{"status":"available","doknr":"BGH-UebrigeSenate/KartS/2002/KVR___5-02","ecli":null,"court":"BGH","senate":"Kartellsenat","decided":"2002-11-12","aktenzeichen":"KVR 5/02","doktyp":"Beschluß","leitsatz":"GWB § 20 Abs. 4 Satz 2 Verkündet am: 12. November 2002 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle Wal*Mart a) Bietet ein marktmächtiges Unternehmen nicht nur gelegentlich, d.h. über längere Zeit, jedenfalls aber systematisch handelnd, Waren unter Einstandspreis an, begründet dies die weder von einem Kausalitäts- nachweis noch von der Feststellung einer spürbaren Beeinflussung der Wettbewerbsverhältnisse abhängige Vermutung, daß es seine überle- gene Marktmacht zu Lasten der kleinen und mittleren Wettbewerber unbillig ausnutzt. b) Diese Vermutung kann nur durch die Feststellung ausgeräumt werden, daß das betreffende Unternehmen ausnahmsweise sachlich gerecht- fertigt handelt; die Unmöglichkeit, diese Feststellung zu treffen, geht zu seinen Lasten. c) Verfolgt ein marktmächtiges Unternehmen eine Untereinstandspreiss- trategie allein zu dem Zweck, die Folgen rechtswidriger Praktiken von Wettbewerbern abzuwehren, stellt dies allein keinen sachlich gerecht- fertigten Grund im Sinne des § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB dar, weil hier- durch zu Lasten der geschützten Unternehmen die schädlichen Auswir- kungen dieses verbotenen Verhaltens verstärkt werden.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nKVR 5/02\n\nBESCHLUSS\n\nin der Kartellverwaltungssache\n\nNachschlagewerk:\n\nja\n\nBGHZ: ja\n\nGWB § 20 Abs. 4 Satz 2\n\nVerkündet am:\n12. November 2002\nWalz\nJustizamtsinspektor\nals Urkundsbeamter\nder Geschäftsstelle\n\nWal*Mart\n\na) Bietet ein marktmächtiges Unternehmen nicht nur gelegentlich, d.h.\n\nüber längere Zeit, jedenfalls aber systematisch handelnd, Waren unter\n\nEinstandspreis an, begründet dies die weder von einem Kausalitäts-\n\nnachweis noch von der Feststellung einer spürbaren Beeinflussung der\n\nWettbewerbsverhältnisse abhängige Vermutung, daß es seine überle-\n\ngene Marktmacht zu Lasten der kleinen und mittleren Wettbewerber\n\nunbillig ausnutzt.\n\nb) Diese Vermutung kann nur durch die Feststellung ausgeräumt werden,\n\ndaß das betreffende Unternehmen ausnahmsweise sachlich gerecht-\n\nfertigt handelt; die Unmöglichkeit, diese Feststellung zu treffen, geht zu\n\nseinen Lasten.\n\nc) Verfolgt ein marktmächtiges Unternehmen eine Untereinstandspreiss-\n\ntrategie allein zu dem Zweck, die Folgen rechtswidriger Praktiken von\n\nWettbewerbern abzuwehren, stellt dies allein keinen sachlich gerecht-\n\nfertigten Grund im Sinne des § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB dar, weil hier-\n\ndurch zu Lasten der geschützten Unternehmen die schädlichen Auswir-\n\nkungen dieses verbotenen Verhaltens verstärkt werden.\n\nBGH, Beschluß vom 12. November 2002 - KVR 5/02 - OLG Düsseldorf\n\nDer Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 12. November 2002 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs\n\nProf. Dr. Hirsch und die Richter Prof. Dr. Goette, Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Raum\n\nund Dr. Meier-Beck\n\nbeschlossen:\n\nAuf die Rechtsbeschwerde des Bundeskartellamts wird - unter Zu-\n\nrückweisung des weitergehenden Rechtsmittels - der Beschluß\n\ndes Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom\n\n19. Dezember 2001 im Kostenpunkt und hinsichtlich der die Kom-\n\nplexe \"H-Milch\" und \"Zucker\" betreffenden Untersagung aufgeho-\n\nben.\n\nDie Beschwerde der Betroffenen gegen den Beschluß des Bun-\n\ndeskartellamts vom 1. September 2000 wird zurückgewiesen, so-\n\nweit sie sich gegen die Untersagung wendet, Zucker unter Ein-\n\nstandspreis zu verkaufen. Im übrigen (Komplex H-Milch) wird die\n\nSache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über\n\ndie Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Beschwer-\n\ndegericht zurückverwiesen.\n\nDer Wert \n\ndes Rechtsbeschwerdeverfahrens wird \n\nauf\n\n2.045.167,50 \n\n 4 Mio. DM) festgesetzt.\n\n(cid:0)(cid:2)(cid:1)\n\nGründe:\n\nA. Die Betroffene ist das in Deutschland ansässige Tochterunternehmen\n\ndes inzwischen weltweit größten Handelskonzerns, der \"Wal-Mart Stores\n\nInc./USA\". Sie ist seit 1998 auf dem deutschen Markt aktiv und betreibt über 95\n\nSB-Warenhäuser, in denen sie etwa 70.000 Artikel - die Hälfte davon entfällt auf\n\nden sog. Food-Bereich - anbietet. Im Jahr 1999 lag der Umsatz bei 5 Mrd. DM.\n\nRund die Hälfte dieses Umsatzes erzielt die Betroffene mit dem zum Food-\n\nSegment gehörenden Teil ihres Warenangebots.\n\nAn allen Standorten bietet die Betroffene seit Mitte Mai 2000 Eigenmar-\n\nken als \"Smart Price\"-Produkte an, die sich durch einen besonders niedrigen\n\nPreis auszeichnen. Unter der Bezeichnung \"Great Value\" führt die Betroffene\n\nferner Premium-Handelsmarken in ihrem Sortiment, die eine preisgünstige\n\nAlternative zu den führenden Herstellern bieten sollen. Für einige Produkte bei-\n\nder Bereiche lag der Preis der Betroffenen unter den bis dahin geltenden Prei-\n\nsen für entsprechende Waren der Mitbewerber, vor allem denjenigen der Aldi\n\nEinkauf GmbH & Co. oHG (Aldi Nord).\n\nAb Anfang Juni 2000 senkte die Betroffene ihre Verkaufspreise für den\n\nLiter H-Milch, die damit unter den bis dahin niedrigeren Preisen ihrer beiden\n\nmarktstärksten Wettbewerber, Aldi Nord und Lidl, lagen. Diese beiden Unter-\n\nnehmen setzten daraufhin am 20. bzw. 26. Juni 2000 ihre Verkaufspreise deut-\n\nlich herab, und zwar unter ihre eigenen Einstandspreise. Die Betroffene mußte\n\nab 1. Juli 2000 für die H-Milch höhere Preise an ihren Lieferanten zahlen, den-\n\nnoch ließ sie ihren Verkaufspreis unverändert und verkaufte diese Produkte von\n\nda an unter Einstandspreis. Im einzelnen hat das Bundeskartellamt folgende\n\nEntwicklung festgestellt (Beträge in DM):\n\nProdukt\n\nZeitraum\n\nEK\nWal*Mart\n\nEK Aldi\n\nEK Lidl\n\nVK\nWal*Mart\n\nVK Aldi\n\nVK Lidl\n\nH-Milch 1,5%\n\nab Anfang\n\n0,710\n\n0,750\n\n0,750\n\n0,730\n\n0,740\n\n0,740\n\nJuni 2000\n\nab 20.6.2000\n\n0,750\n\n0,700\n\nab 26.6.2000\n\n0,750\n\n0,700\n\nab 1.7.2000\n\n0,760\n\nab Mitte Sept.\n\n0,760\n\n2000\n\n0,730\n\n0,794\n\nH-Milch 3,5%\n\nab Anfang\n\n0,850\n\n0,890\n\n0,890\n\n0,860\n\n0,870\n\n0,870\n\nJuni 2000\n\nab 20.6.2000\n\n0,890\n\n0,830\n\nab 26.6.2000\n\n0,890\n\n0,830\n\nab 1.7.2000\n\n0,900\n\nab Mitte Sept.\n\n0,900\n\n2000\n\n0,860\n\n0,888\n\nUnter ihren Einstandspreisen hat die Betroffene im Sommer 2000 nach\n\nden Feststellungen des Bundeskartellamts ferner Pflanzenmargarine, Pflan-\n\nzenfett, Raffinade und Würfelzucker verkauft.\n\nProdukt\n\nZeitraum\n\nPflanzenmargarine\n\nbis 31.7.2000\n\nab 1.8.2000\n\nab Okt. 2000\n\nPflanzenfett\n\nbis 31.7.2000\n\nab 1.8.2000\n\nab Okt. 2000\n\nRaffinade\n\nab Mitte Mai 2000\n\nWürfelzucker\n\nab Mitte Mai 2000\n\nEK\n\n0,735\n\n0,905\n\n0,765\n\n1,765\n\n2,015\n\n1,761\n\n1,560\n\n2,050\n\nVK\n\n0,780\n\n0,780\n\n0,780\n\n1,860\n\n1,860\n\n1,860\n\n1,530\n\n1,850\n\nDas Bundeskartellamt hat, gestützt auf § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB, durch\n\nBeschlüsse vom 1. September 2000 Aldi Nord (WuW/E DE-V 314), Lidl und der\n\nBetroffenen (WuW/E DE-V 316) verboten, bestimmte Waren unter Einstands-\n\npreis zu verkaufen. Hinsichtlich der Betroffenen bezieht sich das Verbot auf den\n\nVerkauf von H-Milch, Pflanzenmargarine und Pflanzenfett sowie Raffinade und\n\nWürfelzucker. Während die Mitbewerber Aldi Nord und Lidl die Untersagungs-\n\nbeschlüsse hingenommen haben, hat die Betroffene Beschwerde eingelegt, die\n\nzur Aufhebung des sie betreffenden Beschlusses durch den Kartellsenat des\n\nOberlandesgerichts Düsseldorf (WuW/E DE-R 781) geführt hat. Hiergegen\n\nwendet sich das Bundeskartellamt mit seiner - zugelassenen - Rechtsbe-\n\nschwerde.\n\nB. Die Rechtsbeschwerde hat teilweise, nämlich hinsichtlich der Komple-\n\nxe \"H-Milch\" und \"Zucker\" Erfolg, während sie im übrigen (\"Pflanzenmargarine\n\nund Pflanzenfett\") unbegründet ist. Bezüglich des Komplexes \"Zucker\" kann der\n\nSenat in der Sache abschließend entscheiden und die angefochtene Verfügung\n\ndes Bundeskartellamts wiederherstellen; dagegen sind hinsichtlich des den\n\nVerkauf von \"H-Milch\" betreffenden Verbots weitere Feststellungen erforderlich,\n\ndie insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Beschwerdegericht nöti-\n\ngen.\n\nI. Das Beschwerdegericht hat die drei verschiedene Warengruppen be-\n\ntreffende Untersagungsverfügung des Bundeskartellamts vom 1. September\n\n2000 mit unterschiedlicher Begründung aufgehoben.\n\nSoweit das Verbot den Verkauf von H-Milch unter Einstandspreis betrifft,\n\nhat das Beschwerdegericht angenommen, die Betroffene habe sachlich ge-\n\nrechtfertigt gehandelt, weil sie lediglich auf das rechtswidrige Verhalten ihrer\n\nschärfsten Wettbewerber reagiert und dabei nicht einmal den vollen Spielraum\n\nder vorgefundenen Preissenkung ausgenutzt habe.\n\nHinsichtlich des Komplexes Pflanzenmargarine und Pflanzenfett hat das\n\nBeschwerdegericht den Untersagungsbeschluß für rechtswidrig gehalten, weil\n\ndie vom Bundeskartellamt zutreffend ermittelten Einstandspreise für diese Pro-\n\ndukte bei der gebotenen normativen Betrachtung nicht \"Einstandspreise\" i.S.v.\n\n§ 20 Abs. 4 Satz 2 GWB seien. Das Beschwerdegericht hat nämlich aufgrund\n\nder von ihm durchgeführten Beweisaufnahme die Überzeugung gewonnen, daß\n\ndie von der Betroffenen ab August 2000 zu entrichtenden Lieferpreise durch\n\nIntervention von Wettbewerbern künstlich in die Höhe getrieben worden seien;\n\ndeswegen seien sie für den im Rahmen des § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB anzustel-\n\nlenden Vergleich von Einstands- und Verkaufspreisen ohne Aussagekraft.\n\nDas den Verkauf von Zucker (\"Raffinade\" und \"Würfelzucker\") betreffen-\n\nde Verbot, unter Einstandspreis zu verkaufen, hat das Beschwerdegericht mit\n\nder Begründung aufgehoben, das von ihm festgestellte kartellrechtswidrige\n\nVerhalten der Betroffenen habe keine spürbaren Auswirkungen auf die Wettbe-\n\nwerbsverhältnisse gehabt. Um das ungeschriebene Merkmal der Eignung zu\n\neiner spürbaren Beeinträchtigung der Wettbewerbsverhältnisse sei der Ver-\n\nbotstatbestand des § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB zu ergänzen, wenn dem in den\n\nGesetzesberatungen zum Ausdruck gekommenen Willen Rechnung getragen\n\nwerden solle, daß ein Verkauf unter Einstandspreis - in Abkehr von der bis da-\n\nhin von der höchstrichterlichen Rechtsprechung vertretenen strengeren Linie\n\n(BGHZ 129, 203 ff. - Hitlisten-Platten) - bereits dann als Kartellrechtsverstoß\n\nbehandelt werden solle, wenn \"anhaltende wettbewerbliche Auswirkungen\"\n\nbzw. \"eine gewisse wettbewerbliche Erheblichkeit\" vorhanden seien.\n\nII. Diese Beurteilung hält hinsichtlich des Komplexes \"Pflanzenmargarine\n\nund Pflanzenfett\" nur im Ergebnis der rechtlichen Überprüfung stand, während\n\nes im übrigen durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet.\n\n1. Zur Normadressateneigenschaft der Betroffenen\n\nDie Betroffene verfügt im Verhältnis zu den mittleren und kleinen Le-\n\nbensmittelhändlern, denen sie auf denselben räumlichen Märkten begegnet,\n\nüber eine überlegene Marktmacht i.S.v. § 20 Abs. 4 Satz 1 GWB (vgl. hierzu\n\nMarkert in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 20 Rdn. 282 ff.; Schultz in\n\nLangen/Bunte, Kartellrecht, 9. Aufl., § 20 GWB Rdn. 229 ff.). Das hat das Be-\n\nschwerdegericht - wenn auch ausdrücklich nur für den Komplex \"Zucker\", den-\n\nnoch aber für das gesamte hier in Rede stehende Food-Segment geltend - zu-\n\ntreffend bejaht.\n\nDie Betroffene stellt nicht in Abrede, daß das Bundeskartellamt den\n\nsachlichen und den räumlichen Markt zutreffend abgegrenzt hat. Zu Unrecht\n\nwendet sie ein, es habe für jeden einzelnen dieser Märkte ermittelt werden\n\nmüssen, wie hoch der gesamte Marktanteil der Betroffenen ist. Auf diesen Ver-\n\ngleich mit den anderen - teilweise ebenfalls marktmächtigen - Wettbewerbern\n\nkommt es dagegen nicht an (s. auch Markert in Immenga/Mestmäcker aaO § 20\n\nRdn. 284). § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB, auf den das Bundeskartellamt seine Un-\n\ntersagungsverfügung gestützt hat, zielt - indem mittelständische Unternehmen\n\nvor unbilligen Behinderungen durch einen im Vergleich zu ihnen überlegenen\n\nWettbewerber geschützt werden sollen (vgl. RegBegr. BT-Drucks. 13/9720\n\nS. 37) - auf die Erhaltung (oder Schaffung) der Vielfalt der Unternehmen auf der\n\nAnbieterseite ab und wirkt damit dem für den Wettbewerb schädlichen Konzen-\n\ntrationsprozeß schon in einem frühen Stadium entgegen. Ob der gegenüber\n\nden kleinen und mittleren Unternehmen überlegene Wettbewerber seinerseits in\n\nder Gefahr ist, von noch marktstärkeren Konkurrenten in unfairer Weise an den\n\nRand gedrückt zu werden, spielt allenfalls bei der Prüfung der sachlichen\n\nRechtfertigung von Untereinstandspreisverkäufen eine Rolle.\n\nZutreffend hat das Beschwerdegericht ferner festgestellt, daß die Be-\n\ntroffene gegenüber der von dem Bundeskartellamt angeführten Gruppe der\n\nEDEKA- und SPAR-Einzelhändler auf den jeweiligen regionalen Märkten eine\n\nüberlegene Stellung hat. Die Betroffene besitzt als in einen großen internatio-\n\nnalen Handelskonzern eingebundenes Unternehmen nicht nur überragende\n\nfinanzielle Ressourcen, welche sie in die Lage versetzen, \"nicht nur gelegent-\n\nlich\", nämlich ggfs. über längere Zeit, jedenfalls aber systematisch handelnd,\n\nWaren aus ihrem Sortiment unter Preis anzubieten; sie vertreibt mit rund\n\n70.000 Artikeln außerdem ein viel größeres Warenangebot als die kleinen und\n\nmittleren Wettbewerber und hat deswegen - z.B. durch die Zusammenstellung\n\nvon für die Kunden attraktiven \"Warenkörben\" - überlegene Möglichkeiten, eine\n\nnach § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB verbotene Verlustpreisstrategie für einzelne Pro-\n\ndukte über einen längeren Zeitraum durchzustehen. Zutreffend ist schließlich\n\nder Hinweis des Beschwerdegerichts auf die Vorteile, welche die Betroffene\n\nbeim Einkauf erzielt.\n\n2. Zum Komplex \"H-Milch\"\n\nDer Verkauf von H-Milch durch die Betroffene zu einem Verkaufspreis,\n\nder unterhalb ihres eigenen Einstandspreises lag, ist auf der Grundlage der bis-\n\nher getroffenen Feststellungen - anders als das Beschwerdegericht angenom-\n\nmen hat - nicht sachlich gerechtfertigt, so daß mit dieser Begründung die Unter-\n\nsagungsverfügung des Bundeskartellamts nicht aufgehoben werden kann.\n\na) Daß das Bundeskartellamt den von der Betroffenen aufgewandten\n\nEinstandspreis und den jeweiligen Verkaufspreis für H-Milch der beiden in Rede\n\nstehenden Fettgehaltsstufen richtig ermittelt hat, stellt auch die Betroffene nicht\n\nin Abrede. Mit Recht ist deswegen das Beschwerdegericht davon ausgegan-\n\ngen, daß die Betroffene diese Produkte zu einem Preis verkauft hat, welcher\n\nunter ihrem Einstandspreis (s. dazu Köhler, BB 1999, 697, 698 f.; Markert in\n\nImmenga/Mestmäcker aaO § 20 Rdn. 298 ff.; Bechtold, Kartellgesetz, 3. Aufl.,\n\n§ 20 Rdn. 69) gelegen hat.\n\nb) Entgegen der Auffassung der Betroffenen erfordert der nach § 20\n\nAbs. 4 Satz 2 GWB verbotene Verkauf unter Einstandspreis nicht, daß das be-\n\ntroffene Unternehmen seinen Verkaufspreis herabsetzt. Der Tatbestand ist\n\nvielmehr auch dann erfüllt, wenn der Verkaufspreis unverändert bleibt, der Ein-\n\nstandspreis aber auf einen über dem genannten Abgabepreis liegenden Betrag\n\nsteigt. Auch dann nutzt das betreffende Unternehmen seine überlegene\n\nMarktmacht zu Lasten der durch § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB geschützten kleinen\n\nund mittleren Wettbewerber aus. Das Gesetz knüpft seine - allein durch den\n\nNachweis sachlich gerechtfertigten Handelns widerlegbare - Vermutung, das\n\nmarktmächtige Unternehmen nutze seine Stellung in kartellrechtswidriger Wei-\n\nse aus, allein an die Tatsache, daß Waren unter Einstandspreis angeboten\n\nwerden (s. dazu RegBegr. BT-Drucks. 13/9720 S. 37; ferner Rixen in Frankfur-\n\nter Kommentar zum GWB, § 20 Rdn. 333). Dem liegt die Erwägung zugrunde,\n\ndaß eine solche Verlustpreisstrategie von einem zur Gruppe der kleinen und\n\nmittleren Wettbewerber gehörenden Unternehmen \n\ntypischerweise nicht\n\n- jedenfalls nicht mehr als \"nur gelegentlich\", nämlich weder über einen länge-\n\nren Zeitraum noch als Folge eines systematischen Vorgehens - verkraftet wer-\n\nden kann (Beratungen des Ausschusses für Wirtschaft BT-Drucks. 13/10633\n\nS. 63). Aus der Sicht dieser Gruppe, deren Schutz die Verbotsnorm dient (vgl.\n\nMarkert in Immenga/Mestmäcker aaO § 20 Rdn. 280; RegBegr. BT-Drucks.\n\n13/9720 S. 37 und BT-Drucks. 13/10633 S. 63; ablehnend z.T. Rixen in Frank-\n\nfurter Kommentar aaO § 20 Rdn. 370: \"dem GWB fremder Sozialschutz\"), ist es\n\nunerheblich, worauf es zurückzuführen ist, daß der Einstandspreis des\n\nmarktmächtigen Unternehmens über seinem Verkaufspreis liegt; entscheidend\n\nist allein der hierdurch herbeigeführte Zustand, der es kleinen und mittleren\n\nWettbewerbern erschwert, sich am Markt zu behaupten.\n\nc) Angesichts des Ausmaßes und der Dauer des von der Betroffenen\n\nbetriebenen Verkaufs unter Einstandspreis - für H-Milch mit der Fettgehalts-\n\nstufe 3,5% hat die Betroffene ihr Verhalten sogar nach Erlaß der Untersa-\n\ngungsverfügung fortgesetzt - besteht kein Zweifel, daß sie \"nicht nur gelegent-\n\nlich\" (s. dazu Bechtold aaO § 20 Rdn. 71; Markert in Immenga/Mestmäcker aaO\n\n§ 20 Rdn. 303 f.) zu diesem Mittel gegriffen hat.\n\nd) Damit ist für das Rechtsbeschwerdeverfahren davon auszugehen, daß\n\nzu Lasten der Betroffenen die Tatbestandsmerkmale erfüllt sind, an welche\n\nnach § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB die Vermutung geknüpft wird, daß das\n\nmarktmächtige Unternehmen seine überlegene Stellung die kleinen und mittle-\n\nren Wettbewerber unbillig behindernd ausnutzt.\n\naa) Darüber hinausgehende Erfordernisse - insbesondere eine spürbare\n\nBeeinträchtigung der Wettbewerbsverhältnisse - bestehen entgegen der Auf-\n\nfassung der Betroffenen nicht, wie noch im Zusammenhang mit dem Komplex\n\n\"Zucker\" (unten 4.) näher auszuführen ist.\n\nbb) Soweit die Betroffene ferner die Auffassung vertritt, es bedürfe des\n\nNachweises eines Kausalzusammenhangs zwischen überlegener Marktmacht\n\nund einem Verkauf unter Einstandspreis, vermag der Senat dem nicht zu fol-\n\ngen. Diese Ansicht geht im wesentlichen zurück auf die Vorstellungen des Ge-\n\nsetzgebers der 5. GWB-Novelle (WuW 1990, 347 f.) und erfaßt nicht den mit\n\nder Einfügung des § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB inzwischen vollzogenen Paradig-\n\nmenwechsel. Der Gesetzgeber der 6. GWB-Novelle hat - in bewußter Abkehr\n\n(s. GesMat. BT-Drucks. 13/9720 S. 37, 74 f. und BT-Drucks. 13/10633 S. 62 ff.;\n\ndazu Schultz in Langen/Bunte aaO § 20 GWB Rdn. 246; Bechtold aaO § 20\n\nRdn. 68; Rixen in Frankfurter Kommentar aaO § 20 Rdn. 333 f.) von der bishe-\n\nrigen Rechtslage, wie sie auch in der Rechtsprechung des Senats Niederschlag\n\ngefunden hat (vgl. BGHZ 129, 203 ff. - Hitlisten-Platten) - den Verkauf zu Prei-\n\nsen unter dem eigenen Einstandspreis als besonderen Anwendungsfall der un-\n\nbilligen Behinderung nach § 20 Abs. 4 Satz 1 GWB eingefügt. Er sieht diese\n\nVerhaltensweise eines marktmächtigen Unternehmens als Regelbeispiel (Reg-\n\nBegr. BT-Drucks. 13/9720 S. 35; in diesem Sinne schon für § 26 Abs. 4 GWB\n\na.F. Ulmer, FS. v. Gamm, 1990, S. 677 ff., 694) für eine unbillige Behinderung\n\nkleiner und mittlerer Unternehmen an und knüpft deswegen an einen nicht nur\n\ngelegentlichen Untereinstandspreisverkauf eines marktmächtigen Unterneh-\n\nmens die gesetzliche Vermutung, daß dieses damit eine Strategie zu Lasten\n\nder genannten geschützten Gruppe von Wettbewerbern unter Einsatz seiner\n\nüberlegenen Marktmacht betreibt. Damit wird nicht nur der wettbewerbliche Be-\n\nzug des Verhaltens des marktstarken Wettbewerbers, sondern auch die kau-\n\nsale Verknüpfung zwischen der Ausübung überlegener Marktmacht durch Un-\n\ntereinstandspreisangebote und der Gefahr für die Wettbewerbsfähigkeit der\n\nkleinen und mittleren Unternehmen unwiderleglich vermutet (zutreffend Rixen in\n\nFrankfurter Kommentar aaO § 20 Rdn. 333; i.E. ähnlich Markert in Immenga/\n\nMestmäcker aaO § 20 Rdn. 290; für das frühere Recht schon Ulmer aaO\n\nS. 694). Das Gesetz eröffnet dem betreffenden Unternehmen allein die Mög-\n\nlichkeit, an der Feststellung mitzuwirken (\"es sei denn ...\"), daß sein wettbe-\n\nwerbsschädliches Verhalten ausnahmsweise sachlich gerechtfertigt ist.\n\ncc) Abgesehen davon, daß danach der Betroffenen schon im Ansatz\n\nnicht gefolgt werden kann, ist auch ihre Beurteilung unzutreffend, daß ihre Un-\n\ntereinstandspreisstrategie, bei deren Verfolgung sie nicht \"Täter\", sondern\n\n\"Opfer\" gewesen sei, keine Auswirkungen auf die kleinen und mittleren Wett-\n\nbewerber gehabt habe. Denn ihr Eingehen auf das kartellrechtswidrige Verhal-\n\nten ihrer stärksten Konkurrenten Aldi Nord und Lidl hat die schädlichen Auswir-\n\nkungen für die mittelständischen Lebensmitteleinzelhändler auf den jeweiligen\n\nräumlichen Märkten nachhaltig verstärkt, weil ein weiterer Teil von Kunden, die\n\nweder bei Aldi Nord noch bei Lidl einkaufen wollen, veranlaßt werden kann, die\n\nFilialen der Betroffenen aufzusuchen, statt seinen Bedarf bei den kleinen und\n\nmittleren Händlern zu decken.\n\ne) Es geht zu Lasten der Betroffenen, daß auf der Grundlage der bisher\n\ngetroffenen Feststellungen nicht angenommen werden kann, ihr unter § 20\n\nAbs. 4 Satz 2 GWB fallendes Verhalten sei \"sachlich gerechtfertigt\" gewesen.\n\nIm Rahmen der gebotenen Abwägung der Interessen (RegBegr. BT-Drucks.\n\n13/9720 S. 37; Markert in Immenga/Mestmäcker aaO § 20 Rdn. 305; Bechtold\n\naaO § 20 Rdn. 73; gegen das Erfordernis Schultz in Langen/Bunte aaO § 20\n\nGWB Rdn. 252) der nach § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB vor unfairer Behinderung\n\ndurch ein marktmächtiges Unternehmen besonders geschützten kleinen und\n\nmittleren Wettbewerber und denjenigen des marktstarken Unternehmens, durch\n\nseine Preisgestaltung die eigene Stellung am Markt zu verbessern, zumindest\n\naber zu erhalten, genießen die von der Betroffenen vorgebrachten und von dem\n\nBeschwerdegericht festgestellten Umstände keinen Vorrang.\n\naa) Soweit es um die Beibehaltung des Untereinstandspreisverkaufs für\n\nH-Milch der Fettgehaltsstufe 3,5% auch für die Zeit nach Erlaß der Verbotsver-\n\nfügungen gegen die Betroffene und ihre Wettbewerber Aldi Nord und Lidl geht,\n\nfehlt es bisher an jedem Vortrag dazu, warum die Betroffene meint, ihr Verhal-\n\nten sachlich gerechtfertigt fortsetzen zu dürfen, wie das Bundeskartellamt mit\n\nder Rechtsbeschwerde zutreffend rügt. Da Aldi Nord und Lidl die gegen sie er-\n\ngangenen Untersagungsverfügungen hingenommen haben, war jedenfalls ab\n\nAnfang September für die Betroffene der von ihr in Anspruch genommene\n\nGrund für ihren Verkauf zu Untereinstandspreis - die Reaktion auf ein entspre-\n\nchendes kartellrechtswidriges Verhalten ihrer Konkurrenten - entfallen.\n\nbb) Auch die von Aldi Nord und Lidl verfolgte Untereinstandspreisstrate-\n\ngie stellt keinen sachlich gerechtfertigten Grund für die Verletzung des in § 20\n\nAbs. 4 Satz 2 GWB niedergelegten Verbots dar. Mit Recht verweist die Betrof-\n\nfene zwar darauf, daß nicht sie, sondern ihre schärfsten Wettbewerber Aldi\n\nNord und Lidl mit dem Verkauf von H-Milch unter Einstandspreis begonnen und\n\n- entgegen der Bewertung des Bundeskartellamts - sie selbst eine \"Preisspirale\"\n\nnach unten auch deswegen nicht in Gang gesetzt hat, weil sie ihren früheren\n\nVerkaufspreis lediglich beibehalten und den durch die von Aldi Nord und Lidl\n\nverlangten Preise vorgefundenen Spielraum für eine weitere Preissenkung nicht\n\nausgenutzt hat. Damit allein ist jedoch die sachliche Rechtfertigung des Vorge-\n\nhens der Betroffenen nicht festgestellt.\n\nMit ihrer Betrachtungsweise, der das Beschwerdegericht gefolgt ist, ver-\n\nengt die Betroffene unzulässig den Blickwinkel auf ihr Verhältnis zu ihren Wett-\n\nbewerbern, deren Untereinstandspreisstrategie sie glaubt entgegentreten zu\n\nmüssen, während es im Rahmen der nach § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB vorzuneh-\n\nmenden umfassenden Interessenabwägung wesentlich auf die Beurteilung der\n\nAuswirkungen des kartellrechtswidrigen Verhaltens auf die Wettbewerbssituati-\n\non der kleinen und mittleren Unternehmen ankommt. Für diese führt das\n\n- zumindest partielle - Eingehen der Betroffenen auf die Preisstrategie der bei-\n\nden ebenfalls marktstarken Anbieter von Lebensmitteln dazu, daß die Wirkung\n\nderen kartellrechtswidrigen Verhaltens zu Lasten der mittelständischen Unter-\n\nnehmen nicht unerheblich verstärkt wird. Auch wenn die Betroffene den Preis-\n\nkampf nicht ausgelöst, sondern nur zu Abwehrzwecken (s. zu diesem Gesichts-\n\npunkt Bechtold aaO § 20 Rdn. 73; Rixen in Frankfurter Kommentar aaO § 20\n\nRdn. 369 f.; Markert in Immenga/Mestmäcker aaO § 20 Rdn. 307; s. schon\n\nUlmer aaO S. 694 f.) zum Mittel des Verkaufs unter Einstandspreis gegriffen\n\nhat, darf bei der Interessenabwägung der von ihrem (Abwehr-)Verhalten aus-\n\ngehende Verstärkungseffekt nicht außer Betracht bleiben. Anderenfalls würde\n\nder durch die Einfügung des § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB verfolgte Gesetzeszweck\n\nin um so größerem Maße verfehlt, je nachhaltiger andere marktmächtige Unter-\n\nnehmen das gesetzliche Verbot mißachten und - indem \n\nihre ebenfalls\n\nmarktmächtigen Wettbewerber daraufhin ebenfalls unbeanstandet von dem\n\nBundeskartellamt ihre Waren unter Einstandspreis verkaufen - einen auf breiter\n\nFront zu Lasten der geschützten kleinen und mittleren Unternehmen gehenden\n\nPreiskampf in Gang setzen.\n\nAus diesem Grund hat das Bundeskartellamt in seiner Bekanntmachung\n\nNr. 147/2000 (Abschnitt B. 4. - abgedr. in Frankfurter Kommentar zum GWB\n\naaO T A IV S. 32 ff.) zutreffend (kritisch aber Rixen in Frankfurter Kommentar\n\naaO § 20 Rdn. 370; Markert in Immenga/Mestmäcker aaO § 20 Rdn. 307) und\n\nim Einklang mit der nationalen Rechtsprechung (vgl. BGH, Urt. v. 27.10.1988\n\n- I ZR 29/87, WuW/E 2547, 2552 - Preiskampf; BGHZ 111, 188 ff., 191\n\n- Anzeigenpreis I) und der Entscheidungspraxis des Gerichtshofs der Europäi-\n\nschen Gemeinschaften (vgl. etwa EuGH, Urt. v. 3.7.1991 - Rs. C-62/86, Slg.\n\n1991, I-3359 ff. - AKZO; Urt. v. 14.11.1996 - Rs. C-333/94, Slg. 1996, I-5951,\n\n6012 - Tetra Pak) in Anerkennung des grundsätzlich bestehenden Rechts auch\n\neines marktstarken Unternehmens, Abwehrmaßnahmen gegen unfaire Preis-\n\npraktiken von Konkurrenzunternehmen zu ergreifen, ausgesprochen, daß der\n\nEintritt in die Preise des Wettbewerbers, selbst wenn er zur Abwehr vorgenom-\n\nmen wird, jedenfalls dann nicht mehr sachlich gerechtfertigt ist, wenn es sich\n\num rechtswidrige Wettbewerbspreise handelt. Nach den bisher getroffenen\n\nFeststellungen, die auf dem entsprechenden Vortrag der Betroffenen beruhen,\n\nhandelt es sich bei der von ihr verfolgten Abwehrstrategie um ein derartiges\n\nEingehen auf kartellrechtswidrig gebildete Preise ihrer Wettbewerber, das allein\n\nwegen des Abwehrwillens sachlich nicht gerechtfertigt ist.\n\nSoll demgegenüber bei der gebotenen Gesamtabwägung den Interessen\n\nder Betroffenen Vorrang vor denjenigen ihrer kleinen und mittleren Wettbewer-\n\nber gegeben werden, so müßte diese nachvollziebar darlegen und ggfs. die\n\nFeststellung ermöglichen, daß sie aus Gründen des Selbstschutzes - auch un-\n\nter Inkaufnahme des Verstärkungseffekts des kartellrechtswidrigen Verhaltens\n\nvon Aldi Nord und Lidl - darauf angewiesen war, H-Milch ebenfalls unter Ein-\n\nstandspreis zu verkaufen. Dazu wäre in dem hier maßgeblichen Zusammen-\n\nhang nicht nur die Darlegung erforderlich, daß überhaupt und in welcher Höhe\n\nder Betroffenen durch die Verlustpreisstrategie von Aldi Nord und Lidl ein so\n\ngroßer Schaden entstand, daß es ihr nicht zuzumuten war, die ihr als\n\nmarktmächtigem Unternehmen nach § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB abverlangte\n\nRücksichtnahme auf die kleinen und mittleren Wettbewerber walten zu lassen.\n\nAußerdem wäre die Feststellung erforderlich, daß die Betroffene unmit-\n\ntelbar in der geschehenen Weise handeln mußte. Das wäre nur dann anzu-\n\nnehmen, wenn sie weder selbst gegen ihre Wettbewerber auf dem Wege einst-\n\nweiligen Rechtsschutzes mit der Begründung vorgehen konnte, diese verstie-\n\nßen mit ihrer Untereinstandspreisstrategie unter dem Gesichtspunkt des\n\nRechtsbruchs gegen § 1 UWG, noch eine entsprechende Initiative von Verbän-\n\nden, den nach § 20 Abs. 4 Satz 2, § 33 GWB bestehenden Unterlassungsan-\n\nspruch betroffener kleiner oder mittlerer Unternehmen zu verfolgen (vgl. BGH\n\nWuW/E 2547, 2552 - Preiskampf; BGHZ 111, 188 ff., 191 - Anzeigenpreis I),\n\noder aber das Eingreifen des Bundeskartellamts abwarten konnte.\n\nDamit die Betroffene zu diesem - auf der Grundlage der abweichenden\n\nRechtsauffassung des Beschwerdegerichts konsequent - bisher nicht näher\n\nbehandelten Gesichtspunkt ergänzend vortragen kann, ist die Sache an die\n\nVorinstanz zurückzuverweisen. Das Beschwerdegericht erhält dadurch zugleich\n\ndie Gelegenheit, darüber zu befinden, wie sich die ab Mitte September 2000,\n\nalso nach Erlaß des Untersagungsbeschlusses, fortgesetzte Praxis der Betrof-\n\nfenen, H-Milch mit der Fettgehaltsstufe 3,5% unter Einstandspreis zu verkaufen,\n\nauf das mit der Beschwerde verfolgte Begehren der Betroffenen auswirkt.\n\n3. Zum Komplex \"Pflanzenmargarine und Pflanzenfett\"\n\nIm Ergebnis mit Recht hat das Beschwerdegericht den Teil der Verbots-\n\nverfügung des Bundeskartellamts aufgehoben, der den Verkauf von Pflanzen-\n\nmargarine und Pflanzenfett betrifft.\n\nZwar ist dem Beschwerdegericht nicht darin zu folgen, daß es an einer\n\nordnungsgemäßen Feststellung des Einstandspreises im Sinne des § 20 Abs. 4\n\nSatz 2 GWB fehlt. Das Verhalten der Betroffenen, in der Zeit zwischen Anfang\n\nAugust und Anfang Oktober den Verkaufspreis für diese Produkte beizubehal-\n\nten, obwohl sie selbst an ihren Lieferanten eine deutlich höhere Vergütung zu\n\nentrichten hatte, war ein Verkauf unter Einstandspreis i.S.v. § 20 Abs. 4 Satz 2\n\nGWB. Da diese Vorgehensweise allerdings sachlich gerechtfertigt war, ist die\n\nUntersagungsverfügung im Ergebnis mit Recht aufgehoben worden.\n\na) Im Ansatz richtig wendet sich das Bundeskartellamt dagegen, daß das\n\nBeschwerdegericht den von der Betroffenen unstreitig an seinen Lieferanten zu\n\nentrichtenden Preis nicht als \"Einstandspreis\" i.S.v. § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB hat\n\ngelten lassen wollen. Für eine solche normative Beschränkung des Tatbe-\n\nstandsmerkmals Einstandspreis gibt das Gesetz keinen Anhaltspunkt; sie ist\n\nauch aus systematischen Gründen nicht zutreffend.\n\nEs entspricht verbreiteter Auffassung, daß die Ermittlung des Einstands-\n\npreises zu den nicht einfach zu bewältigenden Aufgaben bei der Anwendung\n\ndes § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB gehört (vgl. nur Köhler, BB 1999, 697 ff.; ferner\n\nBekanntmachung des Bundeskartellamts Nr. 147/2000, Abschnitt B. 3.; Markert\n\nin Immenga/Mestmäcker aaO § 20 Rdn. 298 ff.; Schultz in Langen/Bunte aaO\n\n§ 20 GWB Rdn. 253; Rixen in Frankfurter Kommentar aaO § 20 Rdn. 314,\n\n344 ff.). Hat aber das Bundeskartellamt - wie im vorliegenden Fall - diesen Wert\n\nrichtig ermittelt, ist es seiner Sachverhaltsermittlungspflicht nachgekommen,\n\neine darüber hinausgehende Feststellungslast, daß der ermittelte Einstands-\n\npreis nicht manipuliert ist, trifft das Amt nicht. Vielmehr ist der weiteren Prüfung\n\neines Verstoßes gegen das Verbot, unter Einstandspreis zu verkaufen, der\n\nfestgestellte, von dem betreffenden Händler zu tragende Einstandspreis mit der\n\nFolge zugrunde zu legen, daß bei Vorliegen der weiteren Tatbestandsvoraus-\n\nsetzungen die gesetzliche Vermutung eingreift, das marktmächtige Unterneh-\n\nmen behindere seine kleinen und mittleren Wettbewerber unbillig. Sache des\n\nbetreffenden Unternehmens ist es dann, nachvollziehbare Gründe dafür anzu-\n\nführen, daß der zu seinen Lasten festgestellte Verkauf von Waren unter Ein-\n\nstandspreis \"sachlich gerechtfertigt\" war.\n\nb) Anders als das Bundeskartellamt annimmt, ist hinsichtlich des hier zu\n\nprüfenden Untereinstandspreisverkaufs von Pflanzenmargarine und Pflanzen-\n\nfett eine solche sachliche Rechtfertigung gegeben. Nach den auf die Aussage\n\ndes Zeugen L. gestützten Feststellungen des Beschwerdegerichts beruhte\n\ndas Ansteigen des Einstandspreises dieser Produkte um 0,25 DM je kg und\n\ndamit auf einen Wert oberhalb des bisherigen Verkaufspreises mit der Folge,\n\ndaß es bei unterbleibender Heraufsetzung dieses Preises zur Verwirklichung\n\nder tatbestandlichen Voraussetzungen des § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB kam, auf\n\neiner die wirklichen Marktgegebenheiten verfälschenden Einwirkung von Kon-\n\nkurrenten der Betroffenen auf deren Lieferanten. Soweit die Rechtsbeschwerde\n\ndie Beweisaufnahme abweichend gewürdigt wissen will, begibt sie sich auf das\n\nihr verschlossene Gebiet tatrichterlicher Würdigung. Es stellt insbesondere kei-\n\nnen Rechtsfehler dar, daß das Beschwerdegericht angenommen hat, allein die\n\nvon ihm für bewiesen erachtete Einflußnahme anderer Wettbewerber auf den\n\nMargarine- und Pflanzenfettlieferanten sei Auslöser für dessen zweites Preiser-\n\nhöhungsverlangen gewesen, in dessen Durchführung es zu dem beanstande-\n\nten Verkauf unter Einstandspreis gekommen ist. Da der Zeuge angegeben\n\nhatte, er habe seine erste Forderung nach einer Erhöhung der Lieferpreise fal-\n\nlen lassen, ist die Beweiswürdigung des Beschwerdegerichts rechtlich möglich\n\nund vom Bundeskartellamt hinzunehmen.\n\nAuf dieser Grundlage ist das Vorgehen der Betroffenen sachlich ge-\n\nrechtfertigt: Sie sah sich mit einer nachhaltigen Erhöhung ihres Einstandsprei-\n\nses in überfallartiger Weise konfrontiert, die es ihr unzumutbar machte, ihre üb-\n\nlichen Verkaufspreise für diese Produkte entsprechend heraufzusetzen. Wie\n\nsich erwiesen hat, war es ihr binnen kurzer Zeit möglich, eine andere, günstige-\n\nre Lieferbeziehung aufzubauen, die sie in den Stand versetzte, Pflanzenmarga-\n\nrine und Pflanzenfett - wie vor dem Eingreifen ihrer Wettbewerber - zu einem\n\nPreis anzubieten, der über ihrem Einstandspreis lag. Außerdem hat die Betrof-\n\nfene nur für eine nach Lage des Falles nicht unangemessen lange Zeit ihre bis-\n\nherigen Verkaufspreise beibehalten und sich damit auf die bloße Abwehr kar-\n\ntellrechtswidrigen Verhaltens beschränkt, selbst aber nicht aktiv in den Preis-\n\nkampf eingegriffen. Der Betroffenen war es nicht zuzumuten, das Einschreiten\n\ndes Bundeskartellamts abzuwarten und während der Dauer des Verwaltungs-\n\nverfahrens darauf zu verzichten, zur Abwehr ersichtlich drohender Wettbe-\n\nwerbsnachteile - der manipulierte Einstandspreis lag um 0,25 DM je kg über\n\nden bisher vereinbarten Lieferpreisen - übergangsweise unter dem aktuellen\n\nEinstandspreis zu verkaufen, auch wenn durch diesen zeitweiligen Verkauf un-\n\nter Einstandspreis die Gefahr heraufbeschworen wurde, daß ihre kleinen und\n\nmittleren Wettbewerber, sofern sie diese Produkte nicht zu demselben niedri-\n\ngen Preis wie die Betroffene anbieten konnten, gewisse Beeinträchtigungen\n\nhinnehmen mußten (vgl. hierzu auch Markert in Immenga/Mestmäcker aaO\n\n§ 20 Rdn. 307).\n\nIm Hinblick darauf, daß die Betroffene jedenfalls deswegen sachlich ge-\n\nrechtfertigt gehandelt hat, weil der von ihr zu entrichtende Einstandspreis durch\n\nEinwirken ihrer Wettbewerber - die Marktgegebenheiten verfälschend - nach\n\noben getrieben worden ist, bedarf es keiner abschließenden Entscheidung, ob\n\n- wofür einiges sprechen kann - allein eine unvorhersehbare Änderung der Ein-\n\nstandspreise auch ein marktmächtiges Unternehmen ausnahmsweise berechti-\n\ngen kann, für eine kurze Übergangszeit, die sie benötigt, einen anderen günsti-\n\ngeren Lieferanten zu finden, die Waren zu Untereinstandspreis zu verkaufen.\n\n4. Zum Komplex \"Zucker\"\n\nZu Unrecht hat das Beschwerdegericht die Verfügung des Bundeskar-\n\ntellamts aufgehoben, soweit sie den Untereinstandspreisverkauf von Zucker\n\nbetrifft. Eine auf § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB gestützte Untersagungsverfügung\n\nsetzt nicht voraus, daß das Anbieten von Waren unter Einstandspreis zu einer\n\nspürbaren Beeinträchtigung der Wettbewerbsverhältnisse führt.\n\na) Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Beschwerdegericht erkannt, daß\n\nnach der Neuregelung des Behinderungsverbots durch § 20 Abs. 4 GWB kein\n\nRaum mehr für das unter der Geltung des § 26 Abs. 4 GWB a.F. von dem Se-\n\nnat aufgestellte Erfordernis für eine Verbotsverfügung ist, daß ein nicht nur ge-\n\nlegentlich vorgenommener Untereinstandspreisverkauf eines marktmächtigen\n\nUnternehmens die Gefahr einer nachhaltigen Beeinträchtigung der strukturellen\n\nVoraussetzungen für einen wirksamen Wettbewerb heraufbeschwört (BGHZ\n\n129, 203, 211 - Hitlisten-Platten). Denn den Materialien zur 6. GWB-Novelle\n\n(s. BT-Drucks. 13/9720 S. 74 f., 80, BT-Drucks. 13/10633 S. 62 f.; dazu Rixen\n\nin Frankfurter Kommentar aaO § 20 Rdn. 333) ist zweifelsfrei zu entnehmen,\n\ndaß der Gesetzgeber den Schutz der kleinen und mittleren Unternehmen vor\n\nvon ihm als unbillige Behinderung durch marktmächtige Anbieter angesehenen\n\nVerhaltensweisen verstärken und das Verbot nicht davon abhängig machen\n\nwollte, daß im Einzelfall festgestellt werde, der Untereinstandspreisverkauf sei\n\ngeeignet, den Wettbewerb nachhaltig zu beeinträchtigen. Der Bundesrat\n\n(BT-Drucks. 13/9720 S. 74 f.) - in ähnlicher Weise auch die SPD-Fraktion im\n\nAusschuß für Wirtschaft (BT-Drucks. 13/10633 S. 65 i.V.m. S. 62 f.) - hatte sich\n\ngegenüber dem Regierungsentwurf dagegen gewandt, daß \"allein die Feststel-\n\nlung von Verkäufen unter Einstandspreis zur Unbilligkeit eines unternehmeri-\n\nschen Verhaltens führen\" solle. Sowohl die Bundesregierung in ihrer Gegenäu-\n\nßerung (BT-Drucks. 13/9720 S. 80) als auch die Mehrheit dieses Ausschusses\n\n(BT-Drucks. 13/10633 S. 63, 68) sind dem entgegengetreten; § 20 Abs. 4\n\nSatz 2 GWB ist dementsprechend in der Fassung, die er nach den Beschlüssen\n\ndes Ausschusses für Wirtschaft erhalten hat, Gesetz geworden.\n\nb) Das Beschwerdegericht (ebenso Rixen in Frankfurter Kommentar aaO\n\n§ 20 Rdn. 340 f.) gibt Ausführungen in der Gegenäußerung der Bundesregie-\n\nrung zu dem Antrag des Bundesrates eine unzutreffende Bedeutung, wenn es\n\nihnen entnehmen will, daß nur Untereinstandspreisverkäufe, die zu einer spür-\n\nbaren Beeinträchtigung der Wettbewerbsverhältnisse führen, dem Verbot des\n\n§ 20 Abs. 4 Satz 2 GWB unterfallen. Mit den Bemerkungen, das \"Erfordernis\n\neiner Wettbewerbsbeeinträchtigung\" sei grundsätzlich nicht verzichtbar und\n\n§ 20 Abs. 4 Satz 2 GWB ziele nach seinem Wortlaut \"nur auf Verhaltensweisen,\n\ndenen eine gewisse wettbewerbliche Erheblichkeit zukommt\" (vgl. BT-Drucks.\n\n13/9720 S. 80), wird - nicht zuletzt, wenn auch die Beratungen des Ausschus-\n\nses für Wirtschaft mit in den Blick genommen werden - entgegen der Auffas-\n\nsung des Beschwerdegerichts lediglich zum Ausdruck gebracht, daß Unterein-\n\nstandspreisangebote, wenn sie von einem marktmächtigen Unternehmen und\n\nnicht nur gelegentlich eingesetzt werden, solange als die Wettbewerbsverhält-\n\nnisse beeinträchtigend und als unbillige Behinderung i.S.v. § 20 Abs. 4 Satz 1\n\nGWB anzusehen sind, wie das betreffende Unternehmen nicht nachvollziehba-\n\nre Gründe anführt und an der Feststellung mitwirkt, daß sein Verhalten sachlich\n\ngerechtfertigt ist. M.a.W. wird die Eignung zur Beeinträchtigung der Wettbe-\n\nwerbsverhältnisse nach der aus der Entstehungsgeschichte, dem Wortlaut, der\n\nSystematik und dem Sinn der Vorschrift abzuleitenden Wertung des Gesetzge-\n\nbers unwiderleglich vermutet (so auch Rixen in Frankfurter Kommentar aaO\n\n§ 20 Rdn. 333 unter Ablehnung dieses Konzepts Rdn. 334 ff.); allein durch die\n\nFeststellung, der die kleinen und mittleren Wettbewerber behindernde Verkauf\n\nunter Einstandspreis sei ausnahmsweise sachlich gerechtfertigt, kann das\n\nmarktmächtige Unternehmen einer auf § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB gestützten\n\nUntersagung durch das Bundeskartellamt entgehen. Dieser zweifelsfrei auch im\n\nWortlaut der Vorschrift zum Ausdruck gekommene Wille darf nicht dadurch\n\nausgehöhlt werden (zu der Kritik an der neuen Vorschrift und den daran an-\n\nknüpfenden Forderungen für die Rechtsanwendung vgl. z.B. Emmerich, Kartell-\n\nrecht, 8. Aufl., S. 201-203, 255 f.; Krause/Oppolzer, WuW 2000, 17 ff., 23;\n\nRixen in Frankfurter Kommentar aaO § 20 Rdn. 334 ff.; tendenziell auch Rittner,\n\nWettbewerbs- und Kartellrecht, 6. Aufl., Rdn. 82 f.; zutreffend dagegen Köhler,\n\nBB 1999, 697), daß zwar nicht mehr eine nachhaltige, wohl aber - als weniger\n\nhohe Eingriffsschwelle - eine spürbare Beeinträchtigung des Wettbewerbs ge-\n\nfordert wird.\n\nc) Es kann auch nicht der Ansicht der Betroffenen beigepflichtet werden,\n\nschon aus gemeinschaftsrechtlichen Gründen sei auf das Spürbarkeitserforder-\n\nnis nicht zu verzichten, weil anderenfalls marktmächtige Unternehmen unver-\n\nhältnismäßig in ihrer wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit beschränkt würden.\n\nSoweit sich die Betroffene in diesem Zusammenhang auf die Warenver-\n\nkehrsfreiheit bezieht, ist ihr nicht darin zu folgen, die sog. \"Keck\"-Recht-\n\nsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (C-267/91 und\n\nC-268/91, Slg. 1993, I-6097 ff.) - sie betraf das französische Verbot des Ver-\n\nkaufs unter Einstandspreis - finde im Rahmen des § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB kei-\n\nne Anwendung. Inländische wie ausländische Unternehmen, die marktmächtig\n\ni.S.v. § 20 Abs. 4 Satz 1 GWB sind, werden nicht unterschiedlich behandelt;\n\nbeiden Gruppen ist es gleichermaßen verboten, nicht nur gelegentlich, sondern\n\nsystematisch Waren unter ihrem eigenen Einstandspreis anzubieten. Soweit\n\nausländische Anbieter wegen höherer Einstandspreise, etwa weil sie mit be-\n\nsonders hohen Transportkosten belastet sind, gegenüber ihren Wettbewerbern\n\nnicht konkurrenzfähig sind, ist dies Ausdruck funktionierenden Wettbewerbs. Im\n\nübrigen ist entgegen der Ansicht der Betroffenen weder belegt noch nachvoll-\n\nziehbar, daß allein wegen regelmäßig höherer Transportkosten der Einstands-\n\npreis des ausländischen Unternehmens über demjenigen seiner inländischen\n\nKonkurrenten liegen muß; abgesehen davon, daß auch Transporte im Inland\n\nüber größere Strecken derartige Kosten nach sich ziehen können, erscheint es\n\nohne weiteres denkbar, daß es dem marktmächtigen Unternehmen wegen nied-\n\nrigeren Aufwands an anderer Stelle möglich ist, die höheren Beförderungsko-\n\nsten auszugleichen und seine Waren über Einstandspreis anzubieten, ohne\n\ndaß die Höhe des Verkaufspreises ihm den Zutritt zu einem neuen Markt\n\nverschließt.\n\nDer Betroffenen ist auch nicht darin zu folgen, daß Art. 82 EG - seine\n\nAnwendbarkeit zu ihren Gunsten im vorliegenden Fall unterstellt - generell eine\n\nSperrwirkung gegenüber dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen\n\nentfaltet. Da die genannte Vorschrift in ihrem Satz 2 keine abschließende Auf-\n\nzählung der Fälle mißbräuchlicher Ausnutzung von Marktmacht enthält, ver-\n\nbleibt es bei dem Grundsatz, daß nationales und europäisches Kartellrecht ne-\n\nbeneinander anwendbar sind (vgl. Grill in Lenz EG-Vertrag, 2. Aufl., Vorbem.\n\nArt. 81-86 Rdn. 40), solange - etwa wegen nach Gemeinschaftsrecht gewährter\n\nFreistellung des nach nationalem Recht als kartellrechtswidrig einzustufenden\n\nVerhaltens - kein Konfliktfall vorhanden ist. Davon kann im vorliegenden Fall\n\nnicht ausgegangen werden. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der\n\nEuropäischen Gemeinschaften zur sog. \"Kampfpreisunterbietung\" (vgl. etwa\n\nUrt. v. 3.7.1991 - Rs. C-62/86, Slg. 1991, I-3359, 3361 [Leitsatz 7] - AKZO; da-\n\nzu Jung in Grabitz/Hilf, EG-Vertrag, Art. 82 Rdn. 191 f. sowie Deselaers ebenda\n\nArt. 82 Rdn. 296 f. je m.w.N.) ist es mißbräuchlich, wenn ein marktbeherr-\n\nschendes Unternehmen mit Preisen, die unter den durchschnittlichen variablen\n\nKosten liegen, einen Konkurrenten auszuschalten versucht (s. ferner Möschel in\n\nImmenga/Mestmäcker, EG-Wettbewerbsrecht, Art. 86 EG Rdn. 167, 170). Da\n\nhierbei die genannte Absicht vermutet wird (EuGH, Urt. v. 14.11.1996\n\n- Rs. C-333/94, Slg. 1996, I-5951, 6012 - Tetra Pak), führt die Anwendung des\n\nArt. 82 EG zu keinen wesentlich anderen Ergebnissen, als sie sich nach § 20\n\nAbs. 4 Satz 2 GWB ergeben: Bei der nicht nur gelegentlichen, sondern syste-\n\nmatischen Anwendung einer Untereinstandspreisstrategie durch ein\n\nmarktmächtiges Unternehmen wird vermutet, daß es diese Marktmacht miß-\n\nbräuchlich einsetzt (\"den Wettbewerber unbillig behindert\"), sie also im Sprach-\n\ngebrauch des Art. 82 EG \"ausnutzt\".\n\nd) Im übrigen hat das Beschwerdegericht hinsichtlich des Verbots, Zuk-\n\nker unter Einstandspreis zu verkaufen, wie eingangs ausgeführt, die weiteren\n\ntatbestandlichen Voraussetzungen des § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB zu Lasten der\n\nBetroffenen zutreffend bejaht. Da hinsichtlich dieses Teils der Verbotsverfügung\n\nweitere tatsächliche Feststellungen nicht erforderlich sind, kann der Senat in\n\nder Sache selbst entscheiden und unter Aufhebung des angefochtenen Be-\n\nschlusses die Beschwerde der Betroffenen insoweit zurückweisen.\n\nHirsch\n\nGoette\n\nBornkamm\n\nRaum\n\nMeier-Beck","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/UebrigeSenate/KartS/2002/KVR___5-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2002-11-12/kvr-5-02","cited_norms":[{"jurabk":"GWB","ref":"§ 20","ref_norm":"20","n":39},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 33","ref_norm":"33","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/UebrigeSenate/KartS/2002/KVR___5-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/UebrigeSenate/KartS/2002/KVR___5-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2002-11-12/kvr-5-02","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/UebrigeSenate/KartS/2002/KVR___5-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 13:44:02.662825+00:00"}}