{"status":"available","doknr":"BGH-UebrigeSenate/KartS/2005/KVR__38-05","ecli":null,"court":"BGH","senate":"Kartellsenat","decided":"2006-11-07","aktenzeichen":"KVR 38/05","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nKVR 38/05 \n\nBESCHLUSS \n\nVerkündet am: \n7. November 2006 \nWalz \nJustizamtsinspektor \nals Urkundsbeamter \nder Geschäftsstelle \n\nin der Kartellverwaltungssache \n\nDer Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 11. Juli 2006 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Hirsch, \n\ndie Vorsitzenden Richter Ball und Prof. Dr. Bornkamm sowie die Richter Dr. Raum \n\nund Dr. Strohn \n\nbeschlossen: \n\nDie Rechtsbeschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des \n\n1. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 21. September \n\n2005 wird zurückgewiesen. \n\nDie Antragstellerin hat die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens \n\neinschließlich der zur zweckentsprechenden Erledigung der Angele-\n\ngenheit notwendigen Auslagen des Bundeskartellamts sowie der Betei-\n\nligten zu 1 bis 3 zu tragen. \n\nDer Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 25.000 € festge-\n\nsetzt. \n\nGründe: \n\nI. \n\n1 \n\nDie Antragstellerin begehrt ihre Beiladung zu zwei parallel eingeleiteten Fu-\n\nsionskontrollverfahren, die Erwerbsalternativen für bis zu 100% der Geschäftsan-\n\nteile an der Beteiligten zu 2 (im Folgenden: Ish) betreffen. Gegenstand des einen \n\nVerfahrens ist der Erwerb der Ish-Geschäftsanteile durch die Beteiligte zu 1 (im \n\nFolgenden: iesy). Gegenstand des zweiten Fusionskontrollverfahrens ist der (al-\n\nternative) Erwerb derselben Anteile durch die CIE Management II Limited (im Fol-\n\ngenden: CIE). \n\n2 \n\nIsh betreibt das ehemalige Breitbandkabelnetz der Deutschen Telekom AG in \n\nNordrhein-Westfalen. In dieser Region versorgt sie auf der Netzebene 3 (örtliche \n\nVerteilnetze) rund 4 Millionen Haushalte. Auf der Netzebene 4 (Hausverteilanla-\n\ngen) tritt Ish nur in einem geringen Umfang als Lieferant auf. Die meisten Haushal-\n\nte unterhalten Lieferbeziehungen zu anderen Anbietern. \n\n3 \n\n4 \n\nIesy betreibt das ehemalige Breitbandkabelnetz der Deutschen Telekom AG \n\nin Hessen. \n\nDie Antragstellerin betreibt in den Bundesländern Rheinland-Pfalz, Mecklen-\n\nburg-Vorpommern, Thüringen, Sachsen, Brandenburg und Bayern Breitbandka-\n\nbelnetze auf den Netzebenen 3 und 4. Darüber hinaus beteiligt sie sich bundes-\n\nweit – u.a. auch in Nordrhein-Westfalen – an Ausschreibungen zur Erbringung von \n\nLeistungen auf den Netzebenen 3 und 4. Über Tochter- und Enkelgesellschaften \n\nist sie mittlerweile in den Städten Solingen und Oberhausen Anbieterin von Leis-\n\ntungen der Netzebene 4. \n\n5 \n\nDas Bundeskartellamt hat den Beiladungsantrag der Antragstellerin mit Be-\n\nschluss vom 25. April 2005 (B7-22/05) abgelehnt. Den – den Gegenstand des Pa-\n\nrallelverfahrens KVR 37/05 bildenden – Beiladungsantrag zu dem Fusionskontroll-\n\nverfahren CIE/Ish hat das Amt mit Beschluss vom 27. April 2005 (B7-38/05) abge-\n\nlehnt. Zur Begründung hat es jeweils ausgeführt, dass die Antragstellerin durch \n\ndas beabsichtigte Zusammenschlussvorhaben zwar in ihren wettbewerblichen In-\n\nteressen erheblich berührt werde, von ihrer Beiladung gleichwohl nach pflichtge-\n\nmäßen Ermessen unter dem Gesichtspunkt der Verfahrensökonomie abgesehen \n\nwerde, weil ihre wirtschaftlichen Interessen und Belange durch die bereits ausge-\n\nsprochenen Beiladungen ausreichend vertreten seien. \n\n6 \n\nDas Bundeskartellamt hat den – den Gegenstand dieses Verfahrens bilden-\n\nden – Zusammenschluss iesy/Ish mit Beschluss vom 20. Juni 2005 (B7-22/05) \n\nund den Zusammenschluss CIE/Ish mit Beschluss vom 21. Juni 2005 (B7-38/05, \n\nWuW/E DE-V 1127) freigegeben. Gegen die im vorliegenden Verfahren ergange-\n\nne Freigabeentscheidung hat die Premiere AG als Beigeladene Beschwerde ein-\n\ngelegt. Der Erwerb ist inzwischen vollzogen. Gegen die Entscheidung über die \n\nFreigabe des Zusammenschlusses CIE/Ish wurde kein Rechtsmittel eingelegt. \n\n7 \n\nDas Beschwerdegericht hat die gegen die Ablehnung des Beiladungsantrags \n\nzu dem Verfahren iesy/Ish gerichtete Beschwerde zurückgewiesen und die \n\nRechtsbeschwerde zugelassen (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21.9.2005, VI-Kart \n\n9/05 (V)). In diesem Sinne hat es auch über die Beschwerde wegen der Ableh-\n\nnung der Beiladung zu dem Verfahren CIE/Ish entschieden (OLG Düsseldorf \n\nWuW/E DE-R 1607). \n\n8 \n\nMit der Rechtsbeschwerde verfolgt die Antragstellerin ihr Begehren auf Bei-\n\nladung zu dem Fusionskontrollverfahren iesy/Ish weiter. \n\nII. \n\n9 \n\nDie Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. Das Beschwerdegericht hat die \n\nBeschwerde der Antragstellerin gegen die Ablehnung ihres Beiladungsantrags mit \n\nRecht zurückgewiesen. \n\n10 \n\n1. Das Beschwerdegericht hat zutreffend angenommen, dass der Antrag-\n\nstellerin als Beiladungspetentin kein Anspruch auf Beiladung zusteht, dass sie \n\nvielmehr allein eine pflichtgemäße Ermessensentscheidung der Kartellbehörde \n\nbeanspruchen kann. \n\n11 \n\na) Die Bestimmung des § 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB macht die (einfache) Beila-\n\ndung zunächst davon abhängig, dass die Interessen des Beizuladenden durch die \n\nzu treffende Entscheidung der Kartellbehörde erheblich berührt werden. Es ent-\n\nspricht einhelliger Auffassung, dass hierfür erhebliche wirtschaftliche Interessen \n\nausreichen. Die Beiladung setzt nicht voraus, dass der Beiladungspetent geltend \n\nmachen kann, die Entscheidung der Kartellbehörde könne ihn in subjektiven öf-\n\nfentlichen Rechten verletzen. \n\n12 \n\nb) Der Kartellbehörde steht bei der Entscheidung über einen Antrag auf \n\n(einfache) Beiladung ein Ermessen zu. Dies entspricht nicht nur der Praxis des \n\nBundeskartellamts, sondern auch der Rechtsprechung der in der Vergangenheit \n\ninsofern ausschließlich zur Entscheidung berufenen Oberlandesgerichte (KG \n\nWuW/E OLG 339, 342 f.; WuW/E OLG 964, 968; WuW/E OLG 1071, 1072; OLG \n\nDüsseldorf WuW/E OLG 1881, 1886). Dem folgt heute auch durchweg das Schrift-\n\ntum (vgl. Kiecker in Langen/Bunte, Kartellrecht, 10. Aufl., § 54 GWB Rdn. 34; \n\nBecker in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, § 54 GWB Rdn. 17; \n\nKarsten Schmidt in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 54 Rdn. 44; Bracher in \n\nFrankfurter Kommentar zum Kartellrecht, Stand: März 2006, § 54 GWB Rdn. 69; \n\nDormann, Drittklagen im Recht der Zusammenschlusskontrolle, 2000, S. 67 f.; \n\nausführlich hierzu mit Nachweisen aus der älteren Literatur Karsten Schmidt, Kar-\n\ntellverfahrensrecht – Kartellverwaltungsrecht – Bürgerliches Recht, 1977, \n\nS. 470 ff.; a.A. noch Soell in Festschrift Wahl, 1973, S. 439, 460 ff.; Schwippert, \n\nDie Ermessensentscheidung der Kartellbehörden und die Prüfungsbefugnis der \n\nKartellgerichte, 1974, S. 35). Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Beiladung im \n\nkartellbehördlichen Verfahren zunächst einmal der Förderung dieses Verwal-\n\ntungsverfahrens und nicht den individuellen Interessen des Beizuladenden dient. \n\nDurch die Beteiligung Dritter, die in ihren wirtschaftlichen Interessen durch die zu \n\ntreffende Entscheidung betroffen werden, wird es der Kartellbehörde ermöglicht, \n\nihre Entscheidung auf eine breitere, den Interessen der anderen Marktbeteiligten \n\nRechnung tragende Grundlage zu stellen. Der Öffnung des Verfahrens für Dritte \n\nsind jedoch durch die Verfahrensökonomie Grenzen gesetzt. Dadurch, dass das \n\nGesetz lediglich eine erhebliche Berührung der wirtschaftlichen Interessen fordert, \n\nkann die Zahl derjenigen, die für eine Beiladung in Betracht kommen, je nach \n\nMarktverhältnissen erheblich sein. Insbesondere, aber nicht nur in Verfahren der \n\nZusammenschlusskontrolle, in denen die Kartellbehörde innerhalb verhältnismä-\n\nßig kurzer Fristen (§ 40 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 Satz 2 GWB) über komplexe \n\nSachverhalte entscheiden muss, ist darauf zu achten, dass das kartellbehördliche \n\nVerfahren nicht durch eine große Zahl am Verwaltungsverfahren Beteiligter behin-\n\ndert wird. \n\n13 \n\nDies bedeutet, dass es im Ermessen der Kartellbehörde steht, den Antrag \n\nauf Beiladung abzulehnen, wenn die Sachaufklärung, die durch eine Beteiligung \n\ndes Beiladungspetenten erzielt werden könnte, dadurch gesichert erscheint, dass \n\nandere Unternehmen mit ähnlichen, mehr oder weniger gleichgerichteten Interes-\n\nsen bereits beigeladen worden sind. Ferner kann die Kartellbehörde im Einzelfall \n\nabwägen, ob die mit einer Beiladung verbundenen Nachteile – etwa die Erschwe-\n\nrung des behördlichen Verfahrens durch eine große Zahl Verfahrensbeteiligter – \n\nmögliche Vorteile, die für die Beiladung sprechen mögen – etwa eine gewisse Er-\n\nleichterung der Sachaufklärung –, überwiegen. \n\n14 \n\nc) Den Gesichtspunkt, dass die Beschwerde nach dem Wortlaut des § 63 \n\nAbs. 2 GWB „den am Verfahren vor der Kartellbehörde Beteiligten (§ 54 Abs. 2 \n\nund 3)“ zusteht, braucht die Kartellbehörde dagegen im Rahmen ihres Ermessens \n\n15 \n\n16 \n\nnicht zu berücksichtigen. Dies ergibt sich bereits daraus, dass – wie noch auszu-\n\nführen sein wird (dazu unten unter 3.) – dem Beiladungspetenten, der die subjekti-\n\nven Voraussetzungen der Beiladung erfüllt, dessen Antrag auf Beiladung aber \n\ngleichwohl im Hinblick auf die übergeordneten Interessen der Verfahrensökonomie \n\nabgelehnt worden ist, unter bestimmten Voraussetzungen ebenfalls ein Be-\n\nschwerderecht zusteht. \n\n2. \n\nIm Streitfall ist nicht ersichtlich, dass das Bundeskartellamt das ihm zu-\n\nstehende Ermessen nicht pflichtgemäß ausgeübt hätte. \n\na) Mit Recht beruft sich die Antragstellerin allerdings darauf, dass sie die \n\nVoraussetzungen, die in der Person des Beiladungspetenten vorliegen müssen \n\n(§ 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB), erfüllt. Sie hat nachvollziehbar dargelegt, dass sie durch \n\ndie Freigabe des angemeldeten Zusammenschlusses erheblich in ihren wirtschaft-\n\nlichen Interessen berührt wird. Dies ist vom Bundeskartellamt nicht in Frage ge-\n\nstellt worden. Auch das Beschwerdegericht ist von einer erheblichen Berührung \n\nder wirtschaftlichen Interessen der Antragstellerin durch eine Freigabe des Zu-\n\nsammenschlusses ausgegangen. \n\n17 \n\nb) Es ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, dass das Bundeskar-\n\ntellamt die Beiladung der Antragstellerin mit Blick auf die bereits ausgesprochene \n\nBeiladung der Kabel Deutschland GmbH im Interesse der Verfahrensökonomie \n\nabgelehnt hat. Die ohnehin nur in Grenzen mögliche Überprüfung dieser Ermes-\n\nsensentscheidung obliegt in erster Linie dem Tatrichter. Die im Rahmen der \n\n7. GWB-Novelle erfolgte Erweiterung der Rechtsbeschwerde, die nicht mehr auf in \n\nder Hauptsache ergangene Entscheidungen beschränkt ist (§ 74 Abs. 1 GWB), \n\ndient nicht dazu, die Frage der Beiladung in jedem Einzelfall einer Überprüfung \n\ndurch den Bundesgerichtshof zuzuführen. \n\n18 \n\n3. Liegen in der Person eines Beiladungspetenten die subjektiven Voraus-\n\nsetzungen der Beiladung vor und ist sein Antrag auf Beiladung allein aus Gründen \n\nder Verfahrensökonomie abgelehnt worden, steht ihm in ergänzender Auslegung \n\ndes § 63 Abs. 2 GWB die Möglichkeit offen, gegen die in der Hauptsache ergan-\n\ngene Entscheidung Beschwerde einzulegen, wenn er geltend machen kann, dass \n\nihn diese Entscheidung unmittelbar und individuell betrifft. Dies deckt sich in der \n\nSache mit den Voraussetzungen, die das europäische Recht an die Klagebefugnis \n\nDrittbetroffener stellt (Art. 230 Abs. 4 EG). \n\n19 \n\na) Durch die Beschwerdemöglichkeit, die § 63 Abs. 2 GWB auch demjeni-\n\ngen einräumt, der lediglich im Rahmen einer einfachen Beiladung am Verwal-\n\ntungsverfahren beteiligt ist, gewährt das Gesetz bereits einen über das Maß des \n\n§ 42 Abs. 2 VwGO hinausgehenden Rechtsschutz. Denn für die einfache Beila-\n\ndung ist nicht erforderlich, dass der Beigeladene geltend machen kann, die zu tref-\n\nfende Entscheidung könne ihn in seinen (subjektiven öffentlichen) Rechten verlet-\n\nzen. Für Verpflichtungsbeschwerden – also für Beschwerden, die darauf gerichtet \n\nsind, die Kartellbehörde zu einem Eingreifen zu veranlassen – hat diese Rechts-\n\nschutzmöglichkeit keine Bedeutung, weil es im Ermessen der Kartellbehörde \n\nsteht, ob sie in einem Einzelfall durch Erlass einer Abstellungsverfügung nach \n\n§ 32 GWB tätig wird (vgl. BGHZ 51, 61, 67 f. – Taxiflug; BGH, Beschl. v. 6.3.2001 \n\n– KVZ 20/00, ZIP 2001, 807 – Fachklinik für Herzchirurgie, m.w.N.), und weil der \n\nDritte in der Regel auf die Möglichkeit der zivilrechtlichen Abwehrklage verwiesen \n\nwerden kann (vgl. Bornkamm in Langen/Bunte, Kartellrecht, 10. Aufl., § 32 GWB \n\nRdn. 12). Dagegen hat das Drittbeschwerderecht in der Fusionskontrolle eine \n\nnicht unerhebliche Bedeutung, da das Bundeskartellamt seit der 6. GWB-Novelle \n\nüber die Freigabe förmlich entscheiden muss (§ 40 Abs. 2 Satz 1 GWB; vgl. zum \n\nDrittbeschwerderecht in der Fusionskontrolle BGHZ 155, 214 – HABET/Lekker-\n\nland). \n\n20 \n\nMit dem durch die 6. GWB-Novelle eröffneten Rechtsschutz Dritter gegen \n\nFreigabeentscheidungen des Bundeskartellamts folgt das Gesetz erklärtermaßen \n\ndem europäischen Beispiel (vgl. BT-Drucks. 13/9720 S. 44; BGHZ 155, 214, 217 – \n\nHABET/Lekkerland). Denn gegen eine Freigabeentscheidung der Kommission \n\nkann jeder mit der Nichtigkeitsklage vorgehen, der durch die Entscheidung unmit-\n\ntelbar und individuell betroffen ist (Art. 230 Abs. 4 EG; dazu ausführlich Dormann \n\naaO S. 194 ff.; Veelken, WRP 2003, 207, 235 ff.; Körber, EuZW 1996, 267 ff.). \n\nUngeachtet der der Kartellbehörde im Rahmen ihres Ermessens eingeräumten \n\nMöglichkeit, bei der Prüfung eines Beiladungsantrags einen großzügigeren Maß-\n\nstab anzulegen, kann für die Auslegung von § 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB auf die Maß-\n\nstäbe zurückgegriffen werden, die die europäischen Gerichte zur Auslegung von \n\nArt. 230 Abs. 4 EG entwickelt haben (vgl. EuG, Urt. v. 4.7.2006 – T-177/04, \n\nWuW/E EU-R 1079 Tz 30 ff. – easyJet/Kommission, m.w.N.). \n\n21 \n\nb) Anders als das europäische Recht scheint allerdings § 63 Abs. 2 GWB \n\ndas Beschwerderecht des unmittelbar und individuell betroffenen Dritten von sei-\n\nner förmlichen Stellung als Verfahrensbeteiligter abhängig zu machen. Würde die-\n\nse Beschränkung auf Dritte angewandt, die die subjektiven Voraussetzungen der \n\nBeiladung erfüllen und denen nur aus Gründen der Verfahrensökonomie die bean-\n\ntragte Beiladung verwehrt worden ist, würde dies nicht nur dem Ziel des Gesetz-\n\ngebers widersprechen, Freigabeentscheidungen in der Fusionskontrolle nach eu-\n\nropäischem Vorbild mit Hilfe eines Drittbeschwerderechts einer gerichtlichen Kon-\n\ntrolle zugänglich zu machen. Die Beschränkung würde auch verfassungsrechtli-\n\nchen Bedenken begegnen (Art. 19 Abs. 4, Art. 3 Abs. 1 GG; vgl. Scholz, Wirt-\n\nschaftsaufsicht und subjektiver Konkurrentenschutz, 1971, S. 85 ff. u. 104 ff.). \n\nZwar gebietet es das Grundgesetz nicht, demjenigen, der durch eine staatliche \n\nEntscheidung nicht in seinen Rechten verletzt, sondern lediglich in seinen wirt-\n\nschaftlichen Interessen erheblich berührt wird, eine Rechtsschutzmöglichkeit ein-\n\nzuräumen. Wird der Rechtsschutz indessen eröffnet, wäre es mit dem Gleich-\n\nheitssatz nur schwer zu vereinbaren, wenn der Rechtsschutz im Einzelfall davon \n\nabhinge, ob der beantragten Beiladung im Verwaltungsverfahren Gründe der Ver-\n\nfahrensökonomie entgegenstehen. Wählt die Kartellbehörde aus mehreren Beila-\n\ndungspetenten mit gleichgerichteten Interessen einen Antragsteller aus und weist \n\nsie in Ausübung ihres Ermessens die Anträge der anderen ab, die ebenfalls gel-\n\ntend machen können, durch die erwartete Entscheidung in ihren wirtschaftlichen \n\nInteressen erheblich berührt zu werden, läge eine ungleiche Behandlung gleicher \n\nSachverhalte vor, wenn der Rechtsschutz dem einen gewährt, dem anderen da-\n\ngegen verweigert würde. \n\n22 \n\nPraktische Schwierigkeiten stehen dieser extensiven Auslegung des § 63 \n\nAbs. 2 GWB, mit der dem abgewiesenen Beiladungspetenten unter bestimmten \n\nVoraussetzungen ein Beschwerderecht eingeräumt wird, nicht entgegen. Die Kar-\n\ntellbehörde wird im Hinblick auf sein Beschwerderecht demjenigen, dessen Beila-\n\ndungsantrag trotz Vorliegens der subjektiven Voraussetzungen abgelehnt worden \n\nist, die Freigabeentscheidung zustellen, um die Voraussetzungen der formellen \n\nBestandskraft zu schaffen. \n\nIII. \n\n23 \n\nDie Kostenentscheidung beruht auf § 78 Satz 2 GWB. \n\nHirsch Ball Bornkamm \n\n Raum Strohn \n\nVorinstanz: \n\nOLG Düsseldorf, Entscheidung vom 21.09.2005 - VI-Kart 9/05 (V) -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/UebrigeSenate/KartS/2005/KVR__38-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-11-07/kvr-38-05","cited_norms":[{"jurabk":"GWB","ref":"§ 54","ref_norm":"54","n":6},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 63","ref_norm":"63","n":5},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 32","ref_norm":"32","n":2},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 78","ref_norm":"78","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 3","ref_norm":"3","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 74","ref_norm":"74","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 42","ref_norm":"42","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 40","ref_norm":"40","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/UebrigeSenate/KartS/2005/KVR__38-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/UebrigeSenate/KartS/2005/KVR__38-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-11-07/kvr-38-05","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/UebrigeSenate/KartS/2005/KVR__38-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 21:04:02.751832+00:00"}}