und es fehle jeder Anhaltspunkt dafür, dass DB Regio diese ihr nachteilige \n\nEntscheidung aufgrund der Fusion revidieren und erreichen könne, dass der \n\nKommunalverband entgegen seiner Ankündigung von einem Bieterwettbewerb \n\nabsehe und den Verkehrsvertrag mit DB Regio verlängere. Auch das hält der \n\nNachprüfung nicht stand. \n\n49 \n\nDie durch den Zusammenschluss zu erwartende Verstärkung einer be-\n\nreits bestehenden marktbeherrschenden Stellung muss nicht im Sinne des § 1 \n\nGWB spürbar sein. Es genügt vielmehr, wenn die Marktmacht ausgleichende \n\nWirkung des Wettbewerbs durch eine Veränderung der markt- und unterneh-\n\nmensbezogenen Strukturen in noch höherem Maße eingeschränkt wird, als dies \n\nschon vor dem Zusammenschluss der Fall war (BGH, Beschl. v. 21.12.2004 \n\n- KVR 26/03, WuW/E DE-R 1419, 1424 - Deutsche Post/trans-o-flex). Die Ver-\n\nstärkung einer marktbeherrschenden Stellung kann insbesondere schon in der \n\nStärkung der Fähigkeit liegen, nachstoßenden Wettbewerb abzuwehren und \n\nden von Wettbewerbern und potentiellen Wettbewerbern zu erwartenden Wett-\n\nbewerbsdruck zu mindern, um die bereits errungene Marktposition zu erhalten \n\nund zu sichern (BGHZ 76, 55, 73 - Springer/Elbe Wochenblatt I; BGH, Beschl. \n\nv. 10.12.1991 - KVR 2/90, WuW/E 2731, 2737 - Inlandstochter; Beschl. v. \n\n13.7.2004 - KVR 2/03, WuW/E DE-R 1301, 1304 - Sanacorp/ANZAG). Ein trotz \n\nMarktbeherrschung verbliebener oder potentieller Wettbewerb bedarf um so \n\nmehr des Schutzes, je stärker der Grad der durch Konzentration eingetretenen \n\nBeschränkung des Wettbewerbs bereits ist (BGHZ 82, 1, 11 - Zeitungsmarkt \n\nMünchen; BGHZ 136, 268, 278 - Stromversorgung Aggertal). \n\n50 \n\nDanach kann die Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung mit \n\nder gegebenen Begründung schon deshalb nicht verneint werden, weil das Be-\n\nschwerdegericht keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob üstra nicht poten-\n\ntielle Mitbewerberin der DB Regio auf dem SPNV-Aufgabenträgermarkt ist. Da \n\nüstra Straßenbahnlinien betreibt und somit bereits über Erfahrungen im Bereich \n\ndes Betriebs schienengebundener ÖPNV-Systeme verfügt, liegt dies angesichts \n\ndes Umstandes nicht fern, dass der Übergang zwischen Straßenbahn- und \n\nS-Bahn-Betrieb fließend sein kann, wie das Beispiel der Region Karlsruhe zeigt. \n\nAuch die Beigeladene zu 2, die Hamburger Hochbahn AG, ist der angefochte-\n\nnen Verfügung zufolge als ursprünglich reiner kommunaler ÖSPV-Anbieter in \n\njüngerer Zeit auch im SPNV-Bereich aktiv geworden. \n\n51 \n\nUnabhängig davon entstünde durch den Zusammenschluss nicht nur \n\neine gesellschaftsrechtliche Verbindung zwischen DB Regio und dem Kommu-\n\nnalverband \"Region Hannover\" als Aufgabenträger. Es entstünde vielmehr auch \n\neine Verflechtung zwischen DB Regio und üstra als demjenigen Unternehmen, \n\ndas im Bereich des Aufgabenträgers den weit überwiegenden Teil der Ver-\n\nkehrsleistungen im ÖSPV erbringt und damit auf einem eng benachbarten und \n\nin die Nahverkehrsplanung des Aufgabenträgers integrierten Markt marktbe-\n\nherrschend ist oder zumindest eine starke Marktstellung innehat. Das könnte \n\nDB Regio auch dann einen für die Verstärkung einer marktbeherrschenden \n\nStellung ausreichenden strukturellen Vorteil gegenüber Mitbewerbern verschaf-\n\nfen, wenn der Aufgabenträger, wie das Beschwerdegericht annimmt, SPNV-\n\nVerkehrsleistungen künftig verstärkt ausschreiben wird (vgl. BGH, Beschl. v. \n\n19.12.1995 - KVR 6/95, WuW/E 3037, 3041 f. - Raiffeisen). Im Übrigen ist der \n\nUmfang solcher Ausschreibungen offen geblieben, wie insbesondere aus dem \n\nvom Beschwerdegericht zitierten Nahverkehrsplan 2003 deutlich wird, in dem \n\nes heißt, die Vertragspartner gingen davon aus, dass die Zusammenarbeit über \n\ndie Dauer des mit Ablauf des Fahrplanjahres 2006 endenden Verkehrsvertra-\n\nges mit der DB Regio hinaus fortgesetzt werde; die Art der Kooperation werde \n\njedoch nicht nur von der Qualität eines Anschlussangebotes durch DB Regio \n\nabhängen, sondern auch vom Umfang und Ergebnis der Ausschreibung von \n\nSPNV-Leistungen. \n\n52 \n\nDass solche Ausschreibungen überhaupt stattfinden und Verkehrsleis-\n\ntungen gegebenenfalls auch nach dem Zusammenschluss in dem zuvor vorge-\n\nsehenen Umfang ausgeschrieben werden, muss es deswegen ebenso wenig \n\nwie der Umstand, dass der Kommunalverband der Fach- und Rechtsaufsicht \n\nunterliegt, ausschließen, dass die Stellung der DB Regio bei außerhalb von \n\nAusschreibungen vergebenen Verkehrsleistungen gestärkt wird. \n\n53 \n\n6. Hiernach ist der angefochtene Beschluss aufzuheben, ohne dass es \n\nnoch einer Erörterung der Frage bedürfte, ob die Ausführungen des Beschwer-\n\ndegerichts zur räumlichen und sachlichen Abgrenzung der Fahrgastmärkte und \n\nzur Frage der Entstehung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stel-\n\nlung der DB Regio oder der üstra auf diesen Märkten der Nachprüfung im \n\nRechtsbeschwerdeverfahren standhielten. Hierauf wird es auch deshalb nicht \n\nentscheidend ankommen, weil - wie das Beschwerdegericht insoweit zutreffend \n\nausführt - die wettbewerblichen Auswirkungen des Zusammenschlusses auf \n\nden Fahrgastmarkt im Wesentlichen nicht den Wettbewerb in diesem, sondern \n\num diesen Markt betreffen und daher auf dem Aufgabenträgermarkt in Erschei-\n\nnung treten. \n\n54 \n\nIV. Das Beschwerdegericht wird hiernach erneut zu prüfen haben, ob zu \n\nerwarten ist, dass der Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung der \n\nüstra und/oder der DB Regio verstärkt. \n\n55 \n\nSoweit das Beschwerdegericht dies bejahen sollte, wird es sich der - von \n\nseinem Standpunkt aus zu Recht unerörtert gebliebenen - Frage zuzuwenden \n\nhaben, ob die auflösenden Bedingungen, unter denen das Bundeskartellamt in \n\nVerbindung mit der Auflage zu Nr. 5 der Verfügung den Zusammenschluss frei-\n\ngegeben hat, geeignet sind, die infolge des Zusammenschlusses zu erwartende \n\nVerschlechterung der Wettbewerbsbedingungen im ÖSPV und/oder SPNV aus-\n\nzugleichen. Dazu weist der Senat auf folgendes hin: \n\n56 \n\nNach § 40 Abs. 3 Satz 1 GWB kann die Freigabe mit Bedingungen und \n\nAuflagen verbunden werden. Mit dieser durch die 6. GWB-Novelle in das Ge-\n\nsetz eingefügten Vorschrift sollte die bisherige Zusagenpraxis des Bundeskar-\n\ntellamts auf eine gesetzliche Grundlage gestellt werden (s. Begründung des \n\nGesetzesentwurfs der Bundesregierung, BT-Drs. 13/9720, S. 60). Bedingungen \n\nund Auflagen sind nicht schrankenlos möglich, sondern nur dann und nur inso-\n\nweit zulässig, als ohne diese Nebenbestimmungen der Zusammenschluss un-\n\ntersagt werden müsste. Die Nebenbestimmungen müssen somit geeignet und \n\nerforderlich sein, um die Begründung oder Verstärkung einer marktbeherr-\n\nschenden Stellung zu verhindern oder zu bewirken, dass durch den Zusam-\n\nmenschluss auch Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen eintreten, die \n\ndie Nachteile der Marktbeherrschung überwiegen (§ 36 Abs. 1 GWB). Die Zu-\n\nsammenschlusskontrolle richtet sich gegen strukturelle Verschlechterungen der \n\nWettbewerbsbedingungen. Ebenso wie es daher bei der Feststellung der Ent-\n\nstehung oder Verstärkung der Marktbeherrschung in erster Linie auf strukturelle \n\nGegebenheiten ankommt (BGHZ 76, 55, 73 - Springer/Elbe-Wochenblatt), \n\nkommen auch als Nebenbestimmungen grundsätzlich nur strukturelle Maß-\n\nnahmen in Betracht, die die Wettbewerbsbedingungen, nicht das Wettbewerbs-\n\nverhalten der beteiligten Unternehmen beeinflussen (Bosch in Gemeinschafts-\n\nkommentar, 5. Aufl., § 40 GWB Rdn. 21 f.; Mestmäcker/Veelken in Immen-\n\nga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 40 Rdn. 48; Ruppelt in Langen/Bunte, Kom-\n\nmentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, 9. Aufl., § 40 GWB \n\nRdn. 29; Veelken, WRP 2003, 692, 695 ff.). Das ausdrückliche Verbot, die be-\n\nteiligten Unternehmen einer laufenden Verhaltenskontrolle zu unterstellen (§ 40 \n\nAbs. 3 Satz 2 GWB), verdeutlicht und konkretisiert diese durch den Gesetzes-\n\nzweck vorgegebene Zielrichtung der Nebenbestimmungen. \n\n57 \n\nDie Implementierung transparenter und diskriminierungsfreier Vergabe-\n\nverfahren kommt grundsätzlich als strukturelle Bedingung wirksameren Wett-\n\nbewerbs in Betracht (vgl. KG WuW/E DE-R 94, 100 - Hochtief/Philipp \n\nHolzmann). \n\n58 \n\nZwar zielen die Nebenbestimmungen darauf ab, dieses Ziel durch eine \n\nwiederholte Beeinflussung des Marktverhaltens der Beteiligten zu erreichen. \n\nDie Nebenbestimmungen zu Nrn. 1 und 2 sehen insoweit vor, dass bis zum Ab-\n\nlauf eines Zeitraums von mehr als neun Jahren eine der auflösenden Bedin-\n\ngungen für die Freigabe des Zusammenschlusses eintreten kann, wenn näm-\n\nlich nicht bis zum 1. Januar 2013 sämtliche Bus-Verkehrsleistungen, die derzeit \n\nvon üstra erbracht werden, und sämtliche SPNV-Verkehrsleistungen, die derzeit \n\nvon DB Regio erbracht werden, im Wettbewerb vergeben werden. Die Bedin-\n\ngung zu Nr. 3 zwingt üstra mittelbar dazu, keine Anträge auf Wiedererteilung \n\nauslaufender Liniengenehmigungen zu stellen, und soll DB Regio dazu veran-\n\nlassen, keine Verträge über Verkehrsleistungen anzubieten und Angebote des \n\nAufgabenträgers abzulehnen, soweit dieser mit der freihändigen Vergabe der \n\nVerkehrleistungen den Anforderungen der Nebenbestimmung zu Nr. 2 zur Ver-\n\ngabe im Wettbewerb nicht genügen würde. \n\n59 \n\nDaraus ergibt sich jedoch noch nicht, dass jedenfalls die Bedingung zu \n\nNr. 3 die Beteiligten im Sinne des § 40 Abs. 3 Satz 2 GWB einer laufenden \n\nVerhaltenskontrolle unterstellt und daher rechtswidrig ist. Den Beteiligten wird \n\ndamit nicht abverlangt, sich fortlaufend in einer bestimmten Weise zu verhalten. \n\nZwar ist ihr Verhalten am Markt betroffen. Auch Veränderungen der Marktstruk-\n\ntur können indessen regelmäßig nur über ein bestimmtes Verhalten der Unter-\n\nnehmen erreicht werden, so dass eine exakte Trennlinie zwischen der Beein-\n\nflussung von Wettbewerbsbedingungen und der Beeinflussung des Wettbe-\n\nwerbsverhaltens der unter diesen Bedingungen agierenden Unternehmen nicht \n\nzu ziehen ist (Veelken, WRP 2003, 692, 703). Entscheidend ist daher weniger, \n\nob auf das Verhalten der Unternehmen eingewirkt wird, als vielmehr die Frage, \n\nob hierdurch ein struktureller Effekt erzielt wird, der hinreichend wirksam und \n\nnachhaltig ist, um eine Verschlechterung der Wettbewerbsbedingungen durch \n\nden Zusammenschluss zu verhindern oder zu kompensieren. \n\n60 \n\nUnter diesem Gesichtspunkt wird das Beschwerdegericht prüfen müs-\n\nsen, ob die rechtlichen und tatsächlichen Wirkungen der Nebenbestimmungen \n\ngeeignet sind zu verhindern, dass sich der Zusammenschluss bei der künftigen \n\nVergabe von Verkehrsleistungen im Sinne einer Verschlechterung der Bedin-\n\ngungen eines wirksamen Wettbewerbs auswirkt. Dabei wird zum einen darauf \n\nBedacht zu nehmen sein, ob die Nebenbestimmungen geeignet sind, über die \n\nunmittelbare Steuerung des Angebots- oder Nachfrageverhaltens der Marktbe-\n\nteiligten zu bestimmten Zeitpunkten hinaus nachhaltigen Einfluss auf die Bedin-\n\ngungen wirksamen Wettbewerbs auf den ÖPNV-Aufgabenträgermärkten zu \n\nnehmen. Zum anderen wird das Beschwerdegericht zu bedenken haben, in-\n\nwieweit positive Effekte einer den Nebenbestimmungen entsprechenden Ver-\n\ngabe nach den Bestimmungen des 2. Abschnitts der Verdingungsordnung für \n\nLeistungen, Teil A, tatsächlich ein nachteilige Wirkungen des Zusammen-\n\nschlusses ausgleichendes Mehr an Wettbewerb angesichts des Umstands be-\n\ndeuten, dass gewisse Mindestanforderungen an die Vergabe rechtlich schon \n\ndurch das Gemeinschaftsrecht vorgegeben sind. Denn da Art. 43 und 49 EG \n\nund das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit als \n\nbesondere Ausprägungen des gemeinschaftsrechtlichen Gleichbehandlungs-\n\ngrundsatzes ohnedies eine Verpflichtung zur Transparenz einschließen, steht \n\ndas völlige Fehlen einer Ausschreibung unabhängig von entsprechenden Vor-\n\nschriften des Sekundärrechts weder mit den Anforderungen der Art. 43 und 49 \n\nEG noch mit den Grundsätzen der Gleichbehandlung, der Nichtdiskriminierung \n\nund der Transparenz im Einklang (EuGH, Urt. v. 13.10.2005 - Rs. C-458/03, \n\nWuW/E Verg. 1155, 1159, Rdn. 48-50 - Parking Brixen - für die Vergabe einer \n\nöffentlichen Dienstleistungskonzession). \n\nHirsch \n\nBall \n\nBornkamm \n\nMeier-Beck \n\nStrohn \n\nVorinstanzen: \n\nOLG Düsseldorf, Entscheidung vom 22.12.2004 - VI - Kart 1/04 (V) -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/UebrigeSenate/KartS/2005/KVR___5-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-02-07/kvr-5-05","cited_norms":[{"jurabk":"PBefG","ref":"§ 8","ref_norm":"8","n":8},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 40","ref_norm":"40","n":5},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 36","ref_norm":"36","n":5},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 19","ref_norm":"19","n":4},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":3},{"jurabk":"RegG","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":3},{"jurabk":"AEG 1994","ref":"§ 12","ref_norm":"12","n":3},{"jurabk":"PBefG","ref":"§ 13","ref_norm":"13","n":3},{"jurabk":"RegG","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":2},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 22","ref_norm":"22","n":2},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 35","ref_norm":"35","n":2},{"jurabk":"PBefG","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 37","ref_norm":"37","n":1},{"jurabk":"RegG","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":1},{"jurabk":"PBefG","ref":"§ 39","ref_norm":"39","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 80","ref_norm":"80","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/UebrigeSenate/KartS/2005/KVR___5-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/UebrigeSenate/KartS/2005/KVR___5-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-02-07/kvr-5-05","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/UebrigeSenate/KartS/2005/KVR___5-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 20:18:39.276828+00:00"}}