{"status":"available","doknr":"BGH-UebrigeSenate/KartS/2004/KVZ__34-04","ecli":null,"court":"BGH","senate":"Kartellsenat","decided":"2005-06-28","aktenzeichen":"KVZ 34/04","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nKVZ 34/04 \n\nBESCHLUSS \n\nvom 28. Juni 2005 \n\nin der Kartellverwaltungssache \n\nDer Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. Juni 2005 durch \n\nden Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Hirsch, den Vorsitzenden \n\nRichter Prof. Dr. Goette und die Richter Ball, Prof. Dr. Bornkamm und \n\nProf. Dr. Meier-Beck \n\nbeschlossen: \n\nDie Nichtzulassungsbeschwerde gegen den Beschluß des Kartellsenats \n\ndes Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 7. Oktober 2004 wird auf \n\nKosten der Beschwerdeführerin zurückgewiesen. \n\nDer Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 250.000 € fes tgesetzt. \n\nGründe: \n\nI. Die Beschwerdeführerin (im folgenden: Ampere) ist ein Energiebroker. \n\nSie hat von ihren Kunden das Mandat, bestehende Energielieferverträge zu kün-\n\ndigen und neue – kostengünstigere – Verträge abzuschließen. Nach ihrer eigenen \n\nDarstellung übersteigt der von ihr betreute Energiepool 3 Mrd. Kilowattstunden, \n\nwovon etwa zwei Drittel auf Gaslieferverträge entfallen. Die Beschwerdeführerin \n\nist für ihr auf einer Bündelung der Endkundennachfrage beruhendes Geschäfts-\n\nmodell auf einen möglichst diskriminierungsfreien Zugang zu den Strom- und \n\nGasnetzen angewiesen. Sie wendet sich gegen die Freigabe eines Zusammen-\n\nschlußvorhabens, das auf einen Zusammenschluß der Beteiligten zu 1 (im folgen-\n\nden: EWE) mit der Beteiligten zu 2 (im folgenden: VNG) hinausläuft. VNG ist ein \n\nFerngasunternehmen, das den größten Teil der neuen Bundesländer über ein \n\neigenes Netz mit Gas versorgt. EWE ist als regionaler Gebietsversorger für Strom \n\nund Gas \n\nim Ems-Weser-Elbe-Gebiet sowie \n\nim östlichen Mecklenburg- \n\nVorpommern und Brandenburg einer der Abnehmer der VNG. Das Zusammen-\n\nschlußvorhaben war dadurch ausgelöst worden, daß im Zuge der Minister-\n\nerlaubnis für das Zusammenschlußvorhaben E.ON/Ruhrgas den dort beteiligten \n\nUnternehmen auferlegt worden war, sich von ihren Beteiligungen an VNG und \n\nEWE zu trennen. \n\nDas Zusammenschlußvorhaben VNG/EWE wurde beim Bundeskartellamt mit \n\nSchreiben vom 9. Dezember 2003 angemeldet. Am 19. Dezember 2003 beantrag-\n\nte die Beschwerdeführerin ihre Beiladung zu diesem Fusionskontrollverfahren. Am \n\n23. Dezember 2003 beschloß die zuständige Beschlußabteilung des Bundeskar-\n\ntellamts, den angemeldeten Zusammenschluß VNG/EWE nicht zu untersagen. \n\nDieser Beschluß beruhte auf der Annahme, daß der angemeldete Zusammen-\n\nschluß zwar zur Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung von VNG und \n\nEWE \n\nführe, daß aber \n\nfusionsbedingte Verbesserungen der Wettbewerbs-\n\nbedingungen die wettbewerbsschädlichen Wirkungen überwögen. Am selben Tag \n\nteilte das Bundeskartellamt den Zusammenschlußbeteiligten mit, daß das ange-\n\nmeldete Vorhaben die Untersagungsvoraussetzungen des § 36 Abs. 1 GWB nicht \n\nerfülle; es könne vollzogen werden. Die Beschwerdeführerin wurde hiervon unter-\n\nrichtet. Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Beiladung wurde mit Beschluß des \n\nAmtes vom 8. Januar 2004 mit der Begründung abgelehnt, daß das Verfahren der \n\nZusammenschlußkontrolle bereits mit der Mitteilung der Freigabe im Schreiben \n\nvom 23. Dezember 2003 innerhalb der Monatsfrist des § 40 Abs. 1 GWB abge-\n\nschlossen und eine Beiladung daher nicht mehr möglich sei. Im übrigen habe das \n\nBundeskartellamt sein Ermessen in der Weise ausgeübt, daß von einer Beiladung \n\nabzusehen sei. \n\nDie Beschwerdeführerin hat sowohl gegen die Ablehnung des Beiladungsan-\n\ntrags als auch gegen die Freigabeverfügung vom 23. Dezember 2003 Beschwerde \n\neingelegt. Das Oberlandesgericht hat beide Beschwerden zurückgewiesen. In der \n\nhier angegriffenen, die Freigabe betreffenden Entscheidung hat es die Rechts-\n\nbeschwerde nicht zugelassen. Hiergegen richtet sich die Nichtzulassungsbe-\n\nschwerde der Beschwerdeführerin. \n\nII. Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Mit Recht hat das Oberlandesgericht \n\ndie Rechtsbeschwerde nicht zugelassen. \n\nDie Sache wirft weder Fragen von grundsätzlicher Bedeutung auf, noch er-\n\nfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Recht-\n\nsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 74 Abs. 2 GWB). Die im \n\nStreitfall entscheidungserheblichen Rechtsfragen sind geklärt. Mit Recht ist das \n\nOberlandesgericht davon ausgegangen, daß die Beschwerde, mit der sich die Be-\n\nschwerdeführerin gegen die Freigabe wendet, nicht statthaft ist. Dabei kann offen-\n\nbleiben, ob die Beschwerdeführerin schon deswegen an der Einlegung einer zu-\n\nlässigen Beschwerde gehindert ist, weil sie im Verwaltungsverfahren nicht beige-\n\nladen worden und sie daher nach § 63 Abs. 2 i.V. mit § 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB nicht \n\nbeschwerdebefugt ist, oder ob dieses Hindernis dadurch überwunden werden \n\nkann, daß die Beiladung zu Unrecht abgelehnt worden ist. Denn die Beschwerde \n\nrichtet sich gegen eine im Grundsatz gerichtlich nicht anfechtbare Entscheidung, \n\ndurch die die Wirkungen vorweggenommen worden sind, die das Gesetz in § 40 \n\nAbs. 1 Satz 1 GWB für den Fall vorsieht, daß die dort bestimmte Monatsfrist ab-\n\nläuft, ohne daß das Bundeskartellamt eine Mitteilung über die Einleitung des \n\nHauptprüfverfahrens gemacht hat. Läuft die Monatsfrist ab, ohne daß eine solche \n\nMitteilung erfolgt ist, bedeutet dies, daß das Zusammenschlußvorhaben – von den \n\nin § 40 Abs. 2 GWB geregelten Ausnahmefällen abgesehen – nicht mehr unter-\n\nsagt werden darf (vgl. Mestmäcker/Veelken in Immenga/Mestmäcker, GWB, \n\n3. Aufl., § 40 Rdn. 22 u. 84; Wiedemann/Richter, Handbuch des Kartellrechts, § 21 \n\nRdn. 77; Bechtold, Kartellrecht, 3. Aufl., § 40 Rdn. 6; Begründung 6. GWB-Novelle \n\nBT-Drucks. 13/9720, S. 44). Zwar wird damit dem Bundeskartellamt die Möglich-\n\nkeit eingeräumt, die Anfechtung einer Freigabe auch in Fällen, in denen an sich \n\ndie Durchführung eines Hauptprüfverfahrens erforderlich gewesen wäre (§ 40 \n\nAbs. 1 Satz 2 GWB), dadurch zu vereiteln, daß die Freigabe bereits innerhalb der \n\nMonatsfrist bewirkt wird. Der verfassungsrechtlich garantierte Rechtsschutz \n\n(Art. 19 Abs. 4 GG) wird dadurch aber nur in den – eher seltenen – Fällen tangiert, \n\nin denen die Freigabe ein subjektives öffentliches Recht eines Dritten verletzt. Ob \n\nund gegebenenfalls wie in einem solchen Fall ausnahmsweise eine Rechts-\n\nschutzmöglichkeit eröffnet werden kann (vgl. etwa die Vorschläge von Dormann, \n\nDrittklagen im Recht der Zusammenschlußkontrolle, 2000, S. 50 ff.), bedarf im \n\nStreitfall keiner Klärung. Die Beschwerdeführerin mag durch die Freigabe des Zu-\n\nsammenschlusses in ihren rechtlich geschützten Interessen berührt sein, weil der \n\nZusammenschluß für sie nicht unerhebliche wirtschaftliche Nachteile erwarten \n\nläßt; dagegen kann sie nicht mit Erfolg geltend machen, die Freigabe des Zusam-\n\nmenschlußvorhabens verletze sie in eigenen Rechten (vgl. BGHZ 155, 214, 217 \n\n– HABET/Lekkerland). \n\nIII. Die Kostenentscheidung beruht auf § 78 Satz 2 GWB. \n\nHirsch \n\nGoette \n\nBall \n\nBornkamm \n\nMeier-Beck","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/UebrigeSenate/KartS/2004/KVZ__34-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-06-28/kvz-34-04","cited_norms":[{"jurabk":"GWB","ref":"§ 40","ref_norm":"40","n":4},{"jurabk":"GG","ref":"Art 19","ref_norm":"19","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 36","ref_norm":"36","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 54","ref_norm":"54","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 78","ref_norm":"78","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 74","ref_norm":"74","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/UebrigeSenate/KartS/2004/KVZ__34-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/UebrigeSenate/KartS/2004/KVZ__34-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-06-28/kvz-34-04","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/UebrigeSenate/KartS/2004/KVZ__34-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 16:44:34.935660+00:00"}}