{"status":"available","doknr":"BGH-UebrigeSenate/KartS/2004/KVR__17-04","ecli":null,"court":"BGH","senate":"Kartellsenat","decided":"2005-06-28","aktenzeichen":"KVR 17/04","doktyp":"Beschluß","leitsatz":"Verkündet am: 28. Juni 2005 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle Stadtwerke Mainz GWB § 19 Abs. 1 und Abs. 4; EnWG § 6 Abs. 1 a) Im Rahmen der Preismißbrauchskontrolle darf die Kartellbehörde eine Miß- brauchsgrenze festlegen, die sämtliche oberhalb dieser Grenze liegenden Preisgestaltungen erfaßt. Das gilt gleichermaßen für eine befristete Anord- nung wie für eine unbefristete Verfügung, welche eine dynamische oder eine statische Obergrenze bestimmt. b) Bei der Feststellung des wettbewerbsanalogen Preises für Netznutzungsent- gelte darf die Behörde auch einen Vergleich der Erlöse je Kilometer Leitungs- länge anstellen. Das in den Vergleich einbezogene Unternehmen muß nach seiner Größe oder der Struktur seines Netzgebiets nicht auf derselben Stufe wie das kontrollierte Unternehmen stehen. Unter Umständen kann auch die Einbeziehung eines einzigen Vergleichsunternehmens ausreichen. c) Die Vergleichbarkeit im Einzelfall ist durch Zu- und Abschläge auf die in ers- ter Linie möglichst genau zu ermittelnden und nur hilfsweise zu schätzenden Preise zu ermitteln; ein überwiegend durch geschätzte Zu- und Abschläge ermittelter wettbewerbsanaloger Preis kann keine taugliche Grundlage für ei- ne Mißbrauchsverfügung sein. d) Eine Preismißbrauchsverfügung darf nur erlassen werden, wenn der ord- nungsgemäß ermittelte Vergleichspreis erheblich von dem Preis abweicht, den das betroffene Unternehmen fordert (\"Erheblichkeitszuschlag\"). e) Die Vermutung, daß eine Preisgestaltung nach der Verbändevereinbarung Strom II Plus guter fachlicher Praxis entspricht (§ 6 Abs. 1 EnWG), schließt einen Mißbrauch nach § 19 Abs. 4 GWB nicht aus.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nKVR 17/04 \n\nBESCHLUSS \n\nin der Kartellverwaltungssache \n\nNachschlagewerk: ja \nja \nBGHZ: \n\nVerkündet am: \n28. Juni 2005 \nWalz \nJustizamtsinspektor \nals Urkundsbeamter \nder Geschäftsstelle \n\nStadtwerke Mainz \n\nGWB § 19 Abs. 1 und Abs. 4; EnWG § 6 Abs. 1 \n\na) Im Rahmen der Preismißbrauchskontrolle darf die Kartellbehörde eine Miß-\nbrauchsgrenze festlegen, die sämtliche oberhalb dieser Grenze liegenden \nPreisgestaltungen erfaßt. Das gilt gleichermaßen für eine befristete Anord-\nnung wie für eine unbefristete Verfügung, welche eine dynamische oder eine \nstatische Obergrenze bestimmt. \n\nb) Bei der Feststellung des wettbewerbsanalogen Preises für Netznutzungsent-\ngelte darf die Behörde auch einen Vergleich der Erlöse je Kilometer Leitungs-\nlänge anstellen. Das in den Vergleich einbezogene Unternehmen muß nach \nseiner Größe oder der Struktur seines Netzgebiets nicht auf derselben Stufe \nwie das kontrollierte Unternehmen stehen. Unter Umständen kann auch die \nEinbeziehung eines einzigen Vergleichsunternehmens ausreichen. \n\nc) Die Vergleichbarkeit im Einzelfall ist durch Zu- und Abschläge auf die in ers-\nter Linie möglichst genau zu ermittelnden und nur hilfsweise zu schätzenden \nPreise zu ermitteln; ein überwiegend durch geschätzte Zu- und Abschläge \nermittelter wettbewerbsanaloger Preis kann keine taugliche Grundlage für ei-\nne Mißbrauchsverfügung sein. \n\nd) Eine Preismißbrauchsverfügung darf nur erlassen werden, wenn der ord-\nnungsgemäß ermittelte Vergleichspreis erheblich von dem Preis abweicht, \nden das betroffene Unternehmen fordert (\"Erheblichkeitszuschlag\"). \n\ne) Die Vermutung, daß eine Preisgestaltung nach der Verbändevereinbarung \nStrom II Plus guter fachlicher Praxis entspricht (§ 6 Abs. 1 EnWG), schließt \neinen Mißbrauch nach § 19 Abs. 4 GWB nicht aus. \n\nBGH, Beschluß vom 28. Juni 2005 - KVR 17/04 - OLG Düsseldorf \n\nDer Kartellsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 22. Februar 2005 durch den Präsidenten des Bundesge-\n\nrichtshofes Prof. Dr. Hirsch und die Richter Prof. Dr. Goette, Ball, \n\nProf. Dr. Bornkamm und Dr. Raum \n\nbeschlossen: \n\nAuf die Rechtsbeschwerde des Bundeskartellamtes wird der \n\nBeschluß des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf \n\nvom 17. März 2004 aufgehoben. \n\nDie Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entschei-\n\ndung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, \n\nan das Beschwerdegericht zurückverwiesen. \n\nDer Wert des Gegenstandes des Rechtsbeschwerdeverfahrens \n\nwird auf 20 Mio. € festgesetzt. \n\nGründe: \n\nA. \n\nDie Betroffene betreibt als kommunales Versorgungsunternehmen das \n\nMittel- und Niederspannungsnetz in der Stadt Mainz und einigen angrenzenden \nGemeinden des Landes Hessen. Bis Ende 1999 besorgte die Betroffene in \n\nihrem Netzgebiet auch den Stromvertrieb. Diese Aufgabe nimmt seither die \n\nentega GmbH wahr, welche von der Betroffenen zusammen mit der HEAG \n\nVersorgungs-AG, Darmstadt, als Gemeinschaftsunternehmen gegründet wurde. \n\nDie entega GmbH bezieht ihren Strom von der Energie Rhein-Main GmbH & \n\nCo. KG, deren Lieferantin die Kraftwerke Mainz-Wiesbaden AG ist; diese Ge-\n\nsellschaft, von deren Grundkapital die Betroffene 33,3 % hält, betreibt das \n\nHochspannungsnetz im Netzgebiet der Betroffenen, sorgt für die Umspannung \n\nzu Mittelspannung und erzeugt auch selbst Strom. \n\nDritten Unternehmen stellt die Betroffene ihr Leitungsnetz zur Durchlei-\n\ntung zur Verfügung. Das Netznutzungsentgelt, das die Durchleiter zu entrichten \n\nhaben, ermittelt die Betroffene nach den Regeln der Anlage 3 der \"Verbände-\n\nvereinbarung Strom II plus\" (VV Strom II plus). Das Bundeskartellamt hält die-\n\nses Entgelt für überhöht und hat der Betroffenen, weil sie ihre marktbeherr-\n\nschende Stellung mißbräuchlich ausnutze und die an einer Durchleitung inte-\n\nressierten Unternehmen unbillig behindere, mit Beschluß vom 17. April 2003 \nuntersagt, \n\n\"in den Netzebenen Mittelspannung, Umspannung Mittel- zu Nie-\nderspannung und Niederspannung Netznutzungsentgelte zu er-\nheben, die zu einem Erlös führen, welcher den Betrag von \n40.800.000 € (zuzüglich Umsatzsteuer, Konzessionsabgaben, \nMehrbelastungen aus dem KWK-Gesetz und Erlösen aus Me-\nßentgelten) [scil.: im Jahr] überschreitet\". \n\nDen Mißbrauchs- und Behinderungsvorwurf hat das Bundeskartellamt \n\ndaraus hergeleitet, daß ein Vergleich der Erlöse, welche einerseits die Betroffe-\n\nne und andererseits die als Vergleichsunternehmen herangezogene RWE Net \n\nAG (jetzt RWE Energy AG) je Kilometer Netzleitung erzielt, ein Kostensen-\n\nkungspotential bei der Betroffenen von jährlich mehr als 10 Mio. € ergebe. We-\n\ngen dieser mißbräuchlich überhöhten Netznutzungsentgelte behindere die Be-\n\ntroffene andere an der Durchleitung von Strom durch das Mainzer Netz interes-\nsierte Unternehmen unbillig. \n\nDie Betroffene hat sich mit der Beschwerde gegen die Untersagungsver-\n\nfügung gewandt und u.a. geltend gemacht, das Bundeskartellamt sei unzulässig \n\npreisregulierend tätig geworden, die Verfügung sei formell rechtswidrig und un-\n\nverhältnismäßig, ein Preismißbrauch liege nicht vor und ein solcher Mißbrauch \n\nsei auf dem von dem Bundeskartellamt eingeschlagenen Weg mangels Ver-\n\ngleichbarkeit der herangezogenen Märkte auch nicht feststellbar. Das Be-\n\nschwerdegericht hat die Verfügung aufgehoben und die Rechtsbeschwerde zu-\n\ngelassen. Mit ihr erstrebt das Bundeskartellamt die Aufhebung der angefochte-\n\nnen Entscheidung und die Zurückweisung der Beschwerde der Betroffenen. \n\nB. \n\nDie Rechtsbeschwerde ist begründet und führt unter Aufhebung des an-\n\ngefochtenen Beschlusses zur Zurückverweisung der Sache an das Beschwer-\n\ndegericht, weil nicht ausgeschlossen werden kann, daß sich nach ergänzenden \n\ntatsächlichen Feststellungen die Beurteilung des Bundeskartellamts, die Betrof-\nfene verstoße gegen das Mißbrauchsverbot des § 19 Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 Nr. 2 \n\nGWB, als zutreffend erweist. \n\nI. \n\nDas Beschwerdegericht (OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 1439 ff.) hat \n\nseine Entscheidung, die Untersagungsverfügung des Bundeskartellamts aufzu-\n\nheben, im wesentlichen mit drei Erwägungen begründet: Die angefochtene Ver-\n\nfügung habe für die Betroffene im Ergebnis eine von den Bestimmungen des \n\nGesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, vor allem von § 32 GWB, nicht \n\ngedeckte preisregulierende Wirkung. Davon abgesehen sei eine mißbräuchli-\n\nche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung oder eine unbillige Behin-\n\nderung von Wettbewerbern nicht feststellbar, weil weder die von RWE Net AG \n\nberechneten Netznutzungsentgelte eine taugliche Vergleichsgrundlage bildeten \n\nnoch der zum Vergleich herangezogene Maßstab der Erlöse je Kilometer Lei-\ntungslänge ein im Rahmen der Preismißbrauchskontrolle sinnvolles und mit den \n\ngesetzlichen Vorschriften in Einklang stehendes Kriterium sei. Schließlich sei \n\nauch nicht nachgewiesen, daß die Betroffene mit den von ihr erhobenen Netz-\n\nnutzungsentgelten die für die Feststellung eines Preismißbrauchs unerläßlich \n\nnotwendige Erheblichkeitsschwelle überschreite. \n\nII. \n\nDies hält nicht in allen Punkten der rechtlichen Prüfung stand. Die Unter-\n\nsagungsanordnung des Bundeskartellamts führt nicht zu einer unzulässigen, \n\nvon § 32 GWB nicht gedeckten Preisregulierung; aus Rechtsgründen scheidet \n\nes auch nicht aus, der Prüfung, ob die von der Betroffenen erhobenen Netznut-\n\nzungsentgelte mißbräuchlich überhöht sind, als Vergleichsmaßstab die je Kilo-\n\nmeter Leitungslänge erzielten Erlöse und als Vergleichsunternehmen den Wett-\n\nbewerber RWE Net AG zugrunde zu legen. \n\n1. Die von dem Beschwerdegericht auch in diesem Verfahren (vgl. \nferner OLG Düsseldorf RdE 2003, 311 und WuW/E DE-R 1239; s. auch \n\nBüdenbender, EnWG, § 6 Rdn. 142) vertretene Auffassung, daß die bis zum \n\n31. Dezember 2003 geltende - hier an die Heranziehung der VV Strom II Plus \n\nanknüpfende - Vermutung der Erfüllung guter fachlicher Praxis nach § 6 Abs. 1 \n\nEnWG einen Mißbrauch nach § 19 Abs. 4 GWB ausschließe, ist unzutreffend \n\n(BGHZ 156, 379, 386 f. - Strom und Telefon I), weil sie sich über die klare Re-\n\ngelung in § 6 Abs. 1 Satz 6 EnWG hinwegsetzt. Das Beschwerdegericht kann \n\nsich für seine Auffassung auch nicht auf die Gesetzesmaterialien (BT-Drucks. \n\n15/197 S. 7) stützen, weil der dort angeführten Bemerkung, \"die Vermutung gu-\n\nter fachlicher Praxis\" entkräfte \"in aller Regel einen möglichen Mißbrauchsvor-\n\nwurf im Sinne des § 19 Abs. 4 GWB\", schon nicht entnommen werden kann, \n\neine andere Berechnungsmethode, die die Ziele des Gesetzes gegen Wettbe-\n\nwerbsbeschränkungen besser zu erfüllen geeignet ist, dürfe nicht angewandt \n\nwerden; davon abgesehen verkennt das Beschwerdegericht, daß sich diese \n\nBemerkung auf einen anderen Entwurfstext bezieht, der nicht Gesetz geworden \nist (vgl. Klocker, WuW 2003, 880, 882). Gerade wenn die Heranziehung der \n\nVerbändevereinbarung zu Ergebnissen führt, die - was im Hinblick auf die Art \n\nund Weise, wie die Regelungen dieser Vereinbarung zustande gekommen sind \n\nund welchem Ziel sie dienen (s. VV Einleitung, 3. Absatz, Satz 1), nicht ausge-\n\nschlossen werden kann - das von den Betreibern der natürlichen Monopole ge-\n\nforderte überhöhte Preisniveau verfestigen, muß sich der in § 6 Abs. 1 Satz 6 \n\nEnWG zweifelsfrei zum Ausdruck gekommene gesetzgeberische Wille durch-\n\nsetzen, daß die nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen vorge-\n\nsehene Mißbrauchskontrolle unberührt bleibt (zutreffend Piltz, WuW 2001, 552, \n\n555; s. ferner Klocker aaO S. 884). \n\n2. Zu Unrecht meint das Beschwerdegericht, die angefochtene Verfü-\n\ngung sei von § 32 GWB nicht gedeckt. \n\na) Es verkennt dabei nicht, daß nach dieser Bestimmung nicht nur ein \n\nkonkretes Verhalten, hier das Fordern bestimmter überhöhter Preise, verboten \n\nim Rahmen der Preis-\nwerden kann, sondern daß die Behörde \nmißbrauchskontrolle statt dessen im Interesse der effektiven Durchsetzung der \n\ngesetz- \n\nlichen Anordnungen auch eine Mißbrauchsgrenze (BGHZ 67, 104, 108 f. \n\n- Vitamin B 12; BGHZ 129, 37, 52 - Weiterverteiler; BGHZ 135, 323, 332 - Gas-\n\npreis) festlegen darf, die sämtliche oberhalb dieser Grenze liegenden Preisges-\n\ntaltungen erfaßt. Diese Grenze kann in der Weise festgelegt werden, daß sie \n\ndem betroffenen Unternehmen das Gesamtvolumen der erforderlichen Erlös-\n\nreduzierung aufgibt. Die nach der Rechtsprechung des Senats für ein solches \n\nVorgehen erforderlichen Voraussetzungen (BGHZ 129, 37, 52 - Weiterverteiler), \n\ndaß - bei sonst unveränderter Sachlage - alle erfaßten möglichen Verletzungs-\n\nhandlungen unter das gesetzliche Verbot fallen und daß angesichts der bisheri-\n\ngen Verhaltensweise der Betroffenen solche Handlungen ernstlich drohen, sind \n\nhier erfüllt. \n\nb) Diese Grundsätze gelten nicht nur für eine befristete Verfügung oder \nfür eine unbefristete Anordnung, welche eine dynamische Erlösobergrenze fest-\n\nlegt (BGHZ 129, 37, 52 - Weiterverteiler), sondern in gleicher Weise auch für \n\neine statische Erlösobergrenze, wie sie in der angefochtenen Verfügung be-\n\nstimmt worden ist. Denn auch dann wird der Betroffenen nur das verboten, was \n\nihr - bei unveränderter Sachlage - ohnehin untersagt ist (vgl. BGHZ 67, 104, \n\n109 - Vitamin B 12). \n\nGegen die Zulässigkeit einer solchen statischen Erlösobergrenze wendet \n\ndie Betroffene zu Unrecht ein, als Adressatin der Untersagungsverfügung sei \n\nsie außerstande, die ihr nicht bekannten Erlöse des Vergleichsunternehmens \n\nunschwer zu ermitteln. Hierauf kommt es nicht an, denn es ist gerade das \n\nKennzeichen einer solchen statischen Grenze, daß ihre Höhe - bei sonst un-\n\nveränderter Sachlage - festgeschrieben ist. Soweit der Senat in seiner bisheri-\n\ngen Rechtsprechung die Zulässigkeit von Preisobergrenzen unter dem Ge-\n\nsichtspunkt der Bestimmtheit davon abhängig gemacht hat, daß das betroffene \n\nUnternehmen die Preise des Vergleichsunternehmens kennt oder unschwer \n\nermitteln kann, läßt sich dies auf den vorliegenden Fall nicht übertragen, weil \n\ndort allein dynamische, also nach dem Verbotstenor von der Entwicklung der \nPreise des Vergleichsunternehmens abhängige Preisobergrenzen auf ihre Zu-\n\nlässigkeit geprüft worden waren (BGHZ 129, 37, 52 - Weiterverteiler; \n\nSen.Beschl. v. 26.9.1995 - KVR 24/94, WuW/E 3009, 3012 - Stadtgaspreis \n\nPotsdam). \n\nDie Festlegung einer statischen Erlösobergrenze ist auch nicht deswe-\n\ngen unzulässig, weil, wie die Betroffene geltend macht, jede Erhöhung der Erlö-\n\nse des Vergleichsunternehmens automatisch zu einer Verschiebung der Miß-\n\nbrauchsgrenze nach oben führen müsse und diese Änderungen als nur interne \n\nZahlen ihr als der von der Untersagungsverfügung betroffenen Wettbewerberin \n\nnotwendig unbekannt bleiben müßten. Unter der für das Rechtsbeschwerdever-\n\nfahren zu unterstellenden Voraussetzung, daß der fiktive wettbewerbsanaloge \n\nPreis richtig ermittelt worden ist (dazu unten 3.), können allein durch allgemeine \n\nKostensteigerungen veranlaßte Mehrkosten bei der Ermittlung des der Miß-\n\nbrauchsprüfung zugrundezulegenden Preises Berücksichtigung finden, wäh-\nrend eine auf individuellen unternehmerischen Entscheidungen beruhende Er-\n\nhöhung der Erlöse je Kilometer Leitungslänge den Mißbrauchsvorwurf nicht \n\nauszuräumen vermag (s. BGHZ 142, 239, 249 f. - Flugpreisspaltung). Kosten-\n\nsteigerungen, die allgemein anfallen, bleiben der Betroffenen aber nicht verbor-\n\ngen; sie kann sie gegenüber dem Bundeskartellamt ohne weiteres geltend ma-\n\nchen, wenn sie nicht sogar einen solchen Umfang annehmen, daß sie zu einer \n\nwesentlichen Änderung der Sachlage (so Bericht der Arbeitsgruppe Netznut-\n\nzung Strom vom 19.4.2001, S. 46) führen. Letzteres hätte zur Folge, daß eine \n\ndurch die Kostensteigerungen bedingte Überschreitung der Erlösgrenze nicht \n\nmehr vom Verbotsgegenstand der Untersagungsverfügung erfaßt wäre (BGHZ \n\n67, 104, 109 - Vitamin B 12). \n\nc) Auch wenn nach den aus Rechtsgründen nicht zu beanstandenden \n\nFeststellungen des Beschwerdegerichts denkbar ist, daß sich ohne Zutun der \n\nBetroffenen die Rahmenbedingungen der Netznutzung in ihrem Gebiet in einer \n\nWeise ändern, daß sie - ohne gegen das Gesetz zu verstoßen - Entgelte erhe-\n\nben dürfte, die zu einer Überschreitung der jährlichen Erlösobergrenze von \n40.800.000 € führen, wirkt die angefochtene Verfügung nicht wie eine präventi-\n\nve Preiskontrolle. Denn derartige Änderungen können der Betroffenen nicht \n\nverborgen bleiben, sondern beruhen auf Umständen, die ihr eigenes Handeln \n\nbestimmen und die sie zum Anlaß nehmen kann, notfalls in einem neuen Ver-\n\nfahren klären zu lassen, ob die Erlösobergrenze angepaßt werden muß; die \n\nRechtskraft der in dem jetzigen Verfahren ergehenden Entscheidung stünde \n\ndem nicht entgegen (Sen.Beschl. v. 17.5.1965 - KVR 1/64, WuW/E 667, 673 \n\n- Rechtselbische Zementpreise IV). \n\nd) Dagegen entfaltet das Verbot innerhalb der zutreffend festgesetzten \n\nMißbrauchsgrenze schon deswegen keine preisregulierende Wirkung, weil es in \n\nder Entscheidung der Betroffenen liegt, auf welche Weise sie die ihr aufgege-\n\nbene Erlössenkung verwirklicht (vgl. schon BGHZ 67, 104, 109 - Vitamin B 12). \n\nEs ist deswegen auch nicht unverhältnismäßig (vgl. BVerfG, WuW/E DE-R 557 \n\n- Importarzneimittel-Boykott). Daß die Untersagungsverfügung die Betroffene in \nihrer Preisgestaltung einschränkt, hat sie ebenso hinzunehmen, wie sie sich \n\nauch einem wirksamen Wettbewerb mit anderen Versorgungsunternehmen zu \n\nstellen hätte, wenn er nicht durch die faktische Monopolsituation weitgehend \n\nausgeschlossen wäre. \n\n3. Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts kann nicht ausge-\n\nschlossen werden, daß die Netznutzungsentgelte der Betroffenen mißbräuch-\n\nlich überhöht (§ 19 Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 Nr. 2 GWB) sind. \n\na) Die Betroffene hat aufgrund ihres natürlichen Monopols auf dem durch \n\nihr Elektrizitätsversorgungsnetz räumlich begrenzten Markt für die Bereitstellung \n\nvon Dienstleistungen der Netzdurchleitung eine marktbeherrschende Stellung. \n\nb) Es ist nicht schlechthin ausgeschlossen, der Prüfung, ob die von der \n\nBetroffenen geforderten Netznutzungsentgelte auf den in die Betrachtung ein-\n\nbezogenen Ebenen mißbräuchlich überhöht sind, einen Vergleich der je Kilome-\nter Leitungslänge erzielten Erlöse zugrunde zu legen, statt - wie die Betroffene \n\nfordert - die einzelnen Tarife miteinander zu vergleichen. \n\nDas von der Betroffenen für richtig gehaltene Vorgehen wird den Ver-\n\nhältnissen auf dem relevanten Markt homogener Güter deswegen nicht gerecht, \n\nweil - ungeachtet der von der Elektrizitätswirtschaft praktizierten \"Verbände-\n\nvereinbarung II Plus\" - bei der Festlegung der Netznutzungsentgelte ein Tarif-\n\ngestaltungsspielraum besteht und durch einen Preisvergleich für einzelne Ab-\n\nnahmeverhältnisse ein Preishöhenmißbrauch nicht ohne weiteres aufgedeckt \n\nwerden kann. Die genannte Verbändevereinbarung enthält keine konkreten \n\nPreisvorgaben für den Netzzugang, sondern eröffnet - wie das Bundeskartell-\n\namt in der angefochtenen Verfügung zutreffend näher dargelegt hat - den Un-\n\nternehmen die Möglichkeit, bestimmte Tarifgruppen zu bilden, die jeweils unter-\n\nschiedlich zugeschnitten sein können, oder aus bis zu 30 aus den Netzkosten \n\nabzuleitenden Entgeltkomponenten eine Auswahl zu treffen. Das kann zur Fol-\nge haben, daß die Preise verschiedener Netzbetreiber bei den einzelnen Ab-\n\nnahmeverhältnissen weit auseinanderfallen, ohne daß damit der Vorwurf miß-\n\nbräuchlicher Überhöhung erfüllt sein muß. Andererseits kann auf dem von der \n\nBetroffenen für richtig erachteten Weg Preisüberhöhungstendenzen der seit \n\nJahrzehnten an die Monopolsituation gewöhnten Betreiber der Elektrizitätsver-\n\nsorgungsnetze nicht ohne weiteres begegnet werden. \n\nAuch in den von dem Bundeskartellamt angestellten Erlösvergleich ge-\n\nhen zwar die Preise, die abweichend von der Auffassung der Betroffenen leis-\n\ntungsbasiert sind, in die Betrachtung ein, weil sich der Erlös danach aus dem \n\nProdukt von Preis und abgesetzter Menge ergibt. Durch die Mengengewichtung \n\nentsteht indessen eine breitere Vergleichsgrundlage, die den Unterschieden der \n\nindividuellen Tarifgestaltung weniger großes Gewicht gibt und im Zusammen-\n\nhang mit der Bezugsgröße \"Leitungslänge\", von der u.a. die Kosten des Netz-\n\nbetriebs abhängen, in aller Regel zu Vergleichszahlen führt, die eine effektivere \n\nMißbrauchskontrolle ermöglichen. \n\nAus der Verwendung des Wortes \"Entgelte\" in § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB \nergibt sich nicht die Unzulässigkeit eines derartigen Erlösvergleichs. Schon zu \n\nder inzwischen aufgehobenen Vorschrift des § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 GWB \n\n(a.F.), nach welcher das Fordern ungünstigerer Preise als Mißbrauch von der \n\nFreistellung vom Kartellverbot definiert war, hat der Senat entschieden, daß ein \n\nMißbrauch in diesem Sinne auch dann anzunehmen ist, wenn die Summe der \n\nErlöse der Betroffenen höher ist, als dies bei Anwendung des Vertragswerks \n\ndes Vergleichsunternehmens der Fall wäre (BGHZ 129, 37, 41 - Weitervertei-\n\nler); daß in § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB von Entgelten statt von Preisen die Rede ist, \n\nrechtfertigt keine abweichende Beurteilung. \n\nDaß Kunden auf Märkten, die durch bestehenden Wettbewerb gekenn-\n\nzeichnet sind, regelmäßig auf den Preis als Entscheidungskriterium für die In-\n\nanspruchnahme der angebotenen Leistung blicken und für sie ein Vergleich der \n\nvon dem Anbieter erzielten Erlöse ohne Interesse ist (vgl. Büdenbender, Kartell-\n\nrechtliche Kontrolle der Netznutzungsentgelte nach dem Vergleichsmarktprin-\nzip, S. 43 f., 63, 89), ist schon deswegen kein tragfähiges Argument, den von \n\ndem Bundeskartellamt angestellten Erlösvergleich als unzulässige Methode zu \n\nverwerfen, weil es in Netzen wie dem von der Betroffenen betriebenen keinen \n\nsolchen wirksamen Wettbewerb gibt, die Kunden vielmehr darauf angewiesen \n\nsind, das in der Regel einzige vorhandene örtliche Netz zu nutzen. Darüber \n\nhinaus ist entscheidend, daß das betreffende Dienstleistungsunternehmen sich \n\nauch im Falle eines effektiven Wettbewerbs bei seiner Preisgestaltung an dem \n\nauf dem Markt erzielbaren Erlös orientieren würde. Ihn zu ermitteln, ist das Ziel \n\ndes von dem Beschwerdegericht im Ansatz mit Recht seiner Entscheidung zu-\n\ngrunde gelegten Vergleichsmarktkonzepts (vgl. BGHZ 76, 142, 150 - Valium II). \n\nBei effektivem Wettbewerb müßte und würde der Anbieter die Ausübung seines \n\nTarifspielraums danach ausrichten, welchen Erlös er aus allen Tarifverhältnis-\n\nsen erzielen muß, um die zu erwartenden Kosten zu decken und andererseits \n\nzu verhindern, daß wegen zu hoher Netznutzungsentgelte Kunden an einen \n\nWettbewerber abwandern. Da nach den Feststellungen des Beschwerdege-\n\nrichts die Länge des Leitungsnetzes im hier in Rede stehenden Mittel- und Nie-\n\nderspannungsbereich einen wesentlichen Faktor für die Ermittlung der entste-\nhenden Kosten ausmacht, ist jedenfalls hier das Vorgehen des Bundeskartell-\n\namts, die erzielten Erlöse in eine Beziehung zur Länge des Leitungsnetzes zu \n\nsetzen, nicht im Ansatz verfehlt, zumal bei diesem auf Mengengewichtungen \n\nabstellenden Vorgehen Einsichten in die Struktur des jeweiligen Versorgungs-\n\ngebiets gewonnen und dabei verborgene Kostenerhöhungstendenzen eher er-\n\nkannt werden können. \n\nc) Aus Rechtsgründen ist es ferner nicht zu beanstanden, daß das Bun-\n\ndeskartellamt seiner Prüfung den Vergleich mit nur einem einzigen Unterneh-\n\nmen zugrunde gelegt hat. Ein solches Vorgehen, auch in der Form, daß bei \n\nStörung des Wettbewerbs ein Monopolunternehmen zum Vergleich herangezo-\n\ngen wird (vgl. BGHZ 129, 37, 47 - Weiterverteiler, m.w.N.), hat der Senat be-\n\nreits früher unter der Voraussetzung gebilligt, daß trotz der schmalen Basis die \n\nVergleichbarkeit der Preise gewährleistet ist (BGHZ 68, 23, 33 - Valium I; BGHZ \n\n76, 142, 150 - Valium II; Sen.Beschl. v. 21.10.1986 - KVR 7/85, WuW/E 2309, \n2311 - Glockenheide). Das setzt - wie noch unten (e und f) näher auszuführen \n\nist - allerdings voraus, daß der Vergleichspreis nicht nur möglichst genau ermit-\n\ntelt, statt in erheblichem Umfang lediglich geschätzt wird, sondern daß bei der \n\nFestsetzung der Erlösobergrenze durch die Einbeziehung von Sicherheitszu-\n\nschlägen auf den ermittelten wettbewerbsanalogen Preis die Unsicherheiten der \n\nschmalen Vergleichsbasis ausgeglichen werden. \n\nd) Auch der konkrete, vom Bundeskartellamt herangezogene Netzbetrei-\n\nber, die RWE Net AG, scheidet entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde-\n\nerwiderung als Vergleichsunternehmen nicht schon deswegen aus, weil er be-\n\ndeutend größer als die Betroffene ist, auf mehr Ebenen als diese tätig ist und in \n\nanders strukturierten Räumen seine Leistung erbringt. Insbesondere ist es ent-\n\ngegen der Auffassung der Betroffenen nicht erforderlich, statt dessen auf einen \n\nkommunal geprägten Anbieter von Dienstleistungen für Netzdurchleitungen ab-\n\nzustellen. Das von der Betroffenen favorisierte Vorgehen verdient deshalb kei-\n\nnen Vorzug, weil angesichts der seit Jahrzehnten verfestigten Struktur der Ver-\n\nhältnisse auf dem Energiemarkt die Gefahr nicht von der Hand zu weisen ist, \n\ndaß sich auch bei den anderen kommunalen Netzbetreibern im Schutze des \nbisherigen Monopols Strukturen entwickelt haben, die von einer Kostenüberhö-\n\nhungstendenz gekennzeichnet sind, so daß bei einem Vergleich von deren Er-\n\nlösen mit denjenigen der Betroffenen ein etwa bestehender Mißbrauch unent-\n\ndeckt bliebe. \n\ne) Entscheidende Voraussetzung für die Tragfähigkeit des angestellten \n\nErlösvergleichs - davon hat sich auch das Bundeskartellamt mit Recht (vgl. \n\nBGH, Beschl. v. 21.10.1986 aaO - Glockenheide; BGHZ 76, 142, 150 \n\n- Valium II; BGHZ 68, 23, 33 - Valium I; BGHZ 59, 42, 45 - Stromtarif) leiten las-\n\nsen - ist jedoch, daß durch Zu- und Abschläge auf die für die beiden unstreitig \n\nunterschiedlich strukturierten Gebiete ermittelten Zahlen eine Vergleichbarkeit \n\nder je Kilometer Leitungslänge erzielten Erlöse herbeigeführt wird. Nur dann ist \n\nnämlich gewährleistet, daß Verzerrungen ausgeschaltet werden, die vor allem \n\ndurch die Unterschiede in der Marktstruktur entstehen können, und daß der \n\nPreis ermittelt wird, den das zum Vergleich herangezogene Unternehmen in \nRechnung stellen müßte, wenn es an Stelle der Betroffenen in deren Netzgebiet \n\ndie Dienstleistung erbringen würde. Dabei sind, soweit dies ohne unzumutbaren \n\nAufwand möglich ist, die tatsächlichen Verhältnisse zu klären. Soweit dies nach \n\nden konkreten Verhältnissen ausscheidet, ist, wie der Senat bereits entschie-\n\nden hat, in begrenztem Umfang auch eine Schätzung zulässig; sie darf aber \n\nnach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 76, 142, 150 - Valium II) nicht zu \n\neinem wettbewerbsanalogen Preis führen, der überwiegend auf geschätzten \n\nZu- und Abschlägen beruht. \n\nKommt es danach darauf an, im Rahmen des \"Als-Ob-Konzepts\" den \n\nVergleichspreis zu ermitteln, den das in die Betrachtung einbezogene andere \n\nUnternehmen als Netzbetreiber in dem Gebiet der Betroffenen fordern würde, \n\nkönnen bei den Zu- und Abschlägen ausschließlich solche Faktoren Berück-\n\nsichtigung finden, mit denen jeder Anbieter von Netzdienstleistungen in diesem \n\nGebiet konfrontiert wäre. Das führt dazu, daß individuelle, allein auf eine unter-\n\nnehmerische Entschließung zurückgehende Umstände außer Betracht zu blei-\n\nben haben, dagegen strukturelle Gegebenheiten, die jeden Anbieter treffen und \nvon ihm bei seiner Entgeltgestaltung beachtet werden müssen, den Ansatz von \n\nZu- oder Abschlägen rechtfertigen. \n\nf) Mangels nicht hinreichender Feststellungen des Beschwerdegerichts \n\nist der Senat außerstande, abschließend zu beurteilen, ob die für das Ver-\n\ngleichsunternehmen RWE Net AG ermittelten Zahlen für den Vergleich hinrei-\n\nchende Aussagekraft besitzen oder ob und gegebenenfalls in welchem Umfang \n\nsie durch weitere Zu- oder Abschläge zu korrigieren sind. Das Beschwerdege-\n\nricht hat nicht nur rechtsfehlerhaft unternehmensindividuelle Faktoren im Rah-\n\nmen der Ermittlung des Vergleichspreises angesetzt, es hat auch zu Unrecht \n\ndas von dem Bundeskartellamt ermittelte Zahlenwerk mit der Begründung als \n\nungeeignet verworfen, es beruhe in einem solchen Ausmaß auf Schätzungen, \n\ndaß dem der Untersagung zugrunde gelegten fiktiven Wettbewerbspreis die \n\ntatsächliche Grundlage im Sinne der Rechtsprechung des Senats (s. BGHZ 68, \n\n23, 33 - Valium I; BGHZ 76, 142, 150 - Valium II) fehle. \n\n(aa) Zu den nicht berücksichtigungsfähigen unternehmensindividuellen \n\nBesonderheiten gehören insbesondere die Größe samt der mit ihr einherge-\n\nhenden Finanzkraft und der Ressourcen, ferner der Umsatz des Vergleichsun-\n\nternehmens. Beide Umstände haben für die Bestimmung der Entgelte in dem \n\nNetzgebiet der Betroffenen keine Bedeutung, sofern - wie in diesem Zusam-\n\nmenhang geboten - davon ausgegangen wird, daß das Vergleichsunternehmen \n\ndie Preise nach Wettbewerbsbedingungen kostenorientiert festsetzt und nicht \n\netwa Quersubventionen vornimmt. Da nach dem Konzept des Bundeskartell-\n\namts die erzielten Erlöse mengengewichtet, nämlich in Beziehung zu der Lei-\n\ntungslänge des Netzes gesetzt werden, spielt der Gesamtumsatz des Ver-\n\ngleichsunternehmens keine Rolle. \n\nSoweit die RWE Net AG aufgrund ihrer größeren Nachfragemacht am \n\nMarkt für die Errichtung und Unterhaltung von Elektrizitätsnetzen günstigere \n\nPreise erzielen kann, ist dem nach dem für das Rechtsbeschwerdeverfahren als \n\nrichtig zu unterstellenden Vortrag des Bundeskartellamts dadurch Rechnung \ngetragen worden, daß die effektiven Kosten des Vergleichsunternehmens ermit-\n\ntelt worden und in die Festlegung des wettbewerbsanalogen Preises eingegan-\n\ngen sind. \n\n(bb) Auch das Bundeskartellamt hat berücksichtigt, daß unter Marktstruk-\n\nturgesichtspunkten die von RWE Net AG erzielten Erlöse je Kilometer Leitungs-\n\nlänge nicht unverändert zum Vergleich mit denjenigen der Betroffenen heran-\n\ngezogen werden dürfen. Es hat indessen - anders als das Beschwerdegericht \n\nangenommen hat - diesen Unterschieden nicht allein durch auf dem Wege der \n\nSchätzung gegriffene Korrekturzu- oder -abschläge Rechnung getragen; viel-\n\nmehr hat es nach seinem für die Rechtsbeschwerdeinstanz als richtig zu unter-\n\nstellenden Vorbringen zu einem großen Teil zunächst die preisrelevanten Un-\n\nterschiede der Aufwendungen etwa zur Errichtung und Unterhaltung des Netzes \n\nkonkret ermittelt und erst danach auf diese festgestellten Zahlen einen Prozent-\n\nsatz als Sicherheit aufgeschlagen, um zugunsten der Betroffenen allen Unwäg-\nbarkeiten der Ermittlung des wettbewerbsanalogen Preises Rechnung zu tra-\n\ngen. Sollte sich dieses Vorbringen als zutreffend erweisen, geht das Beschwer-\n\ndegericht fehl, wenn es das Zahlenwerk des Bundeskartellamtes als überwie-\n\ngend auf Schätzungen beruhend verwirft. Die Zurückverweisung der Sache gibt \n\ndem Beschwerdegericht die Gelegenheit zu klären, ob der der angefochtenen \n\nVerfügung zugrunde gelegte wettbewerbsanaloge Preis auf ordnungsgemäßen \n\nFeststellungen beruht. \n\n4. Mißbräuchlich überhöht sind indessen die Entgelte der Betroffenen \n\nnicht bereits dann, wenn das Vergleichsunternehmen - als Betreiber des Netzes \n\nin der Stadt Mainz gedacht - niedrigere Entgelte fordern würde als die Betroffe-\n\nne. Da der Mißbrauch einer marktbeherrschenden Stellung ein Unwerturteil \n\nenthält, bedarf es eines erheblichen Abstandes zwischen den von der Betroffe-\n\nnen erzielten Erlösen je Kilometer Leitungslänge und den noch näher festzu-\n\nstellenden entsprechenden Zahlen des Vergleichsunternehmens (vgl. BGHZ \n\n142, 239, 247 und 251 f. m.w.N. - Flugpreisspaltung; R. Fischer, ZGR 1978, \n235, 248). Daß bei der Ermittlung des Vergleichserlöses bereits ein Sicher-\n\nheitszuschlag berücksichtigt wird, steht dem Ansatz dieses Erheblichkeitszu-\n\nschlages nicht entgegen, weil mit diesen Zuschlägen unterschiedlichen Erfor-\n\ndernissen Rechnung getragen werden soll. Der Ansatz des erstgenannten Zu-\n\nschlags ist erforderlich, um die Ungewißheiten der Ermittlung der Vergleichs-\n\nwerte auszugleichen, während der andere Zuschlag gewährleisten soll, daß \n\nzwischen dem auf die beschriebene Weise ermittelten Vergleichserlös je Kilo-\n\nmeter Leitungslänge und dem entsprechenden Erlös der Betroffenen ein so \n\ngroßer Abstand verbleibt, daß das genannte Unwerturteil gerechtfertigt ist. \n\nDieser Erheblichkeitszuschlag ist bei der Ermittlung des Erlössenkungs-\n\npotentials zu berücksichtigen. Der gegenteiligen, eine Fortwirkung der früheren \n\nRechtsprechung des Senats zu § 103a GWB a.F. reklamierenden Auffassung \n\ndes Bundeskartellamts ist nicht zu folgen. Sie setzt sich darüber hinweg, daß \n\nder Gesetzgeber bewußt die Sondervorschriften für Energieversorgungsunter-\nnehmen des früher geltenden Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen \n\nmit dem Ziel aufgehoben hat, sie dem Wettbewerb auszusetzen und ihr Verhal-\n\nten wie bei jedem anderen marktbeherrschenden Unternehmen an § 19 GWB \n\nmessen zu lassen. Etwas anderes ist auch nicht der in diesem Zusammenhang \n\nangeführten Entscheidung des Senats (BGHZ 142, 239, 251 f. - Flugpreisspal-\n\ntung) zu entnehmen. Denn in den beiden vom Bundeskartellamt für seine ab-\n\nweichende Ansicht angeführten Sätzen ist deutlich gemacht worden, daß die \n\nWeiterverteiler-Doktrin (BGHZ 129, 37, 49 f.) \"durch die Besonderheiten der \n\nseinerzeit bestehenden, durch Demarkations- und Leitungsrechte abgesicher-\n\nten Monopolstellung bedingt\" ist bzw. \"wegen des in der freistellungsbedingten \n\nMonopolsituation fehlenden Wettbewerbs und der dadurch für die Verbraucher \n\nauftretenden Gefahren\" ihre Rechtfertigung gefunden hat. Wegen des Paradig-\n\nmenwechsels des Gesetzgebers der 6. Novelle ist deswegen der früheren, der \n\nKontrolle der freistellungsbedingten Position der Versorgungsunternehmen die-\n\nnenden Rechtsprechung die Grundlage entzogen. § 19 GWB, der nunmehr \n\nauch für Stromversorgungsunternehmen uneingeschränkte Geltung bean-\n\nsprucht, läßt sich - anders als das Bundeskartellamt meint - eine Differenzie-\nrung nach \"nur\" marktbeherrschenden Unternehmen oder solchen, die \"(natürli-\n\nche) Monopolisten\" sind, nicht entnehmen. In erster Linie Aufgabe des Tatrich-\n\nters ist es, die Höhe des Erheblichkeitszuschlags zu ermitteln (BGHZ 142, 239, \n\n252 - Flugpreisspaltung). Bei dessen Bemessung kommt unter Umständen in \n\nBetracht, den Umstand, daß der sachliche Markt von einer natürlichen Mono-\n\npolsituation geprägt ist, in der Weise zu berücksichtigen, daß ein Mißbrauch \n\nbereits bei einem geringeren Zuschlag bejaht werden kann, als er unter norma-\n\nlen Marktgegebenheiten erforderlich ist. \n\nHirsch \n\nGoette \n\nBall \n\nBornkamm \n\nRaum","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/UebrigeSenate/KartS/2004/KVR__17-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-06-28/kvr-17-04","cited_norms":[{"jurabk":"GWB","ref":"§ 19","ref_norm":"19","n":7},{"jurabk":"EnWG 2005","ref":"§ 6","ref_norm":"6","n":4},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 32","ref_norm":"32","n":3}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/UebrigeSenate/KartS/2004/KVR__17-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/UebrigeSenate/KartS/2004/KVR__17-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-06-28/kvr-17-04","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/UebrigeSenate/KartS/2004/KVR__17-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 16:47:57.496875+00:00"}}