{"status":"available","doknr":"BGH-UebrigeSenate/KartS/2001/KZR__11-01","ecli":null,"court":"BGH","senate":"Kartellsenat","decided":"2002-11-12","aktenzeichen":"KZR 11/01","doktyp":"Urteil","leitsatz":"GWB §§ 1, 4 Abs. 2 Ausrüstungsgegenstände für Feuerlöschzüge a) Beschaffen sich Gemeinden Waren über eine von einem kommunalen Spitzenverband gegründete Gesellschaft, die gemeinsame Ausschreibungen durchführt und so die Nachfrage der Ge- meinden bündelt, dann liegt darin ein unter das Kartellverbot nach § 1 GWB fallendes Verhalten. b) Auch kleine und mittlere Gemeinden können Einkaufsgemeinschaften im Sinne des § 4 Abs. 2 GWB bilden.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nKZR 11/01\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nVerkündet am:\n12. November 2002\nWalz\nJustizamtsinspektor\nals Urkundsbeamter\nder Geschäftsstelle\n\nNachschlagewerk:\n\nBGHZ:\n\nja\n\nja\n\nBGHR: ja\n\nGWB §§ 1, 4 Abs. 2\n\nAusrüstungsgegenstände für Feuerlöschzüge\n\na)\n\nBeschaffen sich Gemeinden Waren\nüber eine von einem kommunalen Spitzenverband gegründete Gesellschaft,\ndie gemeinsame Ausschreibungen durchführt und so die Nachfrage der Ge-\nmeinden bündelt, dann liegt darin ein unter das Kartellverbot nach § 1 GWB\nfallendes Verhalten.\n\nb) Auch kleine und mittlere Gemeinden können Einkaufsgemeinschaften im\n\nSinne des § 4 Abs. 2 GWB bilden.\n\nBGH, Urteil vom 12. November 2002 - KZR 11/01 - OLG Celle\n\n LG Hannover\n\nDer Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. November 2002 durch den\n\nPräsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Hirsch und die Richter\n\nProf. Dr. Goette, Ball, Prof. Dr. Bornkamm und Dr. Raum\n\nfür Recht erkannt:\n\nDie Revision gegen das Urteil des Kartellsenats bei dem Oberlan-\n\ndesgericht Celle vom 31. Mai 2001 wird auf Kosten der Klägerin-\n\nnen zurückgewiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Klägerinnen sind Handelsunternehmen, die in unterschiedlichem\n\nUmfang niedersächsische Kommunen mit Ausrüstungsgegenständen für Feu-\n\nerlöschzüge beliefern. Die 1995 gegründete Beklagte ist eine 100%ige Tochter\n\ndes Niedersächsischen Städte- und Gemeindebundes e.V., in dem 80 % der\n\nniedersächsischen Kommunen organisiert sind. Die Beklagte wurde errichtet,\n\num den Einkauf der Kommunen zu koordinieren. In den Jahren 1995 und 1996\n\ninformierte der Niedersächsische Städte- und Gemeindebund e.V. seine Mit-\n\ngliedsgemeinden, daß der Einkauf von Feuerwehrfahrzeugen und dazu gehöri-\n\ngen Ausrüstungsgegenständen über die Beklagte im Wege einer Sammelbe-\n\nstellung erfolgen solle. Er bezog sich dabei auf eine Initiative, die er gemeinsam\n\nmit dem Niedersächsischen Innenministerium ergriffen hatte, um künftig Feuer-\n\nwehrbedarf durch Sammelbestellungen zu befriedigen. Im November 1996 for-\n\nderte der kommunale Spitzenverband seine Mitgliedsgemeinden auf, entspre-\n\nchende Bedarfsmeldungen an die Beklagte zu richten und die Beschaffung von\n\nPreßluftatmern und Tragkraftspritzen über diese zu veranlassen. Nachdem im\n\nOktober 1996 bereits eine erste Ausschreibung stattgefunden hatte, schrieb die\n\nBeklagte am 16. Juli 1997 insgesamt 27 Tragkraftspritzen und 241 Preßluft-\n\natmer europaweit aus. Auf diese Ausschreibung hin gaben unter anderem auch\n\nHersteller dieser Produkte direkt an die Beklagte Angebote ab.\n\nDie Klägerinnen wenden sich gegen diese Ausschreibungspraxis der Be-\n\nklagten. Sie begehren mit ihrer Klage die Verurteilung der Beklagten zur Unter-\n\nlassung von Nachfragebündelungen und gemeinsamen Ausschreibungen. Nach\n\nihrer Auffassung begründet die Bündelung von Nachfragemacht ein verbotenes\n\nKartell im Sinne des § 1 GWB; die Freistellungsklausel nach § 4 Abs. 2 GWB\n\nsei auf Kommunen nicht anwendbar, weil diese nicht miteinander im Wettbe-\n\nwerb stünden und mithin ihre Wettbewerbssituation auch nicht verbessert wer-\n\nden könne.\n\nDie Klägerinnen hatten vor dem Landgericht Erfolg. Auf die Berufung der\n\nBeklagten hat das Oberlandesgericht die Klage abgewiesen (OLG Celle\n\nNJW-RR 2002, 476). Mit ihrer Revision erstreben die Klägerinnen die Wieder-\n\nherstellung des landgerichtlichen Urteils.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie Revision der Klägerinnen bleibt ohne Erfolg.\n\nI. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch gemäß § 33\n\ni.V. mit § 1 GWB verneint. Zur Begründung hat es ausgeführt:\n\nEs könne dahinstehen, ob die durch die Beklagte vorgenommene Zu-\n\nsammenführung der Nachfrage der einzelnen Kommunen überhaupt dem Kar-\n\ntellverbot nach § 1 GWB unterfalle. Ebenso könne offenbleiben, inwieweit diese\n\nNachfragebündelung die Spürbarkeitsschwelle nach § 1 GWB überschreite.\n\nDas Verhalten der Beklagten erfülle jedenfalls den Privilegierungstatbestand\n\ndes § 4 Abs. 2 GWB. Diese Regelung sei auf das Beschaffungsverhalten der\n\nöffentlichen Hand anwendbar. Für kleinere und mittlere Gemeinden gelte inso-\n\nfern gleichermaßen der Grundgedanke, strukturelle Nachteile, die auf der ge-\n\nringen Größe der Kommunen beruhten, durch die Bildung von Einkaufskoope-\n\nrationen auszugleichen. Bei der hier gewählten Form der Beschaffung werde für\n\ndie einzelne Gemeinde auch kein über den Einzelfall hinausgehender Bezugs-\n\nzwang begründet.\n\nDer Ausschlußtatbestand des § 4 Abs. 2 i.V. mit Abs. 1 Nr. 1 GWB liege\n\nnicht vor, weil der Wettbewerb auf dem Markt nicht wesentlich beeinträchtigt\n\nwerde. Bei der Bestimmung des relevanten Marktes sei dabei sowohl auf die\n\nAnbieterseite als auch auf die Nachfragerseite abzustellen. Der räumlich rele-\n\nvante Markt erstrecke sich auf das Gebiet der gesamten Bundesrepublik; dies\n\nbelege auch die Marktstruktur, die durch mehrere überregional tätige Händler\n\ngeprägt sei. Das Nachfragepotential des gesamten Bedarfs für Freiwillige Feu-\n\nerwehren in Niedersachsen betrage bei Tragkraftspritzen etwa 13 % und bei\n\nPreßluftatmern etwa 10 %. Selbst wenn es der Beklagten gelänge, 75 % dieses\n\nNachfragepotentials zu bündeln, ergäbe sich damit ein Nachfragepotential der\n\nBeklagten, das insgesamt unter 10 % läge. Damit könne aber von einer Beein-\n\nträchtigung des Wettbewerbs nicht ausgegangen werden. Selbst soweit sich\n\ngelegentlich größere Kommunen an einer gemeinsamen Beschaffung durch die\n\nBeklagte beteiligten, lasse dies den Erlaubnistatbestand nicht entfallen, weil\n\nauch dann der Zweck der Beseitigung von Nachteilen für kleine und mittlere\n\nUnternehmen gewahrt bleibe.\n\nII. Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten rechtlicher Über-\n\nprüfung stand.\n\n1. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß eine Wettbe-\n\nwerbsbeschränkung im Horizontalverhältnis vorliegt, weil die Beklagte das\n\nNachfrageverhalten der Kommunen bündelt.\n\na) Die Beklagte koordiniert das Nachfrageverhalten der sie beauftragen-\n\nden Kommunen, die im Hinblick auf die Ausrüstungsgegenstände miteinander\n\nim Nachfragewettbewerb stehen. Sie übt diese Koordinierungstätigkeit als\n\n100%ige Tochter des Niedersächsischen Städte- und Gemeindebundes e.V.\n\naus. Dieser Spitzenverband hat die Beklagte gegründet, um durch sie das\n\nNachfrageverhalten der Kommunen zu bündeln. Insoweit hat er die Steuerung\n\ndes Nachfrageverhaltens der Gemeinden auf die Beklagte verlagert. Die Be-\n\nklagte nimmt in erheblichem Umfang die Nachfrage für die Gemeinden wahr.\n\nDie Funktion der Beklagten besteht darin, den Bedarf hinsichtlich der einzelnen\n\nFeuerwehrausrüstungsgegenstände zusammenzuführen und dadurch günstige-\n\nre Preise und Bedingungen im Einkauf zu erzielen. Die Beklagte bewirkt hier-\n\ndurch aber zugleich eine Abstimmung der Gemeinden im Nachfrageverhalten.\n\nDa die Gemeinden als Nachfrager jeweils auf derselben Ebene stehen, liegt\n\neine Wettbewerbsbeschränkung im Horizontalverhältnis vor. Ein solches Ver-\n\nhalten unterfällt dem Kartellverbot des § 1 GWB (vgl. BGH, Beschl. v. 9.3.1999\n\n- KVR 20/97, WuW/E DE-R 289, 294 - Lottospielgemeinschaft).\n\nb) Die Beklagte tritt dabei nicht als selbständiger Zwischenhändler auf.\n\nSie nimmt nur die Funktion eines Vermittlers der von dem Spitzenverband be-\n\nzweckten Nachfragekoordination wahr. Die Beklagte trägt kein eigenes Risiko,\n\nweil die Gemeinden, die sie hinsichtlich einer jeweils konkreten Beschaffungs-\n\nmaßnahme beauftragen, dann zur Abnahme der Ware und zur Zahlung eines\n\nFixums in Höhe von 3 % des Einkaufspreises verpflichtet sind. Da die Beklagte\n\nihrer Zweckbestimmung nach für den kommunalen Spitzenverband das Nach-\n\nfrageverhalten der einzelnen Gemeinden abstimmt, hat das Berufungsgericht\n\nzu Recht in den jeweiligen Einzelaufträgen der Kommunen auch keine Vertikal-\n\nvereinbarungen im Sinne der §§ 14 ff. GWB gesehen. Eine Wettbewerbsbe-\n\nschränkung liegt nämlich nicht im Verhältnis der einzelnen Gemeinden zur Be-\n\nklagten, sondern in den Beziehungen zwischen den Gemeinden, die ihr Wett-\n\nbewerbsverhältnis als Nachfrager untereinander faktisch dadurch aufheben,\n\ndaß sie jeweils die Beklagte beauftragen.\n\nc) Zwar haben die Gemeinden selbst als Nachfrager keine entsprechen-\n\nde Absprache oder Abstimmung vorgenommen. Eine Koordination ihres Nach-\n\nfrageverhaltens kann aber auch über sogenannte \"Sternverträge\" erfolgen (vgl.\n\nZimmer in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 1 Rdn. 186). In diesen Fäl-\n\nlen wird die Verhaltensabstimmung über die Vielzahl gleichartiger Beauftragun-\n\ngen eines Dritten bewirkt (vgl. BGH, Beschl. v. 19.6.1975 - KVR 2/74, WuW/E\n\n1367, 1369 - Zementverkaufsstelle Niedersachsen). Entscheidend ist insoweit,\n\ndaß die jeweiligen Gemeinden über die Beklagte eine Nachfragebündelung be-\n\nabsichtigt und erreicht haben. Dabei geht die Tätigkeit der Beklagten über die\n\nbloße Vermittlung jeweils zugunsten der einzelnen Gemeinde hinaus. Sie liegt\n\nin der Zusammenführung mehrerer gleichgerichteter Beschaffungsvorhaben\n\nverschiedener Gemeinden, um so in einer Hand ein größeres Marktnachfrage-\n\npotential zu erreichen. Insoweit vermittelt die Beklagte die Abstimmung der sich\n\nan dem Beschaffungsvorgang beteiligenden Gemeinden, die dann ihrerseits\n\n- jedenfalls hinsichtlich des konkreten Nachfragevorgangs - als eigene Nachfra-\n\nger am Markt ausscheiden. Unter dem Gesichtspunkt des § 1 GWB ist es dabei\n\nunschädlich, daß die Verhaltensabstimmung über einen Dritten bewirkt wird\n\n(Zimmer in Immenga/Mestmäcker aaO § 1 Rdn. 111). Die Beauftragung der\n\nBeklagten dient nämlich dazu, die (für sich betrachtet) jeweils geringere Nach-\n\nfragemacht der Gemeinden zu bündeln und hierdurch niedrigere Preise und\n\ngünstigere Einkaufskonditionen für die beteiligten Gemeinden zu erzielen.\n\nd) Die Gemeinden stehen als Nachfrager untereinander im Wettbewerb.\n\nAls Träger hoheitlicher Gewalt unterfallen sie nach dem funktionellen Unter-\n\nnehmensbegriff dann dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, wenn\n\nsie sich wirtschaftlich betätigen (§ 130 Abs. 1 GWB). Die wirtschaftliche Betäti-\n\ngung liegt hier in der Nachfrage der Gemeinden, die sich auf dem Markt mit\n\nAusrüstungsgegenständen für Feuerlöschzüge eindecken. Dabei spielt es we-\n\nder eine Rolle, ob sich die Nachfrage auf Gegenstände richtet, die in unmittel-\n\nbarem Zusammenhang mit der hoheitlichen Tätigkeit stehen, noch ob die Ge-\n\nmeinde im Hinblick auf den nachgefragten Gegenstand Endverbraucher ist.\n\nGreift ein Hoheitsträger im Zusammenhang mit der Erfüllung seiner Aufgaben\n\nzu den von der Privatrechtsordnung bereitgestellten Mitteln, unterliegt er in die-\n\nsem Bereich den gleichen Beschränkungen wie jeder andere Teilnehmer und\n\nhat dabei insbesondere die durch das Wettbewerbsrecht gezogenen Grenzen\n\neiner solchen Tätigkeit zu beachten (BGHZ 107, 40, 43 ff. - Krankentrans-\n\nportbestellung; BGH WuW/E DE-R 289, 293 - Lottospielgemeinschaft).\n\ne) Zu Recht hat das Berufungsgericht auch unberücksichtigt gelassen,\n\ndaß eine entsprechende Nachfragebündelung geeignet ist, dem Sparsamkeits-\n\ngebot in besonderem Maße Rechnung zu tragen. Dieser Grundsatz, der den\n\nTrägern hoheitlicher Gewalt die Pflicht zu einer sparsamen und wirtschaftlichen\n\nHaushaltsführung überbürdet (§ 6 Abs. 1 HGrG; § 82 Abs. 2 NGO), vermag das\n\nKartellverbot nach § 1 GWB nicht einzuschränken oder zu modifizieren. Inso-\n\nweit findet eine Rechtsgüterabwägung nicht statt (vgl. Bunte, WuW 1998, 1037,\n\n1042 f.; derselbe in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäi-\n\nschen Kartellrecht, 9. Aufl., § 1 GWB Rdn. 214). Eine Berücksichtigung des\n\nSparsamkeitsgebotes liefe im Ergebnis darauf hinaus, daß die sich am Wettbe-\n\nwerb beteiligenden Träger hoheitlicher Gewalt letztlich zu Lasten anderer\n\nMarktteilnehmer Vorteile erlangen könnten (vgl. zu einer ähnlichen Problemlage\n\nbei der Berücksichtigung sportpolitischer Ziele BGHZ 137, 297, 311 f. - Europa-\n\npokalheimspiele). Die jeweilige Kommune hat vielmehr ihre Verpflichtung zur\n\nWirtschaftlichkeit und Sparsamkeit innerhalb der allgemein geltenden kartell-\n\nund wettbewerbsrechtlichen Regelungen zu erfüllen (vgl. zu dem ebenfalls als\n\nRechtfertigung eines Kartells angeführten Abwehreinwand BGH, Beschl. v.\n\n13.1.1998 - KVR 40/96, WuW/E DE-R 115, 121 - Carpartner). In diesem Sinne\n\nist das Sparsamkeitsgebot dem Kartellverbot nachgelagert.\n\n2. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei die Voraussetzungen des\n\nFreistellungstatbestandes nach § 4 Abs. 2 GWB bejaht.\n\na) Die Freistellungsregelung des § 4 Abs. 2 GWB ist auf Gemeinden und\n\ndie von ihnen gebildeten Einkaufskartelle anwendbar. Zwar wird dies aus dem\n\nWortlaut der Bestimmung nicht ohne weiteres deutlich, weil nach der gesetzli-\n\nchen Überschrift \"Mittelstandskartelle\" geregelt werden sollen und es um die\n\nVerbesserung der Wettbewerbsfähigkeit kleiner und mittlerer Unternehmen\n\ngeht. Aus dem Regelungszusammenhang sowie dem Normzweck der Vorschrift\n\nerschließt sich jedoch ihre Anwendbarkeit auch auf kommunale Einkaufskartel-\n\nle. Wenn Gemeinden im Blick auf ihre wirtschaftliche Betätigung als Unterneh-\n\nmen im Sinne des § 1 GWB anzusehen sind, kommt auf der Privilegierungs-\n\nebene des § 4 Abs. 2 GWB keine andere Auslegung des Unternehmensbegrif-\n\nfes in Betracht. Entgegen der Auffassung der Revision besteht hinsichtlich der\n\nBeschaffung von Gütern zwischen den Kommunen - wie oben ausgeführt - ein\n\nWettbewerbsverhältnis. Insoweit wird die Nachfragetätigkeit der Kommunen\n\nauch vom Normzweck des § 4 Abs. 2 GWB umfaßt (vgl. OLG Düsseldorf\n\nWuW/E DE-R 150, 153 f.). Maßgebliches Ziel des Gesetzgebers war es, struk-\n\nturelle Nachteile zugunsten kleiner und mittlerer Unternehmen gegenüber\n\nGroßunternehmen auszugleichen, die schon allein aufgrund ihrer Größe am\n\nMarkt privilegiert sind. Dieses strukturelle Defizit, das sich darin ausdrückt, daß\n\ngünstige Beschaffungskonditionen schwieriger zu erzielen sind, besteht aber im\n\nVerhältnis von kleinen zu großen Gemeinden in gleicher Weise wie im Verhält-\n\nnis von kleinen zu großen Wirtschaftsbetrieben (vgl. Bunte, WuW 1998, 1037,\n\n1046). Eine Differenzierung zwischen privatrechtlich und öffentlich-rechtlich\n\nstrukturierten Unternehmen verbietet sich deshalb unter kartellrechtlichen Ge-\n\nsichtspunkten.\n\nb) Die über die Beklagte bewirkte Bündelung der Nachfrage dient dazu,\n\ndie Wettbewerbsfähigkeit im Sinne des § 4 Abs. 1 Nr. 2 i.V. mit Abs. 2 GWB zu\n\nverbessern. Insoweit ist nach dem Schutzzweck dieser Vorschrift allein auf den\n\nNachfragemarkt abzustellen, weil sie strukturelle Defizite in der Nachfrage-\n\nmacht, die sich allein aufgrund der geringeren Größe ergeben, ausgleichen soll\n\n(vgl. OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 150, 153 f.). Durch eine Nachfragebünde-\n\nlung werden auf seiten der Kommunen bessere Einkaufsbedingungen erreicht.\n\nDamit ist diese Voraussetzung erfüllt.\n\nDabei ist unerheblich, ob die Dienstleistungen der Beklagten bei der Be-\n\nschaffung auch großen Kommunen offenstehen. Maßgeblich ist nämlich nicht\n\nder Ausschluß großer Unternehmen bzw. Kommunen, sondern daß die Wett-\n\nbewerbsfähigkeit kleiner und mittlerer Kommunen hierdurch verbessert wird.\n\nDies läßt sich \"erst recht\" erreichen, wenn sich große Kommunen beteiligen,\n\nweil von deren Nachfragepotential die kleinen und mittleren Gemeinden regel-\n\nmäßig profitieren werden (Bunte, WuW 1998, 1037, 1046). Eine andere - und\n\nhiervon zu trennende - Frage ist, ob durch die Beteiligung von großen Kommu-\n\nnen ebenso wie von Großunternehmen die Nachfragemacht in einem Maße\n\nverstärkt wird, daß hierdurch der Wettbewerb wesentlich beeinträchtigt wird.\n\nDiese (negative) Voraussetzung ist jedoch im Rahmen des Ausschlußtatbe-\n\nstandes des § 4 Abs. 1 Nr. 1 GWB zu prüfen, der auch für Einkaufskooperatio-\n\nnen nach § 4 Abs. 2 GWB gilt (vgl. Immenga in Immenga/Mestmäcker aaO § 4\n\nRdn. 71 f.).\n\nc) Entgegen der Auffassung der Revision besteht auch kein über den\n\nEinzelfall hinausgehender Bezugszwang für die Gemeinden. Die Gemeinden\n\nverpflichten sich nach den Feststellungen des Berufungsgerichts zwar gegen-\n\nüber der Beklagten, das ausgeschriebene und für die jeweilige Kommune er-\n\nworbene Gerät abzunehmen, wenn sie dort ihren Bedarf zum Zwecke der Aus-\n\nschreibung anmelden. Sie sind jedoch generell frei, sich überhaupt an den über\n\ndie Beklagte veranlaßten Ausschreibungen zu beteiligen. Insoweit können die\n\njeweiligen Gemeinden von Fall zu Fall entscheiden, ob sie die Beklagte mit der\n\nBeschaffung beauftragen. Allein der Umstand, daß sich Gemeinden aus dem\n\nGesichtspunkt der Wirtschaftlichkeit möglicherweise gedrängt sehen könnten,\n\ndie Beklagte praktisch immer einzuschalten, begründet ebensowenig einen all-\n\ngemeinen Beschaffungszwang über die Beklagte wie der Umstand, daß Allein-\n\ngesellschafter der Beklagten ein kommunaler Spitzenverband ist. Die bloße\n\nMöglichkeit zu einem häufig günstigeren Einkauf ist der Zweck sämtlicher Ein-\n\nkaufskooperationen und in diesem Institut regelmäßig angelegt. Diese wirt-\n\nschaftliche Sogwirkung ist systemimmanent und wird vom Gesetz hingenom-\n\nmen. Einen generellen Bezugszwang begründet dieser regelmäßig für eine\n\nNachfragebündelung sprechende wirtschaftliche Vorteil nicht (vgl. die Begrün-\n\ndung des RegE zur 5. GWB-Novelle - § 5c GWB a.F. - BT-Drs. 11/4610, S. 15).\n\nDer Umstand, daß die Kommunen gesetzlich zu sparsamer Wirtschaftsführung\n\nangehalten sind, ändert hieran nichts. Das Sparsamkeitsgebot verpflichtet sie\n\nnicht unmittelbar zum Bezug über die Beklagte. Es kann allenfalls mittelbar die\n\neinzelne Gemeinde veranlassen, über die Beklagte zu beziehen. Dies reicht\n\naber für die Annahme eines allgemeinen Bezugszwanges nicht aus. Zudem\n\nbleiben Sachverhaltskonstellationen denkbar, in denen der Bezug über einen\n\nlokalen Händler (etwa verbunden mit einem Service- und Wartungspaket) die\n\nwirtschaftlich insgesamt günstigste Lösung darstellen kann. Darüber hinausge-\n\nhende tatsächliche oder rechtliche Druckmittel, welche die einzelnen Gemein-\n\nden zu einer Beschaffung über die Beklagte nötigen würden, sind weder vorge-\n\ntragen noch ersichtlich.\n\nd) Das Berufungsgericht hat zutreffend eine wesentliche Beeinträchti-\n\ngung des Wettbewerbs im Sinne des § 4 Abs. 2 i.V. mit Abs. 1 Nr. 1 GWB aus-\n\ngeschlossen.\n\naa) Mit der Einfügung dieser einschränkenden Voraussetzung wollte der\n\nGesetzgeber die Erlangung einer allzu großen Marktstärke der Einkaufsge-\n\nmeinschaften verhindern (vgl. Begründung aaO S. 16). Erreicht die Einkaufsko-\n\noperation ihrerseits als Nachfrager auf dem Beschaffungsmarkt eine erhebliche\n\nStärke, ist dies für die dort herrschenden Wettbewerbsbedingungen im Ergeb-\n\nnis schädlich (so ausdrücklich nochmals die Begründung des RegE zur\n\n6. GWB-Novelle BR-Drs. 852/97, S. 34). Eine Beeinträchtigung der Wettbe-\n\nwerbsverhältnisse im Sinne des § 4 Abs. 1 Nr. 1 GWB bedeutet daher nicht,\n\ndaß - wie die Revision meint - die Marktverhältnisse so fortbestehen müßten,\n\nwie sie sich bislang ohne die Einkaufskooperation entwickelt hatten. Es kommt\n\nweder auf die Erhaltung der bisherigen Strukturen noch darauf an, ob die Bil-\n\ndung einer solchen Einkaufskooperation das Beschaffungsverhalten von deren\n\nMitgliedern wesentlich verändert. Eine wesentliche Beeinträchtigung ist viel-\n\nmehr nur dann gegeben, wenn die Einkaufskooperation selbst eine zu hohe\n\nNachfragemacht erreicht. Die Grenze der Zulässigkeit liegt dabei unterhalb der\n\nSchwelle der Marktbeherrschung (vgl. Begründung, BT-Drs. 11/4610, S. 16).\n\nSie ist im Einzelfall aufgrund einer Gesamtabwägung von quantitativen und\n\nqualitativen Kriterien zu bestimmen. Qualitativ spielen dabei Art und Intensität\n\nder Wettbewerbsbeschränkung eine entscheidende Rolle (vgl. Immenga in Im-\n\nmenga/Mestmäcker aaO § 4 Rdn. 60). Quantitativ bildet der auf die Kooperative\n\nentfallende Umsatzanteil im Vergleich zu dem am Markt insgesamt bestehen-\n\nden Nachfragevolumen das insoweit maßgebende Entscheidungskriterium.\n\nbb) Zur Prüfung einer Wettbewerbsbeeinträchtigung ist deshalb zunächst\n\ndie Bestimmung des relevanten Marktes erforderlich. Für die Abgrenzung des\n\nrelevanten Marktes kommt es auf die Sicht der Marktgegenseite (hier: der An-\n\nbieter der Feuerwehrartikel) an (vgl. BGH, Urt. v. 13.11.1990 - KZR 25/89,\n\nWuW/E 2683, 2685 \n\n- Zuckerrübenanlieferungsrecht; Urt. v. 23.2.1988\n\n- KZR 17/86, WuW/E 2483, 2487 f. - Sonderungsverfahren). Maßgeblich ist al-\n\nso, wie sich die Nachfragebündelung auf diese auswirkt und über welche Aus-\n\nweichmöglichkeiten die Anbieter bzw. Lieferanten verfügen. Dies ergibt sich\n\nschon aus dem Schutzzweck der Vorschrift, lediglich Größennachteile kleinerer\n\nUnternehmen auszugleichen, ohne dadurch den Wettbewerb insgesamt zu be-\n\neinträchtigen. Diese potentiell negativen Auswirkungen, die hierdurch begrenzt\n\nwerden sollen, können sich nur auf die Marktgegenseite beziehen, weil nur die-\n\nse durch eine Kartellierung der Nachfrage beeinträchtigt sein kann (vgl.\n\nImmenga in Immenga/Mestmäcker aaO § 4 Rdn. 131 ff.).\n\nIm vorliegenden Fall hat allerdings das Berufungsgericht eine Marktab-\n\ngrenzung sowohl von der Angebots- als auch von der Nachfrageseite vorge-\n\nnommen. Dies wirkt sich jedoch im Ergebnis nicht aus, weil das Berufungsge-\n\nricht die Prüfung kumulativ durchgeführt und weder im Blick auf die Nachfrage-\n\nnoch auf die Angebotsseite eine wesentliche Beeinträchtigung des Wettbe-\n\nwerbs festgestellt hat.\n\ncc) Die Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht eine wesentliche\n\nBeeinträchtigung des Wettbewerbs auf der Seite der Anbieter verneint hat, las-\n\nsen jedenfalls keinen Rechtsfehler erkennen. Zutreffend hat das Berufungsge-\n\nricht den Markt für Ausrüstungsgegenstände von Feuerwehrfahrzeugen als ei-\n\ngenständigen und nicht regional begrenzten Markt angesehen. Dies hat es zu\n\nRecht daraus gefolgert, daß Anbieter bundesweit tätig sind und die Versorgung\n\nvon Ausrüstungsgegenständen für Feuerlöschzüge in Niedersachsen zu etwa\n\n50 % durch ein in Süddeutschland ansässiges Unternehmen erfolgt. Weiterhin\n\nsind noch zwei größere Unternehmen bundesweit tätig; im übrigen verkauft\n\nauch die Klägerin zu 6 überregional vorwiegend in den süddeutschen Raum.\n\nWeder regionale Eigentümlichkeiten noch höhere Transportkosten legen eine\n\nräumliche Einschränkung nahe. Gerade die Existenz überregional tätiger\n\nHändler zeigt, daß die Marktgegebenheiten eine entsprechende räumliche Be-\n\ngrenzung nicht erfordern.\n\nSoweit die Revision auf die vor allem im niedersächsischen Raum regio-\n\nnal tätigen kleineren Händler abhebt, vermag sie nicht zu belegen, daß deren\n\nbegrenztes Einzugsgebiet mit den Besonderheiten des Marktes in Zusammen-\n\nhang steht. Die Existenz etlicher kleiner Händler zwingt nicht dazu, die Markt-\n\nabgrenzung ausschließlich an deren jetzigen, auf die Erhaltung des status quo\n\ngerichteten Bedürfnissen vorzunehmen. Vielmehr ist auch hier zu prüfen, ob\n\ndiese Händler räumlich weiter entfernte Nachfragekreise bedienen können und\n\nihnen das auch wirtschaftlich zumutbar ist. Eine Ausweitung des räumlichen\n\nBezirks, innerhalb dessen Absatzbemühungen stattfinden, wird auch kleineren\n\nHändlern ohne größeren Aufwand möglich sein, zumal das Feuerlöschzubehör\n\nhäufig im Wege von allgemeinen Ausschreibungen nachgefragt wird. Deshalb\n\nwird sich die Notwendigkeit einer Kundenpflege, die über große Distanzen\n\ndurch kleinere Händler ohne Zweigstellen nur schwierig zu bewerkstelligen wä-\n\nre, hier in geringerem Umfang ergeben. Eine räumliche Ausdehnung der Ange-\n\nbotspraxis läßt sich ohne erhebliche betriebliche Umstrukturierung erreichen.\n\nDer Einwand der Revision, die Gewohnheiten der Nachfrager seien\n\ndurch starke traditionelle Bindungen bestimmt und erschwerten so wesentlich\n\ndas Ausweichen auf andere Nachfrager, überzeugt nicht. Die übrigens nicht nur\n\nin Niedersachsen, sondern im gesamten Bundesgebiet im Vordringen befindli-\n\nche Tendenz zur Bündelung der Nachfrage und die damit verbundene wesentli-\n\nche Erweiterung von europaweiten Ausschreibungen bedingen insgesamt eine\n\nObjektivierung des Wettbewerbs. Durch die Notwendigkeit, das wirtschaftlich\n\ngünstigste Angebot abgeben zu müssen, werden sich - bislang ohne Aus-\n\nschreibung bestehende - traditionelle Absatzbeziehungen einem Preiswettbe-\n\nwerb stellen müssen. Eine insgesamt durch eine zunehmende Anzahl von Aus-\n\nschreibungen geprägte Entwicklung des bundesweiten Markts für Ausrüstungs-\n\ngegenstände von Feuerlöschfahrzeugen mag zwar für kleinere Händler die Ab-\n\nsatzchancen im Hinblick auf ihre angestammten kommunalen Abnehmer be-\n\neinträchtigen. Eine solche Entwicklung erhöht jedoch auch die Möglichkeit klei-\n\nnerer Händler, neue Abnehmer zu gewinnen. Sie eröffnet ihnen gleichzeitig die\n\nChance, bei den regelmäßig umfangreichen Ausschreibungen im Falle eines\n\nZuschlages dann höhere Umsätze zu erzielen.\n\nDer Schutzzweck des Kartellgesetzes gebietet es nicht, solchen häufig\n\nohne Ausschreibung begründeten Lieferverhältnissen quasi Bestandsschutz\n\nzuzugestehen. Dies wäre aber die Folge einer - von der Revision erstrebten -\n\nsich auf traditionelle Bindungen stützenden Marktabgrenzung. Eine solche Ab-\n\ngrenzung entspricht nicht den gegebenen Marktstrukturen. Vielmehr ist es den\n\nkleineren Händlern jedenfalls möglich und zumutbar, ihre Vertriebskonzepte\n\nden dann veränderten Marktverhältnissen anzupassen und ihre Absatzaktivitä-\n\nten auch auf potentielle Abnehmer auszudehnen, die in größerer räumlicher\n\nEntfernung angesiedelt sind.\n\ndd) Die vom Berufungsgericht vorgenommene Marktabgrenzung in sach-\n\nlicher Hinsicht ist gleichfalls nicht zu beanstanden. Die hier von der Revision\n\nangestrebte Einbeziehung von Beratungs-, Service- und Reparaturleistungen\n\nhat das Berufungsgericht ohne Rechtsverstoß abgelehnt. Danach sind keine\n\nGesichtspunkte ersichtlich, die eine zwingende Verbindung zwischen diesen\n\nServiceleistungen einerseits und dem Verkauf der Ausrüstungsgegenstände\n\nandererseits herstellen könnten. Nach den getroffenen Feststellungen sind die-\n\nse Produkte weder so beschaffen, daß die Wartungsarbeiten nur von speziell\n\ngeschultem Personal hochspezialisierter Betriebe auszuführen wären noch daß\n\nwegen der Art der Aufgabe eine besondere Form der Ersatzteilvorratshaltung\n\nerforderlich wäre, die nur durch in der Nähe ansässige lokale Unternehmen er-\n\nbracht werden könnte. Wenn die Revision beanstandet, das Berufungsgericht\n\nhabe nicht berücksichtigt, daß bei einer solchen Beschränkung des Marktes für\n\ndie kleineren Händler nur noch Kleinteile übrig blieben und das Wegbrechen\n\ndes Handels mit Ausrüstungsgegenständen zu einer Existenzbedrohung dieser\n\nHändler führen würde, dann zeigt dieser Gesichtspunkt nicht ohne weiteres ei-\n\nne wesentliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs auf. Maßgeblich ist nämlich\n\nauch insoweit die Möglichkeit des Ausweichens auf andere Nachfrager und\n\nauch die räumliche Ausdehnung der Verkaufsanstrengungen, um möglicher-\n\nweise neue Kunden zu erreichen. Hierzu hat das Berufungsgericht rechtsfeh-\n\nlerfrei festgestellt, daß der betreffende Markt es ohne weiteres erlaubt, den\n\nVertriebskreis auszuweiten und so Umsatzeinbrüche im lokalen Geschäft zu\n\nkompensieren. Wenn die kleineren Händler dies bislang unterlassen haben,\n\ndann beruht die lokale Beschränkung ihrer Betätigung auf ihrer eigenen unter-\n\nnehmerischen Entscheidung. Solche unternehmensstrategischen Gesichts-\n\npunkte, die sich nicht notwendig aus den Bedingungen des Marktes ergeben,\n\nsind aber für die Bestimmung des relevanten Marktes ohne Belang (vgl. BGH,\n\nUrt. v. 19.1.1993 - KZR 1/92, WuW/E 2855, 2857 - Flaschenkästen).\n\nee) Das Berufungsgericht hat auf der Grundlage der von ihm zutreffend\n\nvorgenommenen Marktabgrenzung das Merkmal der \"nicht wesentlichen Be-\n\neinträchtigung des Wettbewerbs\" ohne Rechtsfehler bejaht. Es hat die auf die\n\ngebündelte Nachfrage entfallenden Umsatzanteile rechtsfehlerfrei bestimmt.\n\nBezogen auf den gesamten Bedarf in Deutschland hat es zunächst die auf Nie-\n\ndersachsen entfallende Quote für die von den Kommunen getragenen Freiwilli-\n\ngen Feuerwehren errechnet und dabei einen Umsatzanteil von 13,06 % bezüg-\n\nlich des Artikels \"Tragkraftspritze\" und von 10,3 % bezüglich des Artikels\n\n\"Preßluftatmer\" festgestellt. Soweit der von den Klägerinnen geltend gemachte\n\nUnterlassungsanspruch noch andere Ausrüstungsgegenstände für Feuerweh-\n\nren erfassen soll, lassen sich auch insoweit keine höheren Quoten feststellen.\n\nDas Berufungsgericht ist weiterhin lebensnah davon ausgegangen, daß\n\nhöchstens 75 % des gesamten Beschaffungsbedarfs der Kommunen über die\n\nBeklagte geleitet wird. Schon bei Zugrundelegung dieser Zahlen ergibt sich,\n\ndaß die betroffenen Umsatzanteile unter 10 % liegen. Zusätzlich muß aber noch\n\nder Bedarf berücksichtigt werden, der bei betrieblichen Feuerwehren, Berufs-\n\nfeuerwehren, Flughafenfeuerwehren und sonstigen privaten Feuerwehren ent-\n\nsteht. Die Hinzurechnung dieses auf dieselben Waren gerichteten Nachfrage-\n\npotentials würde nochmals zu einer niedrigeren Quote führen. Jedenfalls auf\n\ndiesen Märkten ist damit die Grenze der \"nicht wesentlichen Beeinträchtigung\"\n\nnach § 4 Abs. 1 Nr. 1 GWB nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Be-\n\nrufungsgerichts nicht erreicht. Die Revision zeigt keine Gesichtspunkte auf, die\n\neine andere Bewertung rechtfertigen könnten.\n\nIn Anbetracht dieser Zahlenverhältnisse kann - entgegen der Auffassung\n\nder Revision - dahinstehen, ob die Nachfragebündelung im Ergebnis dazu führt,\n\ndaß die Hersteller sich unmittelbar an den Ausschreibungen beteiligen. Selbst\n\nwenn auf diese Weise in dem festgestellten Umfang die Handelsebene insge-\n\nsamt ausgeschaltet würde, wäre aufgrund der Größenordnungen des Nachfra-\n\ngepotentials dieser Umstand nicht geeignet, eine erhebliche Wettbewerbsbe-\n\neinträchtigung zu begründen.\n\n3. Eine Verletzung von § 1 UWG ist gleichfalls nicht ersichtlich. Unge-\n\nachtet dessen, daß die Klägerinnen zu den spezifisch wettbewerbsrechtlichen\n\nAnsprüchen in den Tatsacheninstanzen bislang nicht vorgetragen haben,\n\nscheidet ein Verstoß gegen die Generalklausel des § 1 UWG deshalb aus, weil\n\ndie Vorgehensweise der Beklagten jedenfalls nicht sittenwidrig im Sinne dieser\n\nBestimmung ist. Entgegen der Auffassung der Revision liegt auch kein Verstoß\n\ngegen die landesrechtliche Vorschrift des § 108 NGO vor, die gegenüber den\n\nGemeinden die Befugnis zur Errichtung eigener wirtschaftlicher Unternehmen\n\nbegrenzt. Damit soll aber nur eine erwerbswirtschaftliche Betätigung der Ge-\n\nmeinden unterbunden werden. Die bloße Beschaffungstätigkeit der Gemeinden\n\n- auch wenn sie über eine ausgegliederte Person des Privatrechts erfolgt - er-\n\nfüllt diese Voraussetzungen nicht. Im übrigen führt allein der Verstoß gegen\n\neine entsprechende öffentlich-rechtliche Vorschrift nicht zu einem Anspruch\n\nanderer Marktteilnehmer nach § 1 UWG (vgl. BGHZ 150, 343 ff. - Elektro-\n\narbeiten).\n\nHirsch\n\nGoette\n\nBall\n\nBornkamm\n\nRaum","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/UebrigeSenate/KartS/2001/KZR__11-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2002-11-12/kzr-11-01","cited_norms":[{"jurabk":"GWB","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":10},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":3},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 130","ref_norm":"130","n":1},{"jurabk":"HGrG","ref":"§ 6","ref_norm":"6","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/UebrigeSenate/KartS/2001/KZR__11-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/UebrigeSenate/KartS/2001/KZR__11-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2002-11-12/kzr-11-01","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/UebrigeSenate/KartS/2001/KZR__11-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 13:46:49.349649+00:00"}}