{"status":"available","doknr":"BGH-UebrigeSenate/KartS/2002/KZR__18-02","ecli":null,"court":"BGH","senate":"Kartellsenat","decided":"2004-07-13","aktenzeichen":"KZR 18/02","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nKZR 18/02 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nVerkündet am: \n13. Juli 2004 \nWalz \nJustizamtsinspektor \nals Urkundsbeamter \nder Geschäftsstelle \n\nDer Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-\n\nlung vom 30. März 2004 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs \n\nProf. Dr. Hirsch und die Richter Prof. Dr. Goette, Ball, Prof. Dr. Bornkamm und \n\nDr. Raum \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision des Klägers wird das Urteil des Kartellsenats des \n\nOberlandesgerichts München vom 6. Juni 2002 im Kostenpunkt \n\nund insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Klägers entschie-\n\nden worden ist. \n\nAuf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 4. Kammer für \n\nHandelssachen des Landgerichts München I vom 8. Februar 2001 \n\nunter Zurückweisung der Anschlußberufung der Beklagten teilwei-\n\nse geändert. \n\nDie Beklagte wird weiter verurteilt, dem Kläger in Gestalt \n\neiner geordneten Darstellung Auskunft über alle Einkaufs-\n\nvorteile aus Einkäufen des Klägers bei Apollo-Lieferanten \n\nzu erteilen, die der Beklagten \n\nin dem Zeitraum vom 28. April 1994 bis zum 30. Juni 1999 \n\nfür das Franchisegeschäft des Klägers in A. \n\nund \n\nin dem Zeitraum vom 23. Mai 1996 bis zum 28. Februar \n\n2000 für das Franchisegeschäft des Klägers in L. \n\ninsbesondere in Gestalt von Differenzrabatten, Boni, Pro-\n\nvisionen und sonstigen Vergütungen von Apollo-Lieferan-\n\nten gewährt und nicht an den Kläger weitergeleitet worden \n\nsind. \n\nSoweit der Kläger ursprünglich beantragt hat, \n\nfestzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, ihm \n\nden aus der unbegründeten Kündigung des Fran-\n\nchisevertrages bezüglich des Franchisegeschäfts in \n\nL. entstandenen Schaden zu ersetzen, so- \n\nwie \n\ndie Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, die \n\nErbringung von Franchisegeber-Werbeleistungen \n\nvon Zahlungen abhängig zu machen, die über den in \n\nNr. 7.3 des Franchisevertrages vereinbarten pau-\n\nschalen Werbebeitrag hinausgehen, \n\nist der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt. \n\nDie Beklagte ist verpflichtet, dem Kläger den Schaden zu \n\nersetzen, der ihm daraus entstanden ist, daß die Beklagte \n\ndie Erbringung von Franchisegeber-Werbeleistungen von \n\nZahlungen abhängig gemacht hat, die über den in Nr. 7.3 \n\ndes Franchisevertrages vereinbarten pauschalen Werbe-\n\nbeitrag hinausgehen. \n\nIm weitergehenden Umfang der Aufhebung wird die Sache zur \n\nneuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des \n\nRevisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\nDie Parteien streiten über Ansprüche aus inzwischen beendeten Fran-\n\nchiseverhältnissen. \n\nDie Beklagte betreibt bundesweit eine Kette von Optik-Einzelhandels-\n\ngeschäften mit - im Jahre 1999 - rund 150 eigenen Filialbetrieben und 90 weite-\n\nren Einzelhandelsgeschäften, die von Franchisenehmern betrieben werden. Der \n\nKläger war als Franchisenehmer der Beklagten von April 1994 bis Juni 1999 \n\nInhaber eines Apollo-Optik-Fachgeschäfts in A. und von Mai 1996 bis \n\nFebruar 2000 Inhaber eines solchen in L.. Die nach einem von der Be- \n\nklagten vorformulierten und bundesweit im wesentlichen gleichlautend verwen-\n\ndeten Vertragsmuster abgeschlossenen Franchiseverträge sehen, soweit hier \n\nvon Interesse, folgende Regelungen vor: \n\n1. Gegenstand und Geltungsbereich des Vertrages \n\n1.2 Der Partner ist berechtigt und verpflichtet, die von Apollo gehandel-\nten Waren und die Apollo-Dienstleistungen ausschließlich in seinem Be-\ntrieb an oben genannter Adresse Endverbrauchern anzubieten / zu ver-\nkaufen und die gewerblichen Schutzrechte von Apollo bei allen Tätigkei-\nten im Rahmen dieses Vertrages zu benutzen. ... \n\n1.3 Apollo verpflichtet sich, dem Partner alle gemäß der jeweils gültigen \nApollo-Sortiments-Preisliste von ihm bestellten Waren zu liefern bzw. lie-\nfern zu lassen und auf Wunsch des Partners, von Fall zu Fall, für diesen \nDienstleistungen in der zentralen Werkstatt gegen Entgelt zu erbringen. \n... \n\n4. Leistungen von Apollo bezüglich Werbung, Verkaufsförderung \nund Öffentlichkeitsarbeit \n\n4.1 Apollo erarbeitet die einheitliche Marketing-Konzeption, insbesonde-\nre die Werbe-, Verkaufsförderungs- und Public-Relation-Maßnahmen für \nApollo-optik-Fachgeschäfte. \n\n4.2 Überregionale und regionale Werbung und Verkaufsförderung sowie \nPublic-Relation sind Ermessenssache von Apollo; die Partner sind ver-\npflichtet, sich dieser Werbung anzuschließen. \n\n4.3 Der Partner übernimmt die von Apollo erarbeitete Marketing-\nKonzeption für sein Einzugsgebiet und führt in diesem alle vorgegebe-\nnen einheitlichen Werbe- und Promotion-Aktionen des Apollo-Systems \nauf eigene Kosten durch. ... \n\n4.4 Apollo erarbeitet für den Partner Pläne für die laufende Werbung und \nDekoration. Apollo stattet \n\n- nach eigenem Ermessen kostenlos \n\n- oder nach Beauftragung durch den Partner zum Selbstkostenpreis \n\ndiesen mit einheitlichen Werbe- und Dekorationsmitteln, z.B. Plakaten, \nPreisschildern, Displays, Handzetteln u.ä. aus; ferner mit Anzeigen, Fil-\nmen, Text- und Layout-Standards und sonstigen Druckvorlagen für loka-\nle Anzeigen und Verkaufsaktionen in ausreichender Zahl gemäß Wer-\nbeplan. Der Partner verpflichtet sich, diese Werbe- und Dekomittel nach \nden Vorgaben von Apollo für seinen Betrieb einzusetzen. ... \n\n6. Weitere Leistungen von Apollo \n\n6.1 Apollo berät den Partner regelmäßig in Fragen des Einkaufs und \nVerkaufs, des Apollo-optik-Fachgeschäft-Angebotes und in Organisati-\nonsfragen. \n\nWährend der Vertragsdauer werden Vertreter von Apollo den Partner \nvon Zeit zu Zeit, spätestens vierteljährlich, besuchen und ihn dabei in \ngeschäftlichen Angelegenheiten beraten und unterstützen. \n\n6.2 Apollo berät den Partner auf Wunsch bei der Beschaffung von Mitar-\nbeitern anhand der erforderlichen Qualifikationsmerkmale. \n\n6.3 Apollo betreut den Partner hinsichtlich der Geschäftsentwicklung und \ndes systemgerechten Betriebsablaufes und gibt Vorteile, Ideen und Ver-\nbesserungen zur Erreichung optimaler Geschäftserfolge an den Partner \nweiter. ... \n\n7. Lizenzgebühren, Werbekosten \n\n7.2 Als Kostenbeitrag für die aus diesem Vertrag abzuleitenden laufen-\nden Rechte und Dienstleistungen von Apollo entrichtet der Partner ... \nlaufende monatliche Lizenz-/ \nwährend der Vertragsdauer eine \n\nServicegebühr in Höhe von 4 % ... vom Gesamt-Netto-Jahres-Umsatz \nbis 800.000,-- DM seines Apollo-Fachgeschäft-Betriebes, jedoch minde-\nstens monatlich 2.000,-- DM. Für den 800.000,-- DM übersteigenden \nNettoumsatz beträgt die Lizenz-/Servicegebühr 2 % ... vom Nettoum-\nsatz. \n\n7.3 Der Partner erklärt sich bereit, für die einheitliche überregionale \nWerbung sowie für die zur Verfügung gestellten Werbe- und Dekorati-\nonsmaterialien einen laufenden pauschalen monatlichen Werbebeitrag \nin Höhe von 2 % seines Netto-Umsatzes an Apollo zu zahlen. \n\nDer monatliche Mindestwerbebeitrag ... beträgt 1.000,-- DM. Für den \n800.000,-- DM übersteigenden Netto-Umsatz beträgt die Werbefondge-\nbühr 1 % vom Netto-Umsatz. ... \n\n12. Dauer und Beendigung des Vertrages \n\n12.1 Dieser Vertrag wird für eine Laufzeit von 5 Jahren ab Unterzeich-\nnung geschlossen. Der Partner erhält ein einseitiges Optionsrecht für \nweitere 5 Jahre. Der Vertrag verlängert sich dann jeweils um 2 weitere \nJahre, wenn er nicht von einer der Parteien mit einer Frist von \n12 Monaten vor seinem jeweiligen Ablauf gekündigt wird. ... \n\n12.4 Jede der Vertragsparteien ist berechtigt, diesen Vertrag, dessen \nDurchführung ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen den Betei-\nligten voraussetzt, aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündi-\ngungsfrist zu kündigen. \n\nEin wichtiger Grund ist insbesondere die grobe Verletzung des Vertra-\nges. ... \n\nOhne, daß ein wichtiger Grund im Sinne des Gesetzes vorliegt, kann im \nübrigen jede Partei diesen Vertrag mit einer Frist von drei Monaten zum \nMonatsende dann kündigen, wenn das Vertrauensverhältnis ernsthaft \ngestört ist ... \n\nDer Vertrag vom 23. Mai 1996 enthält abgesehen von einzelnen Modifi-\n\nkationen, die insbesondere die Höhe des Werbebeitrags (3 %) nach Klausel \n\nNr. 7.3. betreffen, dem Vertrag vom 28. April 1994 entsprechende Regelungen. \n\nDie für die Franchisebetriebe benötigten Waren wurden von den Fran-\n\nchisenehmern im eigenen Namen bei Lieferanten eingekauft. Hierfür überließ \n\ndie Beklagte ihren Franchisenehmern sogenannte Rabattstaffeln, in denen nach \n\nAbnahmemenge gestaffelte Preisnachlässe auf die jeweiligen Listenpreise der \n\nbei Apollo gelisteten Lieferanten von Brillengläsern und anderem optischen Zu-\n\nbehör aufgeführt waren. Grundlage dieser Rabattstaffeln waren Rabattvereinba-\n\nrungen, die die Beklagte sowohl für ihre eigenen Filialen als auch für die Fran-\n\nchisenehmer mit den einzelnen Lieferanten getroffen hatte. Die dabei ausge-\n\nhandelten Rabatte wurden auf Veranlassung der Beklagten jedoch nicht in vol-\n\nler Höhe in die Rabattstaffeln aufgenommen und an die Franchisenehmer wei-\n\ntergegeben; vielmehr ließ sich die Beklagte von den Lieferanten für Warenein-\n\nkäufe ihrer Franchisenehmer sogenannte Differenzrabatte in Höhe des Unter-\n\nschiedsbetrages zwischen dem für die eigenen Filialen ausgehandelten Rabatt-\n\nsatz (im Höchstfall: 52 % der Listenpreise) und den niedrigeren Rabattsätzen, \n\ndie die Lieferanten den Franchisenehmern der Beklagten einzuräumen hatten \n\n(im Höchstfall: 38 % des Listenpreises), auszahlen. Die Franchisenehmer wur-\n\nden nicht darüber unterrichtet, daß die Beklagte für die eigenen Filialen mit den \n\nLieferanten höhere Rabattsätze vereinbart hatte und daß sie sich für Einkäufe \n\nihrer Franchisenehmer bei den gelisteten Lieferanten von diesen Differenzra-\n\nbatte auszahlen ließ. Sichere Kenntnis hiervon erlangten der Kläger und andere \n\nFranchisenehmer der Beklagten erst im Frühjahr 1999. \n\nIm zweiten Halbjahr 1998 entwickelte die Beklagte ein neues Werbekon-\n\nzept. Zur Abdeckung der damit verbundenen höheren Werbeausgaben forderte \n\nsie von ihren Franchisenehmern eine Aufstockung des Werbekostenbeitrags \n\nauf 6 % des Nettoumsatzes. Der Kläger und die überwiegende Zahl der übrigen \n\nFranchisenehmer lehnten den Abschluß einer entsprechenden Zusatzvereinba-\n\nrung ab. Die Beklagte reagierte darauf mit der Ankündigung, diesen Franchise-\n\nnehmern bestimmte Werbematerialien, die auf eine ab September 1998 laufen-\n\nde Fernsehwerbung abgestimmt waren, nur noch gegen Bezahlung zu überlas-\n\nsen. \n\nAb Februar 1999 warb die Beklagte in mehreren bundesweiten Kampag-\n\nnen für verschiedene \"günstige Set-Angebote\" (z.B. das \"VariView\"-Angebot für \n\nGleitsichtbrillen) unter Angabe von Verkaufspreisen (z.B. \"jetzt 299 statt 899 \n\nDM\"). Der Kläger und andere Franchisenehmer der Beklagten, von denen sich \n\n57 zwischenzeitlich in der \"Interessengemeinschaft der Franchise-Nehmer der \n\nApollo-Optik e.V.\" zusammengeschlossen hatten, sahen darin eine unzulässige \n\nPreis- und Konditionenempfehlung und forderten die Beklagte zur Unterlassung \n\nauf. Nach weiteren, zum Teil gerichtlich ausgetragenen Auseinandersetzungen \n\nließen der Kläger sowie weitere Franchisenehmer mit Anwaltsschreiben vom \n\n17. November 1999 Minderungs- und Schadensersatzansprüche sowie ein Zu-\n\nrückbehaltungsrecht geltend machen. Der Kläger widerrief die der Beklagten \n\nerteilte Bankeinzugsermächtigung, machte die bereits erfolgten Abbuchungen \n\nder Lizenzgebühren und Werbebeiträge für die Monate September und Oktober \n\n1999 in Höhe von insgesamt 10.293 DM rückgängig und leistete auch in der \n\nFolgezeit keine Zahlungen mehr. Zugleich stellte er die monatlichen Umsatz-\n\nmeldungen an die Beklagte (Nr. 8.1 des Franchisevertrages) ein. Die Beklagte \n\nkündigte daraufhin mit Schreiben vom 24. November 1999 den Franchisever-\n\ntrag betreffend das Franchisegeschäft in L. unter Hinweis auf die Re- \n\ngelung in Nr. 12 Abs. 4 des Vertrages fristlos, hilfsweise zum 29. Februar 2000. \n\nEine weitere fristlose Kündigung vom 11. Januar 2000 stützte sie darauf, daß \n\nder Kläger trotz Mahnung keine Umsatzmeldungen mehr abgegeben hatte. \n\nDer Kläger betreibt seit dem 1. März 2000 in L. ein Optikfachge- \n\nschäft, das in keiner Beziehung zur Beklagten steht. Seine Geschäftstätigkeit in \n\nA. stellte er zum 30. Juni 1999 nach Ablauf der vereinbarten 5-jährigen \n\nVertragsdauer ein. \n\nDer Kläger hat die Beklagte im Wege der Stufenklage auf Auskunft und \n\nRechnungslegung über die vereinnahmten Differenzrabatte für die Franchise-\n\ngeschäfte \n\nin A. und L. \n\nin Anspruch genommen sowie die Fest- \n\nstellung begehrt, daß die Beklagte zum Ersatz des Schadens verpflichtet sei, \n\nder ihm, dem Kläger, aus der Diskriminierung bei der Erbringung von Fran-\n\nchise-Werbeleistungen der Beklagten, aus der wirtschaftlichen Bindung an Ver-\n\nkaufspreise und -bedingungen aufgrund von Werbeaktionen der Beklagten so-\n\nwie aus der unbegründeten Kündigung des Franchisevertrages hinsichtlich des \n\nFranchisegeschäfts \n\nin L. entstanden sei. Weitere ursprünglich ange- \n\nkündigte Unterlassungsanträge hat der Kläger im Hinblick auf die faktische Be-\n\nendigung des Franchiseverhältnisses einseitig für erledigt erklärt. Den mit \n\nSchriftsatz vom 28. August 2000 angekündigten Antrag auf Feststellung der \n\nErsatzpflicht der Beklagten für den Schaden, der ihm aufgrund der unbegründe-\n\nten Kündigung des Franchisevertrages entstanden sei, hat der Kläger ebenfalls \n\nin der Hauptsache für erledigt erklärt und dies damit begründet, daß ihm nach \n\nerst jetzt vorliegenden und nicht vorhersehbaren Erkenntnissen durch die Kün-\n\ndigung kein Schaden entstanden sei. \n\nDas Landgericht hat der Klage teilweise stattgegeben. Es hat die Beklag-\n\nte für verpflichtet gehalten, dem Kläger den Schaden zu ersetzen, der ihm aus \n\nder Ungleichbehandlung hinsichtlich der Werbemaßnahmen sowie seit dem \n\n1. März 1999 aus der wirtschaftlichen Bindung an Verkaufspreise entstanden \n\nist. Hinsichtlich der ursprünglichen Anträge auf Unterlassung von Vereinbarun-\n\ngen mit Lieferanten, durch die diesen verboten werde, dem Kläger höhere als \n\ndie von der Beklagten festgelegten Rabatte zu gewähren, sowie auf Unterlas-\n\nsung unterschiedlicher Behandlung hinsichtlich von Werbeleistungen hat das \n\nLandgericht die Erledigung der Hauptsache festgestellt. Im übrigen hat es die \n\nKlage abgewiesen. \n\nAuf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht die Erledigung \n\nder Hauptsache auch insoweit festgestellt, als der Beklagten nach dem ur-\n\nsprünglichen Unterlassungsbegehren des Klägers Absprachen mit Apollo-\n\nLieferanten über die Abführung von Differenzrabatten verboten werden sollten. \n\nNach teilweiser Klagerücknahme hat es die Verpflichtung der Beklagten zum \n\nErsatz des Schadens, der dem Kläger durch die wirtschaftliche Bindung an die \n\nVerkaufspreise der Beklagten entstanden ist, auf die Zeit ab 1. November 1999 \n\nbegrenzt. Ferner hat es auf die Anschlußberufung der Beklagten die Klage ab-\n\ngewiesen, soweit der Kläger sein ursprüngliches Feststellungs- und Unterlas-\n\nsungsbegehren hinsichtlich der Überlassung von Werbematerial durch die Be-\n\nklagte für erledigt erklärt hat. Die weitergehenden Rechtsmittel hat es zurück-\n\ngewiesen. \n\nMit der Revision verfolgt der Kläger die in zweiter Instanz erfolglos ge-\n\nbliebenen Anträge weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuwei-\n\nsen. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision des Klägers hat Erfolg. \n\nA. \n\nDie Beklagte ist verpflichtet, dem Kläger Auskunft über die Differenz-\n\nrabatte und sonstige Einkaufsvorteile zu erteilen, die ihr aufgrund von Einkäufen \n\ndes Klägers bei Apollo-Lieferanten zugeflossen sind. \n\nI. Das Berufungsgericht hat die Stufenklage mit der Begründung abge-\n\nwiesen, dem Kläger stehe aus beiden Verträgen weder ein vertraglicher noch \n\nein gesetzlicher Anspruch auf Herausgabe der von der Beklagten vereinnahm-\n\nten Differenzrabatte und folglich auch kein vorbereitender Auskunfts- und \n\nRechnungslegungsanspruch zu. Vertragliche Ansprüche scheiterten am Schrift-\n\nformerfordernis des § 34 GWB a.F., da in beiden schriftlichen Verträgen die \n\nRabattstaffel Gläser sowie in dem Vertrag vom 28. April 1994 auch die Gebüh-\n\nren und Konditionen sowie die Preisliste für Einschleifarbeiten Gegenstand ver-\n\ntraglicher Absprachen der Parteien gewesen, aber nicht in Schriftform verein-\n\nbart worden seien. Der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) stehe \n\neiner Berufung der Beklagten auf die Formnichtigkeit der Verträge nicht entge-\n\ngen. Daß die Vertragsurkunden von der Beklagten vorgegeben wurden, sei kein \n\nmaßgeblicher Umstand. Auch vermöge der Kläger keine Umstände aufzuzei-\n\ngen, wonach die Loseblattform von seiten der Beklagten deshalb gewählt wor-\n\nden sei, um sich gegebenenfalls auf die Formnichtigkeit der Verträge berufen \n\nzu können. Ein dahingehender Grundsatz, daß die Beklagte vorrangig für die \n\nEinhaltung der Schriftform als verantwortlich anzusehen wäre, weil sie im Ver-\n\nhältnis zu dem nicht anwaltlich beratenen Kläger über die überlegene Sachkun-\n\nde verfüge, sei nicht anzuerkennen. Es verbleibe daher bei dem Grundsatz, \n\ndaß es Sache jeder Vertragspartei sei, für den formwirksamen Abschluß des \n\nVertrages Sorge zu tragen. \n\nAuskunfts- und Zahlungsansprüche hinsichtlich der Differenzrabatte \n\nstünden dem Kläger auch nicht aus Auftrag oder Geschäftsführung ohne Auf-\n\ntrag, aus Kommissionsrecht, aus unterlassener Aufklärung über die Differenz-\n\nrabatte vor Vertragsschluß, aus ungerechtfertigter Bereicherung oder unter \n\nSchadensersatzgesichtspunkten zu. \n\nII. Diese Beurteilung greift die Revision mit Erfolg an. \n\n1. Vertragliche Ansprüche des Klägers scheitern nicht bereits am Schrift-\n\nformerfordernis des § 34 GWB a.F. Das gilt unabhängig davon, ob die Verfah-\n\nrensrügen, die die Revisionserwiderung zur Verteidigung der insoweit vom Be-\n\nrufungsgericht getroffenen Feststellungen erhebt, berechtigt sind. Denn der Be-\n\nklagten wäre es jedenfalls nach § 242 BGB verwehrt, sich auf einen etwaigen \n\nMangel der Schriftform zu berufen (Senatsurt. v. 20.5.2003 - KZR 27/02, \n\nWuW/E DE-R 1170, 1171 f. - Preisbindung durch Franchisegeber II). \n\n2. Nach Abschnitt 6.3 der Franchiseverträge hat der Kläger Anspruch auf \n\nWeitergabe sämtlicher Einkaufsvorteile und damit auch der Teile der Lieferan-\n\ntenrabatte, die der Beklagten als \"Differenzrabatte\" aus Wareneinkäufen des \n\nKlägers bei den Apollo-Lieferanten zugeflossen sind. Die Regelung in Nr. 6.3 \n\ndes Franchisevertrages ist dahin auszulegen, daß die Beklagte Einkaufsvorteile \n\nin Gestalt von Preisnachlässen der gelisteten Lieferanten in vollem Umfang an \n\nihre Franchisenehmer weiterzugeben hat (BGH WuW/E DE-R 1170, 1172 f.). \n\n3. Zur vollständigen Weitergabe der Einkaufsvorteile an die Franchise-\n\nnehmer wäre es erforderlich gewesen, diese über die mit den Lieferanten tat-\n\nsächlich ausgehandelten Rabatte für Wareneinkäufe der Franchisenehmer in \n\nKenntnis zu setzen und es zugleich zu unterlassen, die Lieferanten zu veran-\n\nlassen, den Apollo-Franchisenehmern jeweils nur geringere als die ausgehan-\n\ndelten Preisnachlässe einzuräumen und die Differenz zu den ausgehandelten \n\nRabatten an die Beklagte abzuführen. Diese Vertragspflicht hat die Beklagte \n\nvorsätzlich dadurch verletzt, daß sie die gelisteten Lieferanten veranlaßte, in \n\nden Rabattstaffeln für ihre Franchisenehmer jeweils nur geringere als die tat-\n\nsächlich vereinbarten Rabattsätze anzugeben, und daß sie sich ohne Wissen \n\nihrer Franchisenehmer die jeweilige Differenz von den Lieferanten selbst aus-\n\nzahlen ließ. Dieses Verhalten stellt eine schuldhafte positive Vertragsverletzung \n\ndar, durch die die Beklagte sich ihren Franchisenehmern gegenüber schadens-\n\nersatzpflichtig gemacht hat. Diese können daher im Wege des Schadensersat-\n\nzes verlangen, so gestellt zu werden, wie wenn die Beklagte ihrer Pflicht zur \n\nvollständigen Weitergabe der Einkaufsvorteile genügt hätte. Soweit die Beklag-\n\nte für Wareneinkäufe des Klägers bei den gelisteten Lieferanten Differenzrabat-\n\nte vereinnahmt hat, steht dem Kläger mithin ein Anspruch auf Schadensersatz \n\nin Geld zu. Da dem Kläger die Höhe der von der Beklagten jeweils vereinnahm-\n\nten Differenzrabatte und etwaiger sonstiger Einkaufsvorteile nicht bekannt ist, \n\nhat ihm die Beklagte nach § 242 BGB hierüber Auskunft zu erteilen (BGH \n\nWuW/E DE-R 1170, 1173). \n\nDem von dem Kläger darüber hinaus geltend gemachten Anspruch auf \n\n\"Rechenschaft\" über die von der Beklagten vereinnahmten Differenzrabatte \n\nkommt neben dem Auskunftsanspruch keine eigenständige Bedeutung zu \n\n(BGH WuW/E DE-R 1170, 1173). \n\nFür einen Wirtschaftsprüfervorbehalt, um dessen Einräumung die Be-\n\nklagte hilfsweise gebeten hat, besteht keine Veranlassung (BGH WuW/E DE-R \n\n1170, 1173 f.). \n\nB. \n\nI. Die Formnichtigkeit der Franchiseverträge hat nach Ansicht des Beru-\n\nfungsgerichts weiter zur Folge, daß der Kläger keine Ansprüche gegen die Be-\n\nklagte daraus herleiten kann, daß diese seit August 1999 die Überlassung be-\n\nstimmten Werbematerials von der Zahlung einer zusätzlichen, den vereinbarten \n\npauschalen Werbebeitrag von 3 % des Nettoumsatzes übersteigenden Vergü-\n\ntung abhängig gemacht hat. Es hat deshalb die auf dieses Verhalten gestützte \n\nKlage auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten ebenso abge-\n\nwiesen wie den Antrag des Klägers, den Rechtsstreit insoweit in der Hauptsa-\n\nche für erledigt zu erklären, als die Klage ursprünglich auf Unterlassung des \n\nbeanstandeten Verhaltens der Beklagten gerichtet war. \n\nII. Auch dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. \n\nDie etwaige Formnichtigkeit der Franchiseverträge steht den Klagebe-\n\ngehren aus den unter A II 1 genannten Gründen auch insoweit nicht entgegen. \n\nNach der somit maßgeblichen vertraglichen Regelung war die Beklagte nicht \n\nberechtigt, die Überlassung von Werbematerial an den Kläger von Zahlungen \n\nabhängig zu machen, die über den in Nr. 7.3 des Franchisevertrages vereinbar-\n\nten pauschalen monatlichen Werbebeitrag in Höhe von 3 % des Nettoumsatzes \n\nhinausgehen (Senatsurt. v. 20.5.2003 - KZR 19/02, BB 2003, 2254 - Apollo-\n\nOptik unter B II). Ob die schon aus dem Franchisevertrag folgende Verpflich-\n\ntung der Beklagten sich auch aus kartellrechtlichen Gesichtspunkten (§§ 20, 33 \n\nGWB) herleiten ließe, bedarf keiner Entscheidung. \n\nDie auf Unterlassung des vorbezeichneten vertragswidrigen Verhaltens \n\nder Beklagten gerichtete Klage war daher entgegen der Auffassung des Beru-\n\nfungsgerichts ursprünglich begründet. Da das Unterlassungsbegehren sich \n\nnach Eintritt der Rechtshängigkeit dadurch erledigt hat, daß die Parteien ihre \n\nZusammenarbeit Ende Februar 2000 beendet haben, hat das Landgericht in-\n\nsoweit zu Recht die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache festgestellt. \n\nDie hiergegen gerichtete Anschlußberufung der Beklagten ist daher zurückzu-\n\nweisen. Soweit der Kläger infolge der vertragswidrigen Vorenthaltung von Wer-\n\nbematerial einen Schaden erlitten hat, ist die Beklagte aus dem Gesichtspunkt \n\npositiver Vertragsverletzung zum Ersatz desselben verpflichtet. Der auf die Er-\n\nsatzpflicht der Beklagten gerichteten Feststellungsklage hat das Landgericht \n\ndaher gleichfalls zu Recht stattgegeben, sodaß auch die hiergegen gerichtete \n\nAnschlußberufung der Beklagten zurückzuweisen ist. \n\nC. \n\nI. Der Kläger hat die Klage Ende August 2000 um den Antrag erweitert, \n\ndie Verpflichtung der Beklagten festzustellen, ihm allen Schaden zu ersetzen, \n\nder ihm durch die unbegründete Kündigung des das Geschäft in L. be- \n\ntreffenden Franchisevertrages entstanden sei. In der mündlichen Verhandlung \n\nerster Instanz hat er diesen Antrag mit der Begründung für erledigt erklärt, ihm \n\nsei, was im Zeitpunkt der Klageerweiterung nicht vorhersehbar gewesen sei, \n\ndurch die Kündigung kein Schaden entstanden. Das Landgericht hat die Klage \n\nmit der Begründung abgewiesen, die Kündigung der Beklagten sei berechtigt \n\ngewesen. Das Berufungsgericht hat das ursprüngliche Schadensersatzbegeh-\n\nren schon wegen Formnichtigkeit der Franchiseverträge für unbegründet gehal-\n\nten und ferner gemeint, der Kläger habe ein erledigendes Ereignis nicht darge-\n\ntan, weil seinen Ausführungen nicht zu entnehmen sei, welche neuen Erkennt-\n\nnisse nach dem Zeitpunkt der Klageerweiterung dazu geführt haben sollten, \n\ndaß die Schadenswahrscheinlichkeit nicht mehr gegeben sei. \n\nII. Diese Beurteilung ist nicht frei von Rechtsfehlern. \n\n1. Auf die eventuelle Formnichtigkeit der Franchiseverträge kann die Be-\n\nklagte sich, wie dargelegt (oben A II 1), nicht berufen. An ihr kann folglich auch \n\ndie auf Feststellung der Erledigung des ursprünglichen Schadensersatzbegeh-\n\nrens gerichtete Klage nicht scheitern. \n\n2. Der vom Landgericht angenommene wichtige Grund zur außerordent-\n\nlichen Kündigung - Verzug des Klägers mit der Zahlung der Franchisegebühren \n\nfür die Monate September und Oktober 1999, Widerruf der der Beklagten erteil-\n\nten Bankeinzugsermächtigung, Weigerung des Klägers, weitere Zahlungen an \n\ndie Beklagte zu leisten - war im Zeitpunkt der Kündigung aus Rechtsgründen \n\nnicht gegeben, weil dem Kläger wegen der vertragswidrig nicht an ihn weiterge-\n\nleiteten Einkaufsvorteile ein Zurückbehaltungsrecht zustand (BGH BB 2003, \n\n2254 unter C II 1). Die in Nr. 12.4 der Franchiseverträge getroffene Regelung \n\nkommt als Grundlage einer wirksamen Kündigung nicht in Betracht, weil die \n\nKlausel wegen unangemessener Benachteiligung des Franchisenehmers ge-\n\nmäß § 9 AGBG (jetzt § 307 BGB) unwirksam ist (BGH BB 2003, 2254 unter \n\nC II 2). \n\n3. Unter diesen Voraussetzungen war die im August 2000 erhobene Kla-\n\nge auf Feststellung der Ersatzpflicht für den durch die unberechtigte Kündigung \n\neingetretenen Schaden ursprünglich begründet. Nach gefestigter Rechtspre-\n\nchung des Bundesgerichtshofs setzt die Feststellung der Ersatzpflicht im ge-\n\nrichtlichen Verfahren voraus, daß eine gewisse Wahrscheinlichkeit für den Ein-\n\ntritt eines Schadens besteht (z.B. BGHZ 130, 205, 220 - Feuer, Eis & Dynamit I, \n\nm. w. Nachw.). Diese Wahrscheinlichkeit braucht nicht hoch zu sein (BGH, Urt. \n\nv. 20.6.1991 - I ZR 277/89, GRUR 1992, 61, 63 - Preisvergleichsliste); insbe-\n\nsondere muß nicht festgestellt werden, daß ein Schaden bereits eingetreten ist \n\noder worin dieser besteht (BGH, Urt. v. 29.3.1960 - I ZR 109/58, GRUR 1960, \n\n423, 426 - Kreuzbodenventilsäcke). Ausreichend ist vielmehr, daß aufgrund des \n\nfestgestellten Sachverhalts der Eintritt eines Schadens zumindest denkbar und \n\nmöglich erscheint. Davon ist hier bei Anlegung des gebotenen großzügigen \n\nMaßstabs (BGH, Urt. v. 16.1.2001 - VI ZR 381/99, NJW 2001, 1431) auszuge-\n\nhen. \n\n4. Der auf Feststellung der Erledigung dieses Schadensersatzanspruchs \n\ngerichteten Klage kann der Erfolg auch nicht deswegen versagt werden, weil \n\nder Kläger ein erledigendes Ereignis nicht hinreichend dargetan habe. Seine \n\n- allerdings allgemein gehaltene - Behauptung, aufgrund neuer, nach der Kla-\n\ngeerweiterung gewonnener Erkenntnisse sei mit einem Schadenseintritt nicht \n\nmehr zu rechnen, hat die Beklagte, wie die Revision mit Recht rügt, nicht \n\nbestritten. Sie hat vielmehr der Sache nach geltend gemacht, schon bei Einrei-\n\nchung der Klageerweiterung im August 2000 sei vorhersehbar gewesen, daß \n\nein Schaden als Folge der Kündigung nicht eintreten werde. Dieser Einwand \n\nrichtet sich gegen die ursprüngliche Begründetheit der Feststellungsklage, nicht \n\ngegen deren Erledigung. \n\nD. \n\nDas Berufungsurteil ist somit aufzuheben, soweit die Klage in den Vorin-\n\nstanzen erfolglos geblieben ist (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist hinsichtlich \n\ndes auf der ersten Stufe der Leistungsklage geltend gemachten Auskunftsan-\n\nspruchs und bezüglich der Feststellungsklagen zur Endentscheidung reif, da \n\nweitere Feststellungen \n\ninsoweit nicht \n\nin Betracht kommen. Über den \n\nAuskunftsanspruch und über die Feststellungsklagen \n\nist daher - unter \n\nZurückweisung der Anschlußberufung der Beklagten - im Sinne des Klägers zu \n\nentscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die weitergehende Entscheidung über die \n\nStufenklage ist dem Berufungsgericht zu überlassen, das auch über die Kosten \n\ndes Revisionsverfahrens zu entscheiden haben wird (§ 563 Abs. 1 ZPO). \n\nHirsch \n\nGoette \n\nBall \n\nBornkamm \n\nRaum","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/UebrigeSenate/KartS/2002/KZR__18-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-07-13/kzr-18-02","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 307","ref_norm":"307","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 562","ref_norm":"562","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 20","ref_norm":"20","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 33","ref_norm":"33","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/UebrigeSenate/KartS/2002/KZR__18-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/UebrigeSenate/KartS/2002/KZR__18-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-07-13/kzr-18-02","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/UebrigeSenate/KartS/2002/KZR__18-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 15:45:28.395693+00:00"}}