{"status":"available","doknr":"BGH-UebrigeSenate/KartS/2003/KVR__26-03","ecli":null,"court":"BGH","senate":"Kartellsenat","decided":"2004-12-21","aktenzeichen":"KVR 26/03","doktyp":"Beschluß","leitsatz":"Deutsche Post/trans-o-flex GWB § 36 Abs. 1, § 37 Abs. 1 Nr. 4; GWB a.F. § 23 Abs. 2 Nr. 6, § 24 Abs. 1 a) Die Ausübung eines wettbewerblich erheblichen Einflusses eines Unterneh- mens auf ein anderes kann dadurch ermöglicht werden, daß ein einen sach- lich benachbarten Markt beherrschendes Unternehmen weniger als 25 % des Kapitals oder der Stimmrechte des anderen Unternehmens erwirbt, gleichzei- tig jedoch, etwa durch gesellschaftsvertragliche Regelungen, eine Kapitaler- höhung und ein Vordringen des anderen Unternehmens auf weitere Ge- schäftsfelder gegen den Willen des Erwerbers erschwert werden. b) Ein Zusammenschluß verstärkt eine marktbeherrschende Stellung eines Un- ternehmens, wenn er dieses gegen zu erwartende künftige Konkurrenz durch einen weiteren Wettbewerber absichert und durch diese Absicherung bereits die gegenwärtige Marktposition des marktbeherrschenden Unternehmens beeinflußt.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nKVR 26/03 \n\nBESCHLUSS \n\nVerkündet am: \n21. Dezember 2004 \nFühringer \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nin der Kartellverwaltungssache \n\nNachschlagewerk: ja \nBGHZ: \nBGHR: \n\nnein \nja \n\nDeutsche Post/trans-o-flex \n\nGWB § 36 Abs. 1, § 37 Abs. 1 Nr. 4; GWB a.F. § 23 Abs. 2 Nr. 6, § 24 Abs. 1 \n\na) Die Ausübung eines wettbewerblich erheblichen Einflusses eines Unterneh-\nmens auf ein anderes kann dadurch ermöglicht werden, daß ein einen sach-\nlich benachbarten Markt beherrschendes Unternehmen weniger als 25 % des \nKapitals oder der Stimmrechte des anderen Unternehmens erwirbt, gleichzei-\ntig jedoch, etwa durch gesellschaftsvertragliche Regelungen, eine Kapitaler-\nhöhung und ein Vordringen des anderen Unternehmens auf weitere Ge-\nschäftsfelder gegen den Willen des Erwerbers erschwert werden. \n\nb) Ein Zusammenschluß verstärkt eine marktbeherrschende Stellung eines Un-\nternehmens, wenn er dieses gegen zu erwartende künftige Konkurrenz durch \neinen weiteren Wettbewerber absichert und durch diese Absicherung bereits \ndie gegenwärtige Marktposition des marktbeherrschenden Unternehmens \nbeeinflußt. \n\nBGH, Beschluß vom 21. Dezember 2004 - KVR 26/03 - OLG Düsseldorf \n\nDer Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-\n\nlung vom 23. November 2004 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs \n\nProf. Dr. Hirsch und die Richter Prof. Dr. Goette, Ball, Prof. Dr. Bornkamm und \n\nDr. Meier-Beck \n\nbeschlossen: \n\nDie Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß des Oberlandesge-\n\nrichts Düsseldorf vom 13. August 2003 wird auf Kosten der Betei-\n\nligten zurückgewiesen. \n\nGründe: \n\nA. \n\nDie Beteiligte zu 1, die Deutsche Post AG, erwarb mit Vertrag vom \n\n10. Juli 1997 Geschäftsanteile in Höhe von 24,8 % des Stammkapitals der \n\nH. GmbH \n\n(H.), \n\ndie \n\nAlleinaktionärin \n\nder \n\ntrans-o-flex Schnell-Lieferdienst AG war. Durch spätere Verschmelzung der \n\ntrans-o-flex Schnell-Lieferdienst AG auf die H. \n\nist aus dieser Gesell- \n\nschaft die Beteiligte zu 2, die trans-o-flex Schnell-Lieferdienst GmbH (trans-o-\n\nflex), hervorgegangen. Nach dem Anteilserwerb waren an trans-o-flex neben \n\nder Deutschen Post AG \n\ndie \n\nI. GmbH mit \n\n50,4 % \n\nund \n\ndie \n\nInvestorengruppe \n\nS. mit \n\n24,8 % \n\nbeteiligt. \n\nEnde \n\n1999 \n\nüber- \n\nnahm die Beteiligte zu 3, eine Tochtergesellschaft der B. Landes- \n\nbank, \n\nden Geschäftsanteil \n\nder \n\nI. GmbH \n\nund \n\nspäter \n\nauch \n\nden Geschäftsanteil von S.. \n\nDie Deutsche Post AG ist selbst oder über in- und ausländische Tochter-\n\ngesellschaften in den Bereichen Briefdienst, Post- und Paketdienst, Expreßzu-\n\nstellung, Frachtdienst, Logistik und Finanzdienstleistungen tätig. Im Geschäfts-\n\njahr 1996 erzielte sie einen Gruppenumsatz von 26,7 Milliarden DM, davon \n\nnahezu 99 % im Inland. Trans-o-flex befaßt sich mit Transportdienstleistungen \n\nfür Geschäftskunden überwiegend in Deutschland. Sie befördert sowohl Pakete \n\n(Packstücke mit Normmaßen und einem Gewicht bis zu 31,5 kg) als auch \n\nStückgut und erbringt insbesondere Kombinationsfrachtleistungen, bei denen \n\neine Mehrheit von Packstücken verschiedener Art, beispielsweise Standardpa-\n\nkete und Stückgut, als einheitliche Sendung entgegengenommen, transportiert \n\nund ausgeliefert wird. Trans-o-flex erzielte im Jahre 1996 weltweite Umsatzer-\n\nlöse von etwa einer Milliarde DM, davon 71,3 % in Deutschland; für den Trans-\n\nport der Packstücke bedient sie sich einer Frachtführerorganisation. \n\nDer Anteil der Deutschen Post AG an den Umsätzen, die im Jahre 2000 \n\nmit im Inland beförderten, von Geschäftskunden versandten Standardpaketen \n\nerzielt wurden, \n\nbetrug \n\n2 Milliarden DM \n\n(33,6 %); \n\ndavon \n\nentfielen \n\n1,3 Milliarden DM (= 64,9 % des betreffenden Gesamtvolumens) auf Sendun-\n\ngen an private Verbraucher (\"Business-to-Consumer\", im folgenden: Privatkun-\n\ndenpakete) und 0,4 Milliarden DM (= 12,2 % des betreffenden Gesamtvolu-\n\nmens) auf Sendungen an ihrerseits geschäftlich tätige Kunden (\"Business-to-\n\nBusiness\", im folgenden: Geschäftskundenpakete). Trans-o-flex erzielte in \n\ndemselben Jahr mit Standardpaketen einen Umsatz von ca. 585 Millionen DM, \n\nder vollständig auf den Geschäftskundenbereich entfiel und 14,7 % des in die-\n\nsem Bereich erzielten Gesamtumsatzvolumens entsprach. \n\nDie Deutsche Post AG hat den Anteilserwerb vom 10. Juli 1997 nach-\n\nträglich mit Schreiben vom 2. November 1999 angezeigt. Sie beabsichtigt fer-\n\nner, die übrigen Geschäftsanteile an trans-o-flex von der Beteiligten zu 3 zu \n\nerwerben, und hat diesen Zusammenschluß am 24. Juli 2001 angemeldet. Das \n\nBundeskartellamt hat in beiden Fällen eine Untersagungsverfügung erlassen. \n\nDie sofortige Beschwerde der Beteiligten hat das Oberlandesgericht Düsseldorf \n\nzurückgewiesen (WuW DE-R 1149). \n\nMit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde ver-\n\nfolgen die Beteiligten den Antrag auf Aufhebung der Untersagungsverfügung \n\nweiter. \n\nB. \n\nDie zulässige Rechtsbeschwerde bleibt ohne Erfolg. Das Beschwerdege-\n\nricht hat die sofortige Beschwerde der Beteiligten gegen die Untersagungsver-\n\nfügung des Bundeskartellamts zu Recht zurückgewiesen. \n\nI. Zutreffend hat das Beschwerdegericht zunächst angenommen, daß \n\nsowohl der nachträglich angemeldete Erwerb eines Geschäftsanteils von \n\n24,8 % als auch die Aufstockung auf 100 % der Zusammenschlußkontrolle un-\n\nterliegen. \n\nLetzteres steht außer Frage, da die Deutsche Post AG mit dem Erwerb \n\nsämtlicher Geschäftsanteile sowohl die unmittelbare Kontrolle über trans-o-flex \n\n(§ 37 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 GWB) als auch einen Geschäftsanteil oberhalb der \n\nAufgreifschwelle von 50 % (§ 37 Abs. 1 Nr. 3 lit. a GWB) erwürbe, und wird \n\ndemgemäß auch von der Rechtsbeschwerde nicht in Zweifel gezogen. Aber \n\nauch der erste Erwerbsvorgang, der gemäß § 131 Abs. 9 GWB nach altem \n\nRecht zu beurteilen ist (vgl. BGH, Beschl. v. 24.6.2003 - KVR 14/01, WuW/E \n\nDE-R 1163, 1164 - HABET/Lekkerland [insoweit nicht in BGHZ 155, 214 abge-\n\ndruckt]), ist nach § 23 Abs. 2 Nr. 6 GWB a.F. der Fusionskontrolle unterworfen. \n\nAls Zusammenschluß gilt nach § 23 Abs. 2 Nr. 6 GWB a.F. jede Verbin-\n\ndung von Unternehmen der in Nummer 2 genannten Art, bei der ein geringerer \n\nAnteil als 25 % des Kapitals erworben wird, sofern durch die Verbindung ein \n\noder mehrere Unternehmen unmittelbar oder mittelbar einen wettbewerblich \n\nerheblichen Einfluß auf ein anderes Unternehmen ausüben können. Das Be-\n\nschwerdegericht hat im Ergebnis rechtsfehlerfrei angenommen, daß die \n\nDeutsche Post AG durch den Erwerb von 24,8 % der trans-o-flex-Geschäfts-\n\nanteile in diesem Sinne die Möglichkeit eines wettbewerblich erheblichen Ein-\n\nflusses auf trans-o-flex erhält. \n\n1. Durch die inhaltlich § 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB entsprechende Vorschrift \n\ndes § 23 Abs. 2 Nr. 6 GWB a.F. ist eine Zusammenschlußkontrolle bei einer \n\nBeteiligung von weniger als 25 % insbesondere für den Fall eröffnet worden, \n\ndaß der Erwerber weder eine Rechtsstellung nach § 23 Abs. 2 Nr. 2 Satz 4 \n\nGWB a.F. erhalten hat noch ihm ein beherrschender Einfluß im Sinne des § 23 \n\nAbs. 2 Nr. 5 GWB a.F. eröffnet ist. Ein wettbewerblich erheblicher Einfluß ver-\n\nlangt daher nicht, daß das Unternehmen, an dem die Beteiligung erworben \n\nwird, beherrscht werden kann. Ausreichend ist vielmehr die gesellschaftsrecht-\n\nlich vermittelte Möglichkeit einer Einflußnahme, die sich auch nicht auf das ge-\n\nsamte Wettbewerbspotential des Beteiligungsunternehmens beziehen muß. Es \n\ngenügt, wenn dieses infolge der Beteiligung auch von dem Erwerber für die von \n\nihm verfolgten wettbewerblichen Zwecke nutzbar gemacht und eingesetzt wer-\n\nden kann. Ein Zusammenschlußtatbestand nach § 23 Abs. 2 Nr. 6 GWB a.F. ist \n\ndaher anzunehmen, wenn nach Art der Vertragsgestaltung und der wirtschaftli-\n\nchen Verhältnisse zu erwarten ist, daß der Mehrheitsgesellschafter auf die Vor-\n\nstellungen des Erwerbers Rücksicht nimmt oder diesem freien Raum läßt, auch \n\nwenn das nur geschieht, soweit es seinen eigenen Interessen nicht zuwiderläuft \n\n(BGH, Beschl. v. 21.11.2000 \n\n- KVR 16/99, WuW/E DE-R 607, 608 \n\n- Minderheitsbeteiligung im Zeitschriftenhandel). \n\n2. Das Beschwerdegericht hat diese Voraussetzungen mit der Erwägung \n\nbejaht, die Deutsche Post AG habe durch den im Rahmen des Anteilserwerbs \n\nabgeschlossenen Konsortialvertrag das Recht erhalten, in den nach Maßgabe \n\ndes Mitbestimmungsgesetzes aus zwölf Mitgliedern bestehenden Aufsichtsrat \n\nder trans-o-flex zwei der insgesamt sechs Vertreter der Anteilseigner zu ent-\n\nsenden. Ihr seien damit Einflußmöglichkeiten auf die Willensbildung und das \n\nMarktverhalten der trans-o-flex eingeräumt worden, die über diejenigen eines \n\nMinderheitsgesellschafters weit hinausgingen und zudem dadurch zusätzlich \n\nverstärkt würden, daß die Deutsche Post AG über eine überlegene Markt- und \n\nBranchenkenntnis verfüge, während die Mehrheitsgesellschafterin keinerlei ent-\n\nsprechende Erfahrungen habe. Den gleichfalls fundierten Markt- und Branchen-\n\nkenntnissen \n\nder \n\nInvestorengruppe \n\nS. \n\nkomme \n\nkeine \n\nBedeu- \n\ntung zu, da diese ihren Geschäftsanteil bereits vor dem maßgeblichen Zeitpunkt \n\nder letzten mündlichen Verhandlung übertragen habe. \n\n3. Das greift die Rechtsbeschwerde im Ergebnis ohne Erfolg an. \n\na) Allerdings wendet sie sich zu Recht dagegen, daß das Beschwerdege-\n\nricht die nachträgliche Veräußerung der Geschäftsanteile der Investorengruppe \n\nS. \n\nberücksichtigt \n\nhat. Das Beschwerdegericht \n\nhat \n\ndiesen \n\ndem \n\nAnteilserwerb nachfolgenden Vorgang mit der Begründung herangezogen, daß \n\nes sich bei der angefochtenen Untersagungsverfügung um eine kartellbehördli-\n\nche Entscheidung mit Dauerwirkung handele, für deren Rechtmäßigkeit es auf \n\ndie Sachlage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Be-\n\nschwerdegericht ankomme (BGHZ 88, 273, 278 - Springer/Elbe-Wochenblatt II; \n\nBGHZ 155, 214, 227 - HABET/Lekkerland). Hier geht es jedoch um die Vorfra-\n\nge für die Untersagungsverfügung, ob überhaupt ein Zusammenschluß im Sin-\n\nne des § 23 GWB a.F. vorliegt, der die Fusionskontrolle eröffnet. Ein solcher \n\nZusammenschluß ist nach § 23 Abs. 1 GWB a.F. dem Bundeskartellamt unver-\n\nzüglich anzuzeigen; wer die Anzeige nicht unverzüglich vornimmt, handelt nach \n\n§ 39 Abs. 1 Nr. 2 GWB a.F. ordnungswidrig. Ob die tatbestandlichen Voraus-\n\nsetzungen des § 23 Abs. 2 GWB a.F. vorliegen und demgemäß eine Anzeige-\n\npflicht besteht, muß daher nach den im Verwaltungsverfahren zu prüfenden, \n\naus dem Erwerbsvorgang folgenden tatsächlichen und rechtlichen Verhältnis-\n\nsen beurteilt werden; auf Veränderungen dieser Verhältnisse, die sich nachträg-\n\nlich bis zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Beschwerdegericht \n\nergeben, kommt es - ebenso wie bei einer Freigabeverfügung (BGHZ 155, 214, \n\n227) - nicht an. \n\nb) Auch unter Berücksichtigung der ursprünglichen Zusammensetzung \n\ndes Gesellschafterkreises nach dem Erwerb der Minderheitsbeteiligung hat je-\n\ndoch die Beurteilung des Beschwerdegerichts im Ergebnis Bestand. Der Deut-\n\nschen Post AG ist durch die ihr eingeräumte gesellschaftsrechtliche Position in \n\nVerbindung mit ihrer überlegenen Markt- und Branchenkenntnis und ihrer be-\n\nherrschenden Position auf einem benachbarten Markt die Möglichkeit eines \n\nwettbewerblich erheblichen Einflusses auf trans-o-flex verschafft worden. \n\nDabei bedarf es keiner Erörterung der Rüge der Rechtsbeschwerde, das \n\nBeschwerdegericht hätte nicht auf die tatsächliche Besetzung des Aufsichtsrats \n\nder trans-o-flex abstellen dürfen, sondern berücksichtigen müssen, daß der Auf-\n\nsichtsrat nach der im Konsortialvertrag vorgesehenen Regelung insgesamt \n\nsechzehn Mitglieder haben sollte. Entscheidend ist nicht die Anzahl der Auf-\n\nsichtsratsmitglieder, sondern der Umstand, daß der Deutschen Post AG durch \n\ndie im Konsortialvertrag getroffene Regelung ein gesicherter Einfluß auf die Zu-\n\nsammensetzung des Aufsichtsrats eingeräumt worden ist. Das der Deutschen \n\nPost AG eingeräumte Recht, zwei Aufsichtsratsmitglieder zu entsenden, steht \n\nzudem in sachlichem Zusammenhang mit weiteren Regelungen, die die gesell-\n\nschaftsrechtliche Position der Erwerberin deutlich stärken. So haben sich die \n\nAltgesellschafter verpflichtet, zu veranlassen, daß die notwendige Anzahl von \n\nAnteilseignervertretern im Aufsichtsrat der trans-o-flex ihr Mandat mit sofortiger \n\nWirkung niederlegte, um ein Nachrücken zu ermöglichen. Es ist ferner bestimmt \n\nworden, daß der Vorstand der trans-o-flex umbesetzt werden und die Parteien \n\ndes Konsortialvertrags sich über die Person des zu Bestellenden zuvor ins Be-\n\nnehmen setzen sollten. Vor allem aber sind im Konsortialvertrag, der nach sei-\n\nner Präambel ausdrücklich zum Schutz der Minderheitsgesellschafter und mit \n\ndem Ziel einer partnerschaftlichen Zusammenarbeit abgeschlossen worden ist, \n\nVereinbarungen über Kapitalerhöhungen getroffen worden, die die gesell-\n\nschaftsrechtliche Position der Deutschen Post AG stark derjenigen eines Ge-\n\nsellschafters angenähert haben, der mindestens 25 % des Kapitals oder der \n\nStimmrechte innehat (§ 23 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a GWB a.F.). Nach Nr. 3 \n\nBuchst. c des Konsortialvertrags können nämlich Kapitalerhöhungen nur auf der \n\nGrundlage eines Gesellschafterbeschlusses erfolgen, welcher mit einer Mehr-\n\nheit von 80 % der Stimmen gefaßt wird. Zwar kann nach Satz 2 dieser Bestim-\n\nmung eine Kapitalerhöhung auch mit einer Mehrheit von 75 % beschlossen \n\nwerden, wenn innerhalb eines Monats nach Vorlage eines Einigungsvorschlags \n\ndes Abschlußprüfers keine Einigung erzielt wird. Wer Abschlußprüfer der trans-\n\no-flex ist, ist jedoch wiederum im Konsortialvertrag festgelegt, wobei nur einver-\n\nnehmlich ein anderer Abschlußprüfer bestimmt werden kann. Zudem bestimmt \n\nNr. 3 Buchst. d des Konsortialvertrags, daß vor der Abgabe, vor der Erschlies-\n\nsung oder vor dem Erwerb neuer Geschäftsfelder ein Konsens der Gesellschaf-\n\nter erzielt werden soll. Die weitere Bestimmung, daß derartige Maßnahmen \n\nauch mit einer Mehrheit von 75 % beschlossen werden können, wenn ein Kon-\n\nsens nicht erzielt werden kann, wird wiederum dadurch relativiert, daß der An-\n\nkauf von nicht kostendeckenden Geschäftsfeldern hiervon ausgenommen wird. \n\nOb hiermit, wie die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht \n\nhaben, \n\ndie \n\nInvestorengruppe \n\nS. \n\nvor \n\nKapitalerhöhungen \n\ngegen \n\nihren Willen geschützt werden sollte, ist unerheblich, da die getroffenen Verein-\n\nbarungen der Deutschen Post AG gleichermaßen zugute kommen. \n\nDen gesellschaftsrechtlichen Regelungen kommt entscheidende Bedeu-\n\ntung in Verbindung mit der Marktstärke und der Marktkenntnis der Deutschen \n\nPost AG zu. Sie verschaffen ihr die Möglichkeit einer maßgeblichen Einfluß-\n\nnahme auf eine Gesellschaft, deren Mehrheitsgesellschafter ein reiner Finanz-\n\ninvestor ist, der ihrer Markt- und Branchenkenntnis nichts annähernd Gleichwer-\n\ntiges entgegensetzen kann. Daß ein solcher Mehrheitsgesellschafter auf die \n\nVorstellungen der Deutschen Post AG zur weiteren Entwicklung und zur Posi-\n\ntionierung der trans-o-flex auf dem Markt Rücksicht nimmt, sofern sie nicht dem \n\nInteresse der Gesellschaft erkennbar zuwiderlaufen, ist schon für sich genom-\n\nmen nicht nur möglich, sondern naheliegend. Erst recht ist dies angesichts des \n\nUmstands zu erwarten, daß die im Konsortialvertrag getroffenen Regelungen \n\neiner Veränderung der Geschäftsfelder der trans-o-flex und hierfür notwendigen \n\nKapitalerhöhungen gegen den Willen der Deutschen Post AG erhebliche Hin-\n\ndernisse in den Weg legen. \n\nWie das Bundeskartellamt zu Recht geltend macht, steht dem auch nicht \n\nentgegen, daß zum Zeitpunkt des Anteilserwerbs mit der Investorengruppe \n\nS. \n\neine \n\nzweite \n\nbranchenkundige \n\nMinderheitsgesellschafterin \n\nebenfalls 24,8 % der Geschäftsanteile hielt. Selbst wenn diese gegenläufige \n\nInteressen verfolgt hätte, so hätte ihr Einfluß von der Deutschen Post AG zu-\n\nmindest neutralisiert werden können. Solche gegenläufigen Interessen hat das \n\nBeschwerdegericht indessen nicht festgestellt, und die Rechtsbeschwerde be-\n\nanstandet dies auch nicht. Tatsächlich liegt ein Interessengegensatz in Anbe-\n\ntracht des Umstands fern, daß die Deutsche Post AG ihren Geschäftsanteil ge-\n\nrade von der \n\nInvestorengruppe S. erworben hat, die sich zu- \n\ndem durch die Veräußerung der Mehrheit der Geschäftsanteile an die I. \n\nGmbH des maßgeblichen Einflusses auf die Geschäftspolitik der \n\ntrans-o-flex begeben hat. In der mündlichen Verhandlung sind demgemäß auch \n\ndie Beteiligten davon ausgegangen, daß die \n\nInvestorengruppe S. \n\nnach der Reduzierung \n\nihres Geschäftsanteils auf 24,8 % \n\nim wesentli- \n\nchen nur noch finanzielle Interessen verfolgt habe. \n\nII. Das Beschwerdegericht ist zu der Prognose gelangt, daß beide Zu-\n\nsammenschlußtatbestände eine Verstärkung der marktbeherrschenden Stel-\n\nlung der Deutschen Post AG auf dem Markt der Zustellung von Privatkunden-\n\npaketen erwarten lassen (§ 24 Abs. 1 GWB a.F., § 36 Abs. 1 GWB). Auch das \n\nrügt die Rechtsbeschwerde ohne Erfolg als rechtsfehlerhaft. \n\n1. Das Beschwerdegericht hat bei der sachlichen Abgrenzung der Märkte \n\nfür die Beförderung von Packstücken von Geschäftskunden einen (noch einmal \n\nin einen Geschäftskundenpakete- und einen Privatkundenpaketemarkt aufzutei-\n\nlenden) Markt für Standardpakete und einen Markt für Stückgut angenommen. \n\nEs hat es abgelehnt, außerdem noch einen gesonderten Markt für Kombina-\n\ntionsfrachtleistungen anzuerkennen, auf dem trans-o-flex nach Meinung der \n\nBeteiligten tätig ist. Das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. \n\na) Die Bestimmung eines relevanten Angebotsmarkts folgt grundsätzlich \n\ndem Bedarfsmarktkonzept. Danach sind einem bestimmten relevanten Markt \n\nalle Produkte oder Dienstleistungen zuzurechnen, die aus der Sicht der Nach-\n\nfrager nach Eigenschaft, Verwendungszweck und Preislage zur Deckung eines \n\nbestimmten Bedarfs austauschbar sind (BGHZ 131, 107, 110 - Backofenmarkt; \n\nBGH, Urt. v. 19.3.1996 - KZR 1/95, WuW/E 3058, 3062 - Pay-TV-Durchleitung; \n\nBeschl. v. 5.10.2004 - KVR 14/03, WRP 2004, 1502, 1504 - Staubsaugerbeutel-\n\nmarkt). Davon ist das Beschwerdegericht zutreffend ausgegangen. \n\nb) Die Anwendung des Bedarfsmarktkonzeptes auf den Streitfall ergibt \n\nnach den Feststellungen des Beschwerdegerichts, daß der Beförderungsbe-\n\ndarf, den die Anbieter von Kombinationsfrachtdiensten bedienen, aus verstän-\n\ndiger Sicht der Nachfrager auch dadurch befriedigt werden kann, daß anstelle \n\ndes Kombinationsfrachtanbieters je nach Zusammensetzung des Beförde-\n\nrungsgutes ein Paketdienst und/oder ein Stückgutspediteur beauftragt wird. Das \n\nBeförderungsgut im Bereich der Kombinationsfracht entspreche demjenigen, \n\ndas auf dem Paket- und Stückgutmarkt transportiert werde. Trans-o-flex beför-\n\ndere beispielsweise durch ihre Niederlassung Hannover zu 91,8 % Standardpa-\n\nkete, zu 1,9 % Einzelpaletten und zu 6,3 % sonstige Einzelstücke. Auch hin-\n\nsichtlich der Möglichkeit des Nachfragers, eine bestimmte Lieferzeit vor-\n\nzugeben, bestünden weitgehende Leistungsübereinstimmungen zwischen \n\nKombinationsfracht einerseits und Paket- und Stückgutfracht andererseits. \n\nKombinationsfracht unterscheide sich hiernach nur insoweit von der Paket- und \n\nStückgutbeförderung, als Mischsendungen zum Transport übernommen und in \n\neinem Zustellvorgang an den Empfänger ausgeliefert würden. Daß dies für \n\nzahlreiche Nachfrager unverzichtbares Leistungserfordernis sei, sei jedoch we-\n\nder dem Vorbringen der Beteiligten zu entnehmen noch sonst ersichtlich. \n\nc) Die Rechtsbeschwerde will dem mit eingehenden Darlegungen dazu \n\nentgegentreten, daß sich Transportgut und demgemäß auch die Einrichtungen \n\nund Leistungen der trans-o-flex zur Beförderung und Handhabung des Trans-\n\nportgutes signifikant von Transportgut und Einrichtungen eines reinen Paket- \n\noder Stückgutbeförderers unterschieden. Diese Einwände gehen jedoch an der \n\nArgumentation des Beschwerdegerichts vorbei. Es steht außer Frage, daß sich \n\ndie Gesamtheit der Dienstleistungen, die trans-o-flex erbringt, von denjenigen \n\neines \"klassischen\" Paketdienstes oder Stückgutspediteurs unterscheidet, weil \n\ntrans-o-flex, wie die Rechtsbeschwerde zutreffend darlegt, die Versendung \n\neiner Mehrzahl für denselben Empfänger bestimmter Einzelpackstücke unter-\n\nschiedlicher Art so organisiert, daß Versender und Empfänger von Koordina-\n\ntionsaufwand entlastet werden. Das ändert aber nichts daran, daß diese Lei-\n\nstungsgesamtheit diejenigen Dienstleistungen enthält, die auch der Paketdienst \n\noder der Stückgutspediteur erbringt, nämlich die Beförderung von Paketen oder \n\nStückgut von A nach B, und ihr die Verbindung dieser Einzelleistungen zu einer \n\nGesamtleistung hinzufügt, deren Mehrwert für den Kunden in der einheitlichen \n\nÜbernahme und Auslieferung der Gesamtsendung liegt. Das Beschwerdege-\n\nricht hat sich daher zutreffend mit der Frage befaßt, ob dieser Mehrwert für den \n\nKunden ein derartiges Gewicht hat, daß die getrennte Beauftragung eines \n\nPaketdienstleisters und eines Stückgutspediteurs keine in Betracht zu ziehende \n\nLeistungsalternative darstellt, und diese Frage verneint. Die Betonung der \n\nEigenart der Gesamtdienstleistung der trans-o-flex ist nicht geeignet, dieses \n\nPrüfungsergebnis in Frage zu stellen. Denn die Annahme eines einheitlichen \n\nMarktes setzt nicht voraus, daß die Produkte oder Dienstleistungen der Anbie-\n\nter gleich sind, sondern verlangt nur, daß sie aus der Sicht der Nachfrager aus-\n\ntauschbar sind. Einen Hinweis hierauf konnte das Beschwerdegericht auch in \n\nder übereinstimmenden oder jedenfalls ähnlichen Preiselastizität sehen, die \n\nnach dem Ergebnis der vom Bundeskartellamt durchgeführten Kundenbefra-\n\ngung einerseits die befragten Unternehmen zu einem Wechsel des bislang be-\n\nauftragten Frachtdienstleisters, andererseits die befragten Unternehmen mit \n\nKombinationsfracht zur Beauftragung eines Paketdienstleisters und eines \n\nStückgutspediteurs veranlassen könnte. Denn auch dies zeigt, daß für die \n\nNachfrager ein Übergang von der Beauftragung eines Kombinationsfracht-\n\ndienstleisters zur Vergabe von Einzelleistungen ebenso möglich ist wie ein \n\nWechsel des Paketdienstes oder des Stückgutspediteurs und in gleichem Maße \n\ndavon abhängt, in welchem Umfang die Kosten der bislang bezogenen Leistung \n\ngegenüber den Kosten ihres Substituts ansteigen. \n\n2. Im übrigen hält die Prognose des Beschwerdegerichts der Nachprü-\n\nfung unabhängig davon stand, ob trans-o-flex derzeit auf dem Geschäftskun-\n\ndenpaketmarkt oder auf einem hiervon zu unterscheidenden Markt für Kombi-\n\nnationsfrachtleistungen tätig ist. Denn entscheidend ist allein, daß trans-o-flex \n\nüberhaupt - und sei es auch als Bestandteil von Kombinationsfrachtleistungen - \n\nin erheblichem Umfang Geschäftskundenpakete befördert und infolgedessen \n\nüber das Potential verfügt, wie andere auf dem Geschäftskundenpaketmarkt \n\ntätige Anbieter auf den Privatkundenpaketmarkt vorzudringen. \n\na) Das Beschwerdegericht hat seine Prognose damit begründet, daß für \n\ntrans-o-flex eine Ausweitung ihrer Geschäftstätigkeit auf den Privatkundenpa-\n\nketmarkt in Betracht komme, um an dem wachsenden Markt des elektronischen \n\nHandels und der damit einhergehenden Ausweitung der Nachfrage nach \n\nFrachtleistungen zur Zustellung von Geschäftspaketen an Private teilzuhaben. \n\nDa trans-o-flex bereits über die erforderliche Infrastruktur wie Sortieranlagen zur \n\nErbringung solcher Frachtdienste verfüge und fast 92 % der aktuell umgeschla-\n\ngenen Packstücke Standardpakete seien, liege die unternehmerische Überle-\n\ngung nahe, ihr Betätigungsfeld durch eine schrittweise Vergrößerung des Zu-\n\nstell- und Agenturnetzes entsprechend auszuweiten. Ihren durch die Minder-\n\nheitsbeteiligung erlangten wettbewerblichen Einfluß könne die Deutsche Post \n\nAG auch in dieser Frage nutzen und ihn insbesondere dazu einsetzen, zur Ab-\n\nsicherung ihrer eigenen Marktposition einen Markteintritt der trans-o-flex zu \n\nverhindern oder ihn zumindest zu begrenzen. Durch den beabsichtigten Hin-\n\nzuerwerb der übrigen Geschäftsanteile der trans-o-flex erhalte die Deutsche \n\nPost AG den uneingeschränkten Zugriff auf die Infrastruktur dieses Unterneh-\n\nmens und könne diese zur Sicherung ihrer eigenen Position auf dem Privatkun-\n\ndenpaketmarkt nutzen. \n\nb) Diese Erwägungen tragen die Erwartung einer Verstärkung der markt-\n\nbeherrschenden Stellung der Deutschen Post AG auf dem Privatkundenpaket-\n\nmarkt. Daß die Deutsche Post AG auf diesem Markt mit einem Umsatzanteil \n\nvon 65 % marktbeherrschend ist, zieht auch die Rechtsbeschwerde nicht in \n\nZweifel. Die Annahme des Beschwerdegerichts, sie könne ihren wettbewerbli-\n\nchen Einfluß auf die trans-o-flex nutzen, um deren Zutritt als weiterer Wettbe-\n\nwerber auf diesem Markt zu behindern, ist rechtsfehlerfrei. \n\naa) Wie das Beschwerdegericht zutreffend ausführt, muß die durch den \n\nZusammenschluß zu erwartende Verstärkung einer bereits bestehenden markt-\n\nbeherrschenden Stellung nicht im Sinne des § 1 GWB spürbar sein. Es genügt \n\nvielmehr, wenn die Marktmacht ausgleichende Wirkung des Wettbewerbs durch \n\neine Veränderung der markt- und unternehmensbezogenen Strukturen in noch \n\nhöherem Maße eingeschränkt wird, als dies schon vor dem Zusammenschluß \n\nder Fall war. Die Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung kann insbe-\n\nsondere schon in der Stärkung der Fähigkeit liegen, nachstoßenden Wettbe-\n\nwerb abzuwehren und den von Wettbewerbern und potentiellen Wettbewerbern \n\nzu erwartenden Wettbewerbsdruck zu mindern, um die bereits errungene \n\nMarktposition zu erhalten und zu sichern (BGHZ 76, 55, 73 - Springer/Elbe \n\nWochenblatt I; BGH, Beschl. v. 10.12.1991 - KVR 2/90, WuW/E 2731, 2737 \n\n- Inlandstochter; Beschl. v. 13.7.2004 - KVR 2/03, WuW/E DE-R 1301, 1304 \n\n- Sanacorp/ANZAG). Ein trotz Marktbeherrschung verbliebener oder potentieller \n\nWettbewerb ist um so nachhaltiger zu schützen, je stärker der Grad der durch \n\nKonzentration eingetretenen Beschränkung des Wettbewerbs bereits ist (BGHZ \n\n82, 1, 11 - Zeitungsmarkt München; BGHZ 136, 268, 278 - Stromversorgung \n\nAggertal). Daher genügt es, wenn der Anteilserwerb die Fähigkeit der \n\nDeutschen Post AG stärkt, einer Betätigung der trans-o-flex auf dem von ihr \n\ndominierten Privatkundenpaketmarkt entgegenzuwirken. \n\nbb) Zu Unrecht meint die Rechtsbeschwerde, das Beschwerdegericht \n\nsetze sich in einen unauflöslichen Widerspruch zu seiner Beurteilung, die Ge-\n\nschäftskundenpaketdienste seien keine potentiellen Wettbewerber auf dem Pri-\n\nvatkundenpaketmarkt und der der Untersagungsverfügung des Bundeskartell-\n\namts zugrundegelegte einheitliche Markt der Beförderung von Geschäftspake-\n\nten bestehe infolgedessen nicht, wenn es annehme, für trans-o-flex komme \n\neine Ausdehnung ihrer Geschäftstätigkeit auf den Privatkundenpaketmarkt in \n\nBetracht. \n\nDer vermeintliche Widerspruch besteht tatsächlich nicht. Das Berufungs-\n\ngericht hat zwar angenommen, daß trans-o-flex eine Ausdehnung ihres Ge-\n\nschäftsfeldes auf den Privatkundenpaketmarkt nicht kurzfristig realisieren könn-\n\nte, hat ihr jedoch das wirtschaftliche Interesse und das Potential zugetraut, sich \n\nmittelfristig zu einer weiteren Konkurrentin der Deutschen Post AG auf dem Pri-\n\nvatkundenpaketmarkt zu entwickeln. Ist bereits durch den Zusammenschluß die \n\nGrundlage dafür geschaffen worden, einer derartigen Ausweitung der Ge-\n\nschäftstätigkeit entgegenwirken zu können, sobald trans-o-flex Anstalten hierzu \n\nmachen sollte, bedeutet die darin liegende Absicherung für die Zukunft bereits \n\nin der Gegenwart eine Verstärkung der Marktposition der Deutschen Post AG \n\n(vgl. BGHZ 136, 268, 274 f. - Stromversorgung Aggertal). \n\ncc) Der Rechtsbeschwerde kann auch nicht darin gefolgt werden, die \n\nErwartung des Beschwerdegerichts sei nicht durch Tatsachen belegt, sondern \n\nberuhe auf der bloßen Unterstellung, der Vertrieb über elektronische Medien \n\nwerde stark ansteigen, für die das Beschwerdegericht allein eine OECD-Studie \n\naus dem Jahre 1997 ins Feld führe, die jedoch keinerlei gesicherte Erkenntnis-\n\nse darüber enthalte, welche Auswirkungen der Vertrieb über elektronische Me-\n\ndien auf den Markt der Paketzustellung an Private haben werde. \n\nDas Beschwerdegericht hat sich nicht nur auf die OECD-Studie gestützt, \n\nsondern seine Prognose u.a. damit begründet, daß auch das für den Bundes-\n\nverband Internationaler Expreß- und Kurierdienste e.V. erstattete Gutachten \n\ndes Fraunhofer-Instituts (S. 62) von der Annahme ausgehe, daß die Zustellung \n\nvon Privatkundenpaketen im Zuge des Ausweitung des Handels über elektroni-\n\nsche Medien zu einem Massenmarkt werde. In diesem Gutachten wird ausge-\n\nführt, es sei mittelfristig absehbar, daß die privaten Paketdienstleister aus den \n\nSegmenten Geschäftspaket und Großversandhandel noch sehr viel stärker als \n\nbisher in die Privatkundenzustellung investieren würden. Insbesondere das \n\nWachstum des \"E-Commerce\" werde die \"Zustellstopdichte\" in Wohngebieten \n\ndeutlich erhöhen und damit auch für die Privaten, parallel zum Zustellnetz der \n\nDeutschen Post AG, eine wirtschaftliche Privatkundenzustellung ermöglichen. \n\nMit eigenen oder in Kooperation betriebenen Agenturen könne eine flächendek-\n\nkende Paketeinlieferung geboten werden. Die Initiative der Unternehmen \n\nHermes und GP, 3000 Paketshops aufzubauen, sei ein Indiz für die Attraktivität \n\ndes Segments (S. 64). Das Beschwerdegericht hat ferner darauf verwiesen, \n\ndaß auch das für die Deutsche Post AG erstattete Gutachten der Lexecon Ltd. \n\nerwartet, daß andere Paketdienstleister sich an ein flächendeckendes Zustel-\n\nlungsnetz annähern werden und damit ihr Markanteil am Privatkundenpaket-\n\nmarkt und am Schaltergeschäft zunehmen wird. Aufgrund von Skalenerträgen \n\nin der Produktion würden, so wird dort ausgeführt (S. 18 = S. 20 der deutschen \n\nÜbersetzung), \"Business-to-Business\"-Anbieter mit steigendem Volumen dich-\n\ntere Netzwerke entwickeln und versuchen, in allen Hauptsegmenten und -märk-\n\nten in Wettbewerb zu treten. Diese Entwicklung werde auch durch die vor kur-\n\nzem etablierten Verbindungen dieser Anbieter mit ausländischen Postgesell-\n\nschaften vorangetrieben werden. Außerdem werde die Entwicklung des Ver-\n\nsandgeschäfts auf Internetbasis eine solche Integration durch eine höhere \n\nNachfrage zusätzlich fördern. Wenn sich das Beschwerdegericht für seine \n\neigene Prognose auf diese sachverständigen Äußerungen gestützt hat, die in \n\ndas Verfahren eingeführt bzw. von den Beteiligten selbst vorgelegt waren, so ist \n\ndies nicht zu beanstanden. Zugleich erledigt sich damit die Rüge der Rechtsbe-\n\nschwerde, das Beschwerdegericht hätte den Beteiligten Gelegenheit geben \n\nmüssen, zu dem Aspekt elektronischer Handel vorzutragen. \n\ndd) Schließlich hat das Beschwerdegericht rechtsfehlerfrei angenommen, \n\ndaß bereits ihre Minderheitsbeteiligung an trans-o-flex die Deutsche Post AG in \n\ndie Lage versetze, einer der Marktprognose entsprechenden Ausweitung der \n\ngeschäftlichen Betätigung auch der trans-o-flex auf den Privatkundenpaket-\n\nmarkt entgegenzuwirken. Die Kapitalschwäche der trans-o-flex, mit der die \n\nRechtsbeschwerde begründen will, daß eine Expansion in einen neuen Markt \n\nein unkalkulierbares Risiko darstellen würde und daher vernünftigerweise \n\nohnehin nicht in Betracht zu ziehen sei, steht dem nicht entgegen. Denn die \n\nBeteiligung der Deutschen Post AG, ihr mangelndes Interesse daran, trans-o-\n\nflex das Kapital zur Verfügung zu stellen, das sie für eine Expansion in den von \n\nder Deutschen Post AG beherrschten Privatkundenpaketmarkt benötigen wür-\n\nde, und die zu I.3.b) erörterte gesellschaftsrechtliche Absicherung der Deut-\n\nschen Post AG gegen entsprechende Maßnahmen sind geeignet, die Attraktivi-\n\ntät einer solchen Verbesserung der Kapitalausstattung auch für den gegenwär-\n\ntigen Mehrheitsgesellschafter oder ein anderes Unternehmen zu mindern, das \n\ndaran interessiert sein könnte, mit Hilfe der trans-o-flex und ihrer vorhandenen \n\nInfrastruktur auf den Privatkundenpaketmarkt vorzudringen. Schon dieser die \n\nStellung der Deutschen Post AG auf dem Privatkundenpaketmarkt sichernde \n\nEffekt reicht zur Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung aus. \n\nc) Die Rüge, das Beschwerdegericht hätte die Beteiligten darauf hinwei-\n\nsen müssen, daß es beabsichtige, die Beschwerde mit der Begründung zurück-\n\nzuweisen, der Zusammenschluß führe zu einer Verstärkung der marktbeherr-\n\nschenden Stellung der Deutschen Post AG auf dem Privatkundenpaketmarkt, \n\nhat ebenfalls keinen Erfolg. Sie geht schon deswegen fehl, weil bereits die an-\n\ngefochtene Untersagungsverfügung hilfsweise auf die Erwägung gestützt ist, \n\nbei Zugrundelegung getrennter Märkte für die Geschäftskunden- und die Privat-\n\nkundenpaketbeförderung entfalle mit der Beteiligung der Deutschen Post AG an \n\ntrans-o-flex auch ein potentieller Wettbewerber auf dem Privatkundenpaket-\n\nmarkt. Die Rechtsbeschwerde macht nicht geltend, daß das Beschwerdegericht \n\nbei den Beteiligten die Annahme hervorgerufen hat, es schließe dies aus. \n\nHirsch \n\nGoette \n\nBall \n\nBornkamm \n\nMeier-Beck","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/UebrigeSenate/KartS/2003/KVR__26-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-12-21/kvr-26-03","cited_norms":[{"jurabk":"GWB","ref":"§ 37","ref_norm":"37","n":2},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 36","ref_norm":"36","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 131","ref_norm":"131","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/UebrigeSenate/KartS/2003/KVR__26-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/UebrigeSenate/KartS/2003/KVR__26-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-12-21/kvr-26-03","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/UebrigeSenate/KartS/2003/KVR__26-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 16:13:49.801624+00:00"}}