{"status":"available","doknr":"BGH-UebrigeSenate/KartS/2001/KVR___1-01","ecli":null,"court":"BGH","senate":"Kartellsenat","decided":"2002-07-09","aktenzeichen":"KVR 1/01","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"GWB § 7 Abs. 1 und 2, §§ 10, 71 Abs. 2 Satz 2 Stellenmarkt für Deutschland a) Der Antrag auf Freistellung nach § 7 Abs. 1, § 10 GWB erledigt sich grund- sätzlich, wenn eines der beteiligten Unternehmen aus dem geplanten Kartell ausscheidet. Tritt eine solche Erledigung im Beschwerde- oder Rechtsbe- schwerdeverfahren ein und ist zu erwarten, daß die Kartellbehörde den neuen Freistellungsantrag der verbliebenen Unternehmen aus denselben Gründen ablehnt, die für die Ablehnung des ursprünglichen Antrags maßgeblich waren, kann dies ein hinreichendes Interesse für einen Fortsetzungsfeststellungsan- trag nach § 71 Abs. 2 Satz 2 GWB begründen. b) Eine Freistellung nach § 7 Abs. 1 GWB setzt eine umfassende Verhältnismä- ßigkeitsprüfung voraus. Dabei ist – neben der Verbesserung des Waren- oder Dienstleistungsangebots sowie den entsprechenden Verbrauchervorteilen – auch eine durch die Kooperation zu erwartende Belebung des Wettbewerbs zu berücksichtigen. Die Subsidiarität gegenüber den besonderen Freistel- lungstatbeständen der §§ 2 bis 5, insbesondere gegenüber dem Tatbestand des § 4 Abs. 1 GWB, steht dem nicht entgegen, wenn die Freistellung nicht der Bildung von Gegenmacht, sondern dazu dient, einen den Marktführer be- sonders bevorzugenden Marktmechanismus zu durchbrechen.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nKVR 1/01\n\nBESCHLUSS\n\nin der Kartellverwaltungssache\n\nNachschlagewerk:\nBGHZ: ja\nBGHR: ja\n\nja\n\nVerkündet am:\n9. Juli 2002\nWalz\nJustizamtsinspektor\nals Urkundsbeamter\nder Geschäftsstelle\n\nGWB § 7 Abs. 1 und 2, §§ 10, 71 Abs. 2 Satz 2\n\nStellenmarkt für Deutschland\n\na) Der Antrag auf Freistellung nach § 7 Abs. 1, § 10 GWB erledigt sich grund-\nsätzlich, wenn eines der beteiligten Unternehmen aus dem geplanten Kartell\nausscheidet. Tritt eine solche Erledigung im Beschwerde- oder Rechtsbe-\nschwerdeverfahren ein und ist zu erwarten, daß die Kartellbehörde den neuen\nFreistellungsantrag der verbliebenen Unternehmen aus denselben Gründen\nablehnt, die für die Ablehnung des ursprünglichen Antrags maßgeblich waren,\nkann dies ein hinreichendes Interesse für einen Fortsetzungsfeststellungsan-\ntrag nach § 71 Abs. 2 Satz 2 GWB begründen.\n\nb) Eine Freistellung nach § 7 Abs. 1 GWB setzt eine umfassende Verhältnismä-\nßigkeitsprüfung voraus. Dabei ist – neben der Verbesserung des Waren- oder\nDienstleistungsangebots sowie den entsprechenden Verbrauchervorteilen –\nauch eine durch die Kooperation zu erwartende Belebung des Wettbewerbs\nzu berücksichtigen. Die Subsidiarität gegenüber den besonderen Freistel-\nlungstatbeständen der §§ 2 bis 5, insbesondere gegenüber dem Tatbestand\ndes § 4 Abs. 1 GWB, steht dem nicht entgegen, wenn die Freistellung nicht\nder Bildung von Gegenmacht, sondern dazu dient, einen den Marktführer be-\nsonders bevorzugenden Marktmechanismus zu durchbrechen.\n\nBGH, Beschl. \n\nv. 9. \n\nJuli 2002 – KVR 1/01 – Kammergericht\n\nBUNDESGERICHTSHOF\n\nKVR 1/01\n\nBESCHLUSS\n\nVerkündet am:\n9. Juli 2002\nWalz\nJustizamtsinspektor\nals Urkundsbeamter\nder Geschäftsstelle\n\nDer Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 16. April 2002 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof.\n\nDr. Hirsch und die Richter Prof. Dr. Goette, Ball, Prof. Dr. Bornkamm und\n\nDr. Raum\n\nbeschlossen:\n\nAuf die Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu 1 und zu 2 wird festge-\n\nstellt, daß die Ablehnung des Freistellungsantrags der Beteiligten zu 1,\n\n2 und 3 durch das Bundeskartellamt insoweit unbegründet war, als eine\n\nFreistellung für die Dauer von fünf Jahren beantragt worden war. Die\n\nweitergehende Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu 1 und zu 2 wird\n\nzurückgewiesen.\n\nDie Festsetzung der Verwaltungsgebühr im Beschluß des Bundeskar-\n\ntellamts bleibt unberührt.\n\nVon den Gerichtskosten des Beschwerde- und des Rechtsbeschwer-\n\ndeverfahrens tragen die Beteiligten zu 1 und zu 2 ein Drittel und das\n\nBundeskartellamt zwei Drittel. Außergerichtliche Kosten werden nicht\n\nerstattet.\n\nDer Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 2.556.459,40 €\n\n(= 5 Mio. DM) festgesetzt.\n\nGründe:\n\nA.\n\nDie Verlagsunternehmen Süddeutsche Zeitung GmbH (im folgenden: Betei-\n\nligte zu 1), Druck- und Verlagshaus Frankfurt am Main GmbH (im folgenden: Be-\n\nteiligte zu 2) und Axel Springer Verlag AG (im folgenden: Beteiligte zu 3) geben\n\njeweils eine überregionale Abonnement-Tageszeitung heraus, die „Süddeutsche\n\nZeitung“, die „Frankfurter Rundschau“ und „Die Welt“. Im Verlag der Beteiligten\n\nzu 3 erscheint ferner die Sonntagszeitung „Welt am Sonntag“. Die drei Tageszei-\n\ntungen veröffentlichen jeweils in der samstags erscheinenden Wochenendausga-\n\nbe, die „Welt am Sonntag“ am Erscheinungstag Stellenanzeigen, wobei „Welt“\n\nund „Welt am Sonntag“ nur gemeinsam belegt werden können. Die Stellenanzei-\n\ngen sind jeweils in einem gesondert gefalteten Teil der Zeitung – in der Fach-\n\nsprache: einem Buch – zusammengefaßt.\n\n„Süddeutsche Zeitung“, „Frankfurter Rundschau“ und „Welt“/„Welt am\n\nSonntag“ haben unterschiedliche regionale Verbreitungsschwerpunkte. Die „Süd-\n\ndeutsche Zeitung“ (verkaufte Auflage montags bis freitags 395.055, samstags\n\n559.855 Exemplare [die Angaben zur Auflage beziehen sich jeweils auf das\n\n1. Quartal 1999 und beruhen auf der IVW-Auflagenliste]) hat ihren Schwerpunkt\n\nim Wirtschaftsraum München; dort werden 60 %, in Bayern insgesamt über 70 %\n\nihrer Auflage verbreitet. Die „Frankfurter Rundschau“ (verkaufte Auflage montags\n\nbis freitags 178.055, samstags 254.894 Exemplare) wird zu etwa 55 % im Bal-\n\nlungsraum Frankfurt am Main und zu etwa 70 % im Nielsen-Gebiet IIIa verbreitet,\n\nin dem Hessen, Rheinland-Pfalz und das Saarland zusammengefaßt sind. Bei\n\n„Welt“ (verkaufte Auflage montags bis samstags 223.258 Exemplare) und „Welt\n\nam Sonntag“ (verkaufte Auflage 408.452 Exemplare) liegen die Stärken im Absatz\n\nim Norden und Westen Deutschlands (Schleswig-Holstein, Hamburg, Bremen,\n\nNiedersachsen, Nordrhein-Westfalen).\n\nDie Beteiligte zu 1 und die Beteiligte zu 3 praktizierten seit 1996 unter der\n\nBezeichnung „Deutschland-Stellen-Kombi“ eine Stellenanzeigenkombination, ge-\n\ngen die das Bundeskartellamt trotz des seiner Auffassung nach vorliegenden Ver-\n\nstoßes gegen § 1 GWB nicht einschritt. Anzeigen, die im Rahmen dieser Kombi-\n\nnation aufgegeben wurden, erschienen am Wochenende jeweils in der „Süddeut-\n\nschen Zeitung“ sowie in der „Welt“ und in der „Welt am Sonntag“.\n\nGegenstand des vorliegenden Verfahrens ist das drittelparitätische Gemein-\n\nschaftsunternehmen „Stellenmarkt für Deutschland GmbH“, das die Beteiligten\n\nzu 1 und zu 3 zusammen mit der Beteiligten zu 2 gegründet haben. Dieses Unter-\n\nnehmen sollte – von den beteiligten Verlagshäusern mit den erforderlichen Ei-\n\ngenmitteln ausgestattet – den Organisationsrahmen für eine um die „Frankfurter\n\nRundschau“ erweiterte Stellenanzeigenkombination bilden, die unter dem Titel\n\n„Stellenmarkt für Deutschland“ als eigenes „Buch“ in den beteiligten Zeitungen\n\n– also in der „Süddeutschen Zeitung“, in der „Frankfurter Rundschau“, in der\n\n„Welt“ und in der „Welt am Sonntag“ – erscheinen sollte. Das Gemeinschaftsun-\n\nternehmen sollte zu diesem Zweck einen eigenen Außendienst aufbauen, eigene\n\nWerbemaßnahmen entwickeln und durchführen, für die Kombination Stellenan-\n\nzeigen akquirieren, die eingehenden Anzeigenaufträge verwalten und abwickeln,\n\nden Kundenkreis betreuen, die Geschäftsführung und Verwaltung der Anzeigen-\n\nkombination wahrnehmen sowie für das Inkasso und für die Weiterleitung der Er-\n\nlöse an die beteiligten Verlage zuständig sein. Das Gemeinschaftsunternehmen\n\nsollte für seine Tätigkeit durch einen Anteil an den Erlösen entgolten werden. Für\n\nden Vertrieb der Anzeigenkombination sollten einheitliche, von den beteiligten\n\nVerlagshäusern gemeinsam festgelegte Konditionen, insbesondere ein einheitli-\n\ncher Millimeterpreis, gelten. Den beteiligten Verlagen sollte es auch weiterhin ge-\n\nstattet sein, Stellenanzeigen gesondert zu akquirieren und in den an der Kombi-\n\nnation beteiligten Zeitungen zu veröffentlichen, wobei sie auch in der Preisge-\n\nstaltung rechtlich nicht gebunden sein sollten. Sie sollten lediglich gegenüber\n\ndem Gemeinschaftsunternehmen verpflichtet sein, bei dieser Einzelvermarktung\n\ndie eigenen Listenpreise einzuhalten.\n\nMit der Stellenkombination „Stellenmarkt für Deutschland“ verfolgten die\n\nbeteiligten Zeitungsverlage das Ziel, sich den Inserenten und Stellensuchenden\n\nals leistungsstarke Alternative zum Stellenanzeigenteil der „Frankfurter Allgemei-\n\nnen Zeitung“ (im folgenden: FAZ) darzustellen. Die FAZ wird von der Frankfurter\n\nAllgemeine Zeitung GmbH herausgegeben. Sie ist – wie auch die Gruner + Jahr\n\nAG & Co., in deren Verlag die Tageszeitung „Financial Times Deutschland“ er-\n\nscheint – an diesem Verfahren ebenfalls beteiligt.\n\nDie FAZ (verkaufte Auflage montags bis freitags 396.738, samstags 512.275\n\nExemplare) enthält bei weitem die meisten Stellenanzeigen für gehobene, bun-\n\ndesweit ausgeschriebene Positionen, obwohl die Preise deutlich über denen der\n\nKonkurrenz liegen. Sie wird auch von Stellenbewerbern bevorzugt erworben. Die\n\nFAZ weist eine relativ ausgeglichene Verbreitung auf; am stärksten ist sie im We-\n\nsten und Südwesten Deutschlands vertreten, wo sie über 70 % ihrer Auflage ver-\n\nbreitet. Außer der seit Februar 2000 erscheinenden „Financial Times Deutsch-\n\nland“ enthalten noch die bundesweit verbreitete Abonnement-Tageszeitung „Han-\n\ndelsblatt“ (verkaufte Auflage: 148.456 Exemplare) und die Wochenzeitung „Die\n\nZeit“ (verkaufte Auflage: 446.850 Exemplare) einen Stellenanzeigenteil.\n\nDie an dem Vorhaben beteiligten Verlage haben das Gemeinschaftsunter-\n\nnehmen als Zusammenschlußvorhaben angemeldet. Insoweit hat das Bundes-\n\nkartellamt beschlossen, das Vorhaben nicht zu untersagen, weil durch den Zu-\n\nsammenschluß keine marktbeherrschende Stellung entstehe (BKartA WuW/E\n\nDE-V 100). Dieser Beschluß ist bestandskräftig geworden. Infolge des Hinweises\n\ndes Amtes, die Gründung des Gemeinschaftsunternehmens sei zwar nicht als Zu-\n\nsammenschluß zu untersagen, stelle aber ein Kartell nach § 1 GWB dar, haben\n\ndie beteiligten Verlage unter Vorlage des entsprechenden Vertragswerks (Rah-\n\nmenvereinbarung der drei beteiligten Verlage mit dem Gemeinschaftsunterneh-\n\nmen, Satzung des Gemeinschaftsunternehmens, Geschäftsordnung für die Ge-\n\nschäftsführung des Gemeinschaftsunternehmens und Gesellschaftervereinbarung\n\nüber die Ausstattung des Gemeinschaftsunternehmens mit den benötigten Ei-\n\ngenmitteln) beantragt, die Zusammenarbeit in der „Stellenmarkt für Deutschland\n\nGmbH“ nach § 7 Abs. 1 GWB für acht, mindestens aber für fünf Jahre vom Verbot\n\ndes § 1 GWB freizustellen. Mit Beschluß vom 25. August 1999 hat das Bundes-\n\nkartellamt unter 1. den Antrag abgelehnt und für die Entscheidung unter 2. eine\n\nGebühr festgesetzt (BKartA WuW/E DE-V 209). Das Kammergericht hat die Be-\n\nschwerde zurückgewiesen (KG WuW/E DE-R 628). Hiergegen richtet sich die\n\n(zugelassene) Rechtsbeschwerde der beteiligten Verlagshäuser.\n\nIm Rechtsbeschwerdeverfahren hat die Beteiligte zu 3 mitgeteilt, sie sei aus\n\nder geplanten Anzeigenkombination „Stellenmarkt für Deutschland“ ausgeschie-\n\nden; das Rechtsverhältnis zu den anderen beiden an dem Vorhaben beteiligten\n\nVerlagen sei beendet. Die Beteiligte zu 3 hat die Hauptsache für erledigt erklärt,\n\nsoweit ihre Beteiligung an dem Gemeinschaftsunternehmen in Rede steht; sie be-\n\nantragt, die Verfahrenskosten dem Bundeskartellamt aufzuerlegen.\n\nDie Beteiligten zu 1 und zu 2 haben mitgeteilt, sie hielten an dem Kooperati-\n\nonsvorhaben fest, für das nach wie vor das Vertragswerk maßgeblich sein solle,\n\ndas bereits Gegenstand des Freistellungsantrags nach § 7 GWB sei. Sie verfol-\n\ngen mit ihrer Rechtsbeschwerde ihren Freistellungsantrag weiter, soweit er sie\n\nund nicht den Axel Springer Verlag betrifft. Hilfsweise für den Fall, daß sich die\n\nHauptsache durch das Ausscheiden des Axel Springer Verlags aus dem Gemein-\n\nschaftsunternehmen erledigt hat, beantragen sie die Feststellung, daß die ange-\n\nfochtene Verfügung des Bundeskartellamts unbegründet war und dem Freistel-\n\nlungsantrag hätte stattgegeben werden müssen.\n\nDas Bundeskartellamt schließt sich der Erledigungserklärung des Axel\n\nSpringer Verlags mit der Maßgabe an, daß die Erledigung nur die Entscheidung\n\nüber den Freistellungsantrag, nicht die Festsetzung der Gebühr nach § 80 GWB\n\nbetreffe. Es beantragt, den Hauptantrag der Beteiligten zu 1 und zu 2 als unzu-\n\nlässig zurückzuweisen, weil durch das Ausscheiden des Axel Springer Verlags\n\naus dem Gemeinschaftsunternehmen die Hauptsache insgesamt erledigt sei; in\n\njedem Fall sei der Hauptantrag aber unbegründet, weil die Freistellung mit Recht\n\nversagt worden sei. Dem Fortsetzungsfeststellungsantrag tritt das Bundeskartell-\n\namt ebenfalls entgegen; dieser sei mangels Feststellungsinteresses unzulässig,\n\njedenfalls aber unbegründet.\n\nDie Frankfurter Allgemeine Zeitung GmbH und die Gruner + Jahr AG & Co.\n\nbeantragen, die Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu 1 und zu 2 zurückzuweisen.\n\nSoweit die Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt worden ist, stel-\n\nlen die Verfahrensbeteiligten den Antrag, der jeweiligen Gegenseite die Kosten\n\ndes Verfahrens aufzuerlegen.\n\nB.\n\nSoweit die Beteiligten zu 1 und zu 2 ihren ursprünglichen Freistellungsan-\n\ntrag weiterverfolgen, ist ihre Rechtsbeschwerde unbegründet; denn durch das\n\nAusscheiden der Beteiligten zu 3 aus der freizustellenden Kooperation hat sich\n\ndie Hauptsache erledigt (I.). Indessen ist auf den Hilfsantrag der Beteiligten zu 1\n\nund zu 2 festzustellen, daß die begehrte Freistellung jedenfalls für fünf Jahre\n\nhätte gewährt werden müssen (II.). Da die Beteiligte zu 3 und das Bundeskartell-\n\namt die Hauptsache hinsichtlich der Mitwirkung der Beteiligten zu 3 an der ge-\n\nplanten Kooperation übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist insofern nur\n\nnoch über die Kosten zu entscheiden (III.).\n\nI.\n\nDie Rechtsbeschwerden sind unbegründet, soweit die Beteiligten zu 1 und\n\nzu 2 ihren ursprünglichen Freistellungsantrag nach § 7 Abs. 1, § 10 GWB weiter-\n\nverfolgen.\n\n1. Mit dem Ausscheiden der Beteiligten zu 3 aus dem Kooperationsvorha-\n\nben ist der gestellte Freistellungsantrag hinfällig geworden; er hat sich erledigt,\n\nweil das zunächst angemeldete Vorhaben nicht mehr durchgeführt werden soll.\n\nDie Beteiligten zu 1 und zu 2 haben die Ansicht vertreten, durch das Aus-\n\nscheiden der Beteiligten zu 3 aus der geplanten Kooperation habe sich ihr ur-\n\nsprüngliches Freistellungsbegehren in der Sache nicht geändert. In keinem Punkt\n\nhänge die beantragte Freistellung davon ab, ob das Vorhaben in dem ursprüng-\n\nlich vorgesehenen Umfang oder nur zwischen den Beteiligten zu 1 und zu 2\n\ndurchgeführt werde. Dem kann nicht beigetreten werden.\n\nDie Voraussetzungen einer Freistellung nach § 7 Abs. 1 GWB sind nicht ab-\n\nstrakt zu beurteilen. Sie hängen vielmehr davon ab, wer im einzelnen an dem frei-\n\nzustellenden Kartell beteiligt sein soll. Schon die Frage, ob die geplante Koope-\n\nration unter § 1 GWB fällt, kann unterschiedlich zu beantworten sein, je nachdem\n\nwer an ihr beteiligt ist. So kann sich die Frage, ob eine spürbare Wettbewerbsbe-\n\nschränkung zu erwarten ist, anders beurteilen, wenn ein am Kartell beteiligtes\n\nUnternehmen ausscheidet. Auch die Voraussetzungen der Freistellung können\n\nsich jeweils anders darstellen, je nachdem welche Anbieter sich an der Koopera-\n\ntion beteiligen: Die Frage, ob die Verbraucher an dem entstehenden Gewinn an-\n\ngemessen beteiligt werden und ob die Kooperation zu einer Verbesserung des\n\nAngebots führt, kann anders zu beurteilen sein, wenn sich zwei statt drei Anbieter\n\nan der Kooperation beteiligen. Diese Unterschiede können sich darüber hinaus\n\nauch auf die Beantwortung der Frage auswirken, ob die erzielte Verbesserung in\n\neinem angemessenen Verhältnis zu der damit verbundenen Wettbewerbsbe-\n\nschränkung steht. Schließlich hängt auch die Frage, ob durch die Kooperation ei-\n\nne marktbeherrschende Stellung entsteht oder verstärkt wird, davon ab, welche\n\nUnternehmen eine solche Zusammenarbeit planen.\n\nDer Hinweis der Rechtsbeschwerde auf die Regelung des § 9 Abs. 3 Satz 4\n\nGWB führt zu keiner anderen Beurteilung. Denn diese Bestimmung spricht eher\n\ngegen als für die Ansicht der Rechtsbeschwerde: § 9 GWB betrifft die sogenann-\n\nten Anmeldekartelle, die in einem einfachen Verfahren dadurch freigestellt wer-\n\nden können, daß sie angemeldet werden und die Kartellbehörde innerhalb einer\n\nvorgegebenen Frist nicht widerspricht. Für dieses Verfahren enthält § 9 Abs. 3\n\nSatz 4 GWB eine aufschlußreiche Regelung, aus der sich ergibt, was im Falle\n\nvon Änderungen des Kartells zu gelten hat. Aus der Bestimmung wird deutlich,\n\ndaß nach der Vorstellung des Gesetzgebers im Falle einer Veränderung der Zu-\n\nsammensetzung der Kartellmitglieder an sich immer ein neues Freistellungsver-\n\nfahren erforderlich wird. Bei der Änderungsanzeige handelt es sich danach um\n\neine neue Anmeldung, der die Kartellbehörde innerhalb von drei Monaten wider-\n\nsprechen kann (§ 9 Abs. 3 Satz 1 GWB). Nach der gesetzlichen Regelung in § 9\n\nAbs. 3 Satz 4 GWB gilt dies jedenfalls für erhebliche Veränderungen des ange-\n\nmeldeten Kartells, zu denen das Gesetz gerade auch eine Veränderung im Kreis\n\nder Kartellmitglieder zählt, und zwar nicht nur eine Erweiterung, sondern auch ein\n\nAusscheiden von Kartellmitgliedern (vgl. Bechtold, GWB, 2. Aufl., § 9 Rdn. 9;\n\nSauter in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 9 Rdn. 30). Nur bei geringfügi-\n\ngen Veränderungen – wozu eine Erweiterung oder Beschränkung des Kreises der\n\nMitglieder nicht gehört – sieht das Gesetz eine verkürzte Frist von einem Monat\n\nvor, innerhalb deren die Kartellbehörde widersprechen muß. Damit bringt das Ge-\n\nsetz zum Ausdruck, daß bei einer Veränderung des Kreises der Kartellmitglieder\n\nein neuer Sachverhalt vorliegt, der ein neues Freistellungsverfahren erforderlich\n\nmacht. Ob bei geringfügigen Veränderungen, die nicht die Zusammensetzung des\n\nKreises der Kartellmitglieder betrifft, etwas anderes zu gelten hat, bedarf vorlie-\n\ngend keiner Entscheidung.\n\n2. Unter diesen Umständen können die Beteiligten zu 1 und zu 2 mit ihrem\n\nHauptantrag im Rechtsbeschwerdeverfahren keinen Erfolg haben. Denn mit die-\n\nsem Antrag verfolgen sie die Freistellung des ursprünglichen Vorhabens weiter,\n\nan dem außer ihnen auch die Beteiligte zu 3 mit der „Welt“ und der „Welt am\n\nSonntag“ mitwirken sollte. Da eine solche Zusammenarbeit nach dem überein-\n\nstimmenden Vorbringen nicht mehr vorgesehen ist, die Hauptsache sich vielmehr\n\nerledigt hat, ist die – einer Verpflichtungsklage im Verwaltungsprozeß entspre-\n\nchende – Beschwerde, mit der sich die Beteiligten zu 1 und zu 2 gegen die Ver-\n\nsagung der Freistellung wenden, unzulässig geworden (vgl. Eyermann/Jörg\n\nSchmidt, VwGO, § 113 Rdn. 70; Clausing in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner,\n\nVwGO, Stand: Jan. 2001, § 161 Rdn. 12 m.w.N.). Die Rechtsbeschwerde ist da-\n\nher insoweit zurückzuweisen.\n\nII.\n\nDagegen hat die Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu 1 und zu 2 mit dem\n\nhilfsweise gestellten Fortsetzungsfeststellungsantrag nach § 76 Abs. 5 Satz 1,\n\n§ 71 Abs. 2 Satz 2 GWB Erfolg.\n\n1. Der Fortsetzungsfeststellungsantrag ist zulässig.\n\na) Erledigt sich die Hauptsache im Rechtsbeschwerdeverfahren, kann das\n\nRechtsschutzbegehren bei Vorliegen des besonderen Feststellungsinteresses\n\nauch in diesem Verfahrensstadium noch auf die Feststellung umgestellt werden,\n\ndaß das ursprüngliche Begehren begründet war. Dies ergibt sich bereits daraus,\n\ndaß § 76 Abs. 5 GWB auf die gesamte Regelung des § 71 GWB und damit auch\n\nauf die in § 71 Abs. 2 Satz 2 GWB geregelte Fortsetzungsfeststellungsbeschwer-\n\nde verweist (vgl. zur entsprechenden Regelung in § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO\n\nEyermann/Jörg Schmidt aaO § 113 Rdn. 70). Dabei entspricht es der einhelligen\n\nAuffassung, daß trotz des Wortlauts des § 71 Abs. 2 Satz 2 GWB ein Fortset-\n\nzungsfeststellungsantrag nicht nur im Rahmen der Anfechtungs-, sondern auch im\n\nRahmen der Verpflichtungsbeschwerde gestellt werden kann (vgl. BGH, Beschl.\n\nv. 31.10.1978 – KVR 3/77, WuW/E 1556, 1558 – Weichschaum III; Karsten\n\nSchmidt in Immenga/Mestmäcker aaO § 71 Rdn. 25; Kollmorgen in Langen/Bunte,\n\nKartellrecht, 9. Aufl., § 71 GWB Rdn. 30; Bechtold aaO § 71 Rdn. 7). Schließlich\n\nkann der Antrag nach § 71 Abs. 2 Satz 2 GWB auch hilfsweise gestellt werden,\n\nwenn in erster Linie am Anfechtungs- oder Verpflichtungsantrag festgehalten\n\nwerden soll (Karsten Schmidt in Immenga/Mestmäcker aaO § 71 Rdn. 29; vgl.\n\nauch Gerhardt in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner aaO § 113 Rdn. 80 m.w.N.).\n\nb)\n\nIm Streitfall steht den Beteiligten zu 1 und zu 2 auch ein berechtigtes\n\nInteresse an der Feststellung zur Seite.\n\nFür das nach § 71 Abs. 2 Satz 2 GWB erforderliche Feststellungsinteresse\n\ngenügt grundsätzlich jedes nach Lage des Falles anzuerkennende schutzwürdige\n\nInteresse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art (vgl. zu § 113 Abs. 1 Satz 4\n\nVwGO BVerwGE 26, 161, 168; Eyermann/Jörg Schmidt aaO § 113 Rdn. 84; Kar-\n\nsten Schmidt in Immenga/Mestmäcker aaO § 71 Rdn. 30 f.; Kollmorgen in Lan-\n\ngen/Bunte aaO § 71 GWB Rdn. 36). Im Streitfall können sich die Beteiligten zu 1\n\nund zu 2 auch im Hinblick auf die Gründe, die nach den bislang getroffenen Ent-\n\nscheidungen für die Ablehnung maßgeblich waren, darauf stützen, daß das – e i-\n\nnen neuen Sachverhalt begründende – Ausscheiden der Beteiligten zu 3 das\n\nBundeskartellamt nicht zu einer anderen Einschätzung bewegen würde, daß viel-\n\nmehr ein erneuter Freistellungsantrag, der nunmehr die Kooperation nur der Be-\n\nteiligten zu 1 und zu 2 beträfe, aus denselben Gründen abgelehnt werden würde\n\nwie der ursprüngliche Freistellungsantrag, der Gegenstand des vorliegenden\n\nVerfahrens war. Die Beteiligten zu 1 und zu 2 können sich daher darauf berufen,\n\ndaß die Rechtslage klärungsbedürftig und die Klärung für sie im Hinblick auf ihr\n\nkünftiges Verhalten von unmittelbarem Interesse ist (vgl. BGHZ 65, 30, 32 – Ze-\n\nmentverkaufsstelle Niedersachsen II; BGH, Beschl. v. 25.10.1983 – KVR 8/82,\n\nWuW/E 2058, 2059 – Internord).\n\nDem kann nicht entgegengehalten werden, es gehe den Beteiligten zu 1 und\n\nzu 2 nur um die Klärung einer abstrakten Rechtsfrage. Zwar besteht die Gefahr\n\nnicht, daß derselbe Freistellungsantrag noch einmal abgelehnt wird. In den Fäl-\n\nlen, in denen das Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der ur-\n\nsprünglichen Verfügung der Kartellbehörde aus einem „Wiederholungsvorbeu-\n\ngungsinteresse“ folgt, geht es nicht darum, daß derselbe Sachverhalt erneut zur\n\nEntscheidung stehen wird, sondern darum, ob zukünftig gleiche tatsächliche Ver-\n\nhältnisse herrschen, ob gleiche Tatbestandsvoraussetzungen gelten werden und\n\nob es um dieselben Personen gehen wird (vgl. zu § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO\n\nGerhardt in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner aaO § 113 Rdn. 93). Dies setzt ei-\n\nne Bewertung danach voraus, ob die Unterschiede, die zwischen dem früheren\n\nund dem zukünftigen Sachverhalt bestehen, für die Behörde, hier für das Bundes-\n\nkartellamt, vermutlich eine unterschiedliche Beurteilung nahelegen werden. Ist\n\ndies nicht der Fall, ist vielmehr zu erwarten, daß das Bundeskartellamt den zu-\n\nkünftigen Fall nach denselben Kriterien und mit demselben Ergebnis beurteilen\n\nwird wie den Sachverhalt, der dem ursprünglichen Freistellungsantrag zugrunde\n\nlag, ist das besondere Feststellungsinteresse zu bejahen. Im Streitfall haben die\n\nBeteiligten zu 1 und zu 2 im übrigen dargelegt, daß die Mitglieder der zuständigen\n\nBeschlußabteilung in einem Vorgespräch bereits angedeutet hätten, die Zweier-\n\nkooperation wahrscheinlich nicht anders zu beurteilen als die unter Einschluß der\n\nBeteiligten zu 3. Dieser – im Hinblick auf die Begründung des ablehnenden Be-\n\nschlusses ohnehin nicht fernliegenden – Einschätzung hat auch der Vertreter des\n\nBundeskartellamts in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht zu wider-\n\nsprechen vermocht. Unter diesen Umständen entspricht eine Entscheidung in der\n\nSache auch der Verfahrensökonomie, der zu dienen § 71 Abs. 2 Satz 2 GWB\n\nebenfalls bestimmt ist.\n\n2. Die Beteiligten zu 1, 2 und 3 hatten Anspruch auf Freistellung der ge-\n\nplanten Kooperation nach § 7 Abs. 1 GWB.\n\na) Mit Recht ist das Kammergericht davon ausgegangen, daß die in Rede\n\nstehende Vereinbarung zwischen den Beteiligten in den Anwendungsbereich von\n\n§ 1 GWB fällt.\n\nDen relevanten Markt hat das Kammergericht in sachlicher Hinsicht in der\n\nWeise abgegrenzt, daß als Träger von gehobenen Stellenanzeigen nur Zeitungen\n\nin Betracht kommen, die bundesweit verbreitet werden. Diesem Markt hat es ne-\n\nben der FAZ unter anderem auch die „Süddeutsche Zeitung“, die „Frankfurter\n\nRundschau“ sowie „Welt“ und „Welt am Sonntag“ zugerechnet. Dies ist aus\n\nRechtsgründen nicht zu beanstanden. Denn die in Rede stehenden Zeitungen\n\nwerden unstreitig bundesweit – wenngleich nicht überall mit demselben Erfolg –\n\nvertrieben.\n\nDem hält die Rechtsbeschwerde ohne Erfolg entgegen, die „Süddeutsche\n\nZeitung“ und die „Frankfurter Rundschau“ seien in der Flächendeckung nicht mit\n\nder FAZ vergleichbar; etwas anderes gelte nur für „Welt“ und „Welt am Sonntag“,\n\ndie jedoch als Anbieter auf dem hier in Rede stehenden Markt ohne jede Bedeu-\n\ntung seien. Die unterschiedliche Flächendeckung mag einen gewissen Nachteil\n\nbedeuten. Für die Eignung einer Zeitung als Träger von Stellenanzeigen der frag-\n\nlichen Art kommt es indessen nicht entscheidend auf die gleichmäßige Flächen-\n\ndeckung an, die sich vor allem aus einer gleichmäßigen Verteilung der Abonnen-\n\nten ergibt. Wird eine Tages- oder Wochenzeitung als interessanter Träger von\n\nüberregionalen Stellenanzeigen wahrgenommen, erreicht sie auch die Stellensu-\n\nchenden, die die Suche ohnehin nicht auf die Zeitung beschränken, die sie zufäl-\n\nlig im Abonnement beziehen.\n\nDaß die Zeitungen der Beteiligten zu 1, 2 und 3 die Position der FAZ in dem\n\nin Rede stehenden Markt trotz günstigerer Preise bislang nicht gefährden konn-\n\nten, belegt entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde nicht, daß die Nachfra-\n\nger nach Anzeigenraum das Angebot dieser Zeitungen nicht als austauschbar mit\n\ndem Angebot der FAZ ansähen. Vielmehr ist hierfür offensichtlich eine andere\n\nstrukturelle Besonderheit dieses Marktes verantwortlich: Es handelt sich um einen\n\nMarkt, in dem sich die Nachfrage von selbst auf den stärksten Anbieter konzen-\n\ntriert. Sowohl für die Inserenten als auch für die stellensuchenden Leser ist das\n\nAngebot des Marktführers besonders interessant, weil die Konzentration auf den\n\nstärksten Anbieter wie die Verabredung eines Treffpunkts wirkt. Hat in einem sol-\n\nchen Markt ein Anbieter einen Vorsprung gegenüber seinen Wettbewerbern er-\n\nreicht, wird sich dieser Vorsprung tendenziell weiter ausbauen. Denn stellensu-\n\nchende Leser wissen, daß sie in dieser Zeitung die meisten Anzeigen finden. Die\n\ninserierende Wirtschaft wird sich dieser Zeitung besonders gern bedienen, weil\n\nsie mit Recht dort die meisten Leser ihrer speziellen Zielgruppe erwartet.\n\nDiese Besonderheiten des Marktes ändern indessen nichts daran, daß es\n\naußer der FAZ noch andere Marktteilnehmer gibt, die zur FAZ und miteinander im\n\nWettbewerb stehen. Auch die Marktstellungen der Beteiligten bestätigen letztlich,\n\ndaß es in diesem Markt nicht um eine möglichst gleichmäßige Flächendeckung\n\ngeht. Wäre dieses Kriterium entscheidend, wäre zu erwarten, daß „Welt“ und\n\n„Welt am Sonntag“ wegen ihrer gleichmäßigen Flächendeckung erfolgreicher wä-\n\nren, als sie es tatsächlich sind. Vielmehr erklärt sich die relativ bessere Stellung\n\nvon „Süddeutscher Zeitung“ und „Frankfurter Rundschau“ daraus, daß diese\n\nBlätter auch für den Markt der nationalen Anzeigen bis zu einem gewissen Um-\n\nfang von ihrer Stellung im Markt für regionale Anzeigen profitieren.\n\nDa die Beteiligten zu 1, 2 und 3 schon bislang im Markt für überregionale\n\nStellenanzeigen tätig sind, können sie sich auch nicht darauf berufen, daß ihnen\n\nerst eine Kooperation den Marktzutritt eröffne (vgl. BGH, Urt. v. 13.12.1983\n\n– KRB 3/83, WuW/E 2050 – Bauvorhaben Schramberg; Urt. v. 5.2.2002\n\n– KZR 3/01, WuW/E DE-R 876, 878 – Jugendnachtfahrten).\n\nb) Die Voraussetzungen einer Freistellung nach § 7 Abs. 1 GWB hat das\n\nKammergericht zu Unrecht verneint.\n\naa) Unbestritten ist, daß die Kooperation zu einer Verbesserung des\n\nDienstleistungsangebots geführt hätte. In diesem Zusammenhang ist nicht allein\n\nauf den Vorteil zu verweisen, der sich für Anzeigenkunden durch die erleichterte\n\nKombination von Stellenanzeigen in mehreren Zeitungen ergibt. Vielmehr ist –\n\nwie die Rechtsbeschwerde mit Recht geltend macht – als Vorteil auch der Um-\n\nstand zu werten, daß mit dem geplanten Kombinationsangebot ein als solcher\n\nwahrnehmbarer nationaler Stellenanzeigenteil und damit ein zusätzliches Produkt\n\nauf einem Markt entstünde, auf dem bislang nur wenige Anbieter tätig sind und\n\nder sich durch hohe Zutrittsschranken auszeichnet. Die Zusammenarbeit hätte\n\ndaher nicht nur zu einer Verbesserung, sondern auch zu einer Verbreiterung des\n\nAngebots beigetragen (vgl. Kiecker in Langen/Bunte aaO § 7 GWB Rdn. 27; zum\n\nentsprechenden Merkmal in Art. 81 Abs. 3 EG Bunte in Langen/Bunte aaO Art. 81\n\nEG Rdn. 153 f. m.w.N. auf die Entscheidungspraxis der Kommission; Immenga in\n\nImmenga/Mestmäcker aaO § 7 Rdn. 11).\n\nbb) Als Vorteile für die Verbraucher hat das Kammergericht zutreffend auf\n\ndie Preisvorteile verwiesen, die sich aus der neuen Kombinationsmöglichkeit er-\n\ngeben hätten. Ferner hat es mit Recht angeführt, daß die Stellensuchenden durch\n\ndie Kombination nur eine der beteiligten Zeitungen erwerben müssen, um in den\n\nGenuß des neuen nationalen Anzeigenteils zu gelangen.\n\nDarüber hinaus ist in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, daß die\n\nherausragende Marktstellung der FAZ in der Vergangenheit dazu geführt hat, daß\n\nzwischen den verschiedenen Anbietern nur wenig Preiswettbewerb geherrscht\n\nhat. Ist die Marktsituation dadurch gekennzeichnet, daß durch die Kooperation\n\nvon Wettbewerbern der bislang gedämpfte Wettbewerb belebt würde, ist auch\n\ndarin, insbesondere in dem belebten Preiswettbewerb, ein maßgeblicher Vorteil\n\nfür die Verbraucher zu sehen.\n\nSchließlich kommt die angeführte Verbesserung und Verbreiterung des An-\n\ngebots den Verbrauchern – das sind hier die Inserenten und die stellensuchen-\n\nden Leser (vgl. Kiecker in Langen/Bunte aaO § 7 GWB Rdn. 32; Bechtold aaO\n\n§ 7 Rdn. 8; Sauter in Immenga/Mestmäcker, EG-WettbewerbsR, Art. 85 Abs. 3\n\nRdn. C 19) – zugute.\n\ncc) Nach den getroffenen Feststellungen spricht im Hinblick auf die bislang\n\nunangefochtene Stellung der FAZ nichts dafür, daß die Beteiligten zu 1, 2 und 3\n\nmit Hilfe ihrer Kooperation eine marktbeherrschende Stellung erreichen könnten.\n\nDies entspricht auch der Einschätzung des Bundeskartellamtes, das aus diesem\n\nGrunde keinen Anlaß für eine fusionskontrollrechtliche Untersagungsverfügung\n\ngesehen hat. Im übrigen ist zu berücksichtigen, daß die beschränkte Dauer der\n\nFreistellung es dem Bundeskartellamt gestattet, nach fünf Jahren eine erneute\n\nEinschätzung vorzunehmen.\n\ndd) Das Kammergericht hat – dem Bundeskartellamt folgend – die Freistel-\n\nlung daran scheitern lassen, daß sie nicht unerläßlich sei, um die festgestellten\n\nVerbesserungen zu erreichen, und daß diese Verbesserungen nicht in einem an-\n\ngemessenen Verhältnis zu der damit verbundenen Wettbewerbsbeschränkung\n\nstehe. Diese Einschätzung beruht indessen darauf, daß die den Sachverhalt\n\nkennzeichnenden Umstände nicht erschöpfend gewürdigt und die durch die Ko-\n\noperation ermöglichten Verbesserungen nicht hinreichend berücksichtigt worden\n\nsind.\n\nFür die Frage der Unerläßlichkeit hat das Kammergericht allein auf den Um-\n\nstand abgestellt, daß im Rahmen der geplanten Kooperation mit einem Auftrag\n\neine Vierfachbelegung hätte erreicht werden können. Damit erschöpfen sich die\n\nVerbesserungen der Dienstleistungen aber nicht. Die wesentliche Verbesserung\n\nhätte vielmehr darin bestanden, daß mit dem „Stellenmarkt für Deutschland“ – ei-\n\nnem einheitlichen, den vier Zeitungen als gesondertes „Buch“ beiliegenden An-\n\nzeigenteil – ein eigenständiges Produkt entstanden wäre, das als eine erfolgver-\n\nsprechende Alternative zum Marktführer wahrgenommen worden wäre. Diese\n\nVerbesserung wäre durch die vom Kammergericht als Ausweichmöglichkeit an-\n\ngeführte gemeinsame Annahmestelle nicht zu erreichen gewesen.\n\nWird die Verbesserung dagegen auch in dem zusätzlichen – eine Alternative\n\nzum Marktführer bildenden – Angebot gesehen, wirkt sich dies entscheidend auf\n\ndie gebotene umfassende Verhältnismäßigkeitsprüfung aus. Unbegründet ist\n\ndemgegenüber der vom Bundeskartellamt in der Rechtsbeschwerdeerwiderung\n\ngeäußerte Einwand, dies führe zu einer Freistellung von Gegenmachtkartellen,\n\ndie in § 4 Abs. 1 GWB abschließend geregelt sei. Denn im Streitfall wäre es nicht\n\num die Schaffung einer Gegenmacht, sondern lediglich darum gegangen, im\n\nStellenanzeigenmarkt den besonderen, den Erstplazierten überproportional be-\n\nvorzugenden Mechanismus zu durchbrechen und dadurch eine auf andere Weise\n\nnicht zu erreichende Belebung des Wettbewerbs zu ermöglichen.\n\nIm Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung sind allerdings auch die Aus-\n\nwirkungen der Kooperation auf die Marktchancen der sonstigen Wettbewerber,\n\ninsbesondere des „Handelsblatts“ und der „Financial Times Deutschland“, zu be-\n\nrücksichtigen. Die Schwierigkeiten der anderen Marktteilnehmer, in nennenswer-\n\ntem Umfang überregionale Stellenanzeigen zu akquirieren, und die damit verbun-\n\ndenen hohen Marktzutrittsschranken beruhen jedoch vor allem auf der unange-\n\nfochtenen Marktführerstellung der FAZ. Unter diesen Umständen kann nicht da-\n\nvon ausgegangen werden, daß die Marktchancen der anderen Marktteilnehmer\n\ndurch die Kooperation der Beteiligten zu 1, 2 und 3 in nennenswertem Umfang\n\nzusätzlich verschlechtert worden wären.\n\nc) Die Freistellung wäre für die Dauer von fünf Jahren auszusprechen ge-\n\nwesen. Der weitergehende Antrag war unbegründet. Im Streitfall bestand schon\n\nwegen der Notwendigkeit, möglichen schädlichen Auswirkungen der Kooperation\n\nauf das Marktgeschehen rechtzeitig begegnen zu können, kein Anlaß, über die in\n\n§ 10 Abs. 4 Satz 2 GWB vorgesehene Regeldauer hinauszugehen. Im Hinblick\n\nauf die mit der Gründung des Gemeinschaftsunternehmens verbundenen Investi-\n\ntionen wäre eine kürzere Frist als fünf Jahre nicht in Betracht gekommen.\n\nIII.\n\nDie Kostenentscheidung ergibt sich aus § 78 Satz 1 GWB. Soweit den Be-\n\nteiligten zu 1 und zu 2 Gerichtskosten auferlegt worden sind, haften sie als Ge-\n\nsamtschuldner (§ 59 Abs. 2 i.V. mit Abs. 1 GKG).\n\nDen Ausführungen zum Fortsetzungsfeststellungsantrag \n\n(oben unter\n\nB. II. 2.) ist zu entnehmen, daß die Beteiligte zu 3 mit ihrer Rechtsbeschwerde\n\nErfolg gehabt hätte, falls das erledigende Ereignis nicht eingetreten wäre. Es ent-\n\nspricht daher billigem Ermessen, der Beteiligten zu 3 keine Gerichtskosten aufzu-\n\nerlegen. Im übrigen wurde bei der Verteilung der Gerichtskosten berücksichtigt,\n\ndaß sich die Beteiligten zu 1 und 2 mit ihrem in erster Linie verfolgten Ziel einer\n\nihrem ursprünglichen Freistellungsantrag stattgebenden Entscheidung nicht\n\ndurchgesetzt haben.\n\nEine Veranlassung, eine Erstattung außergerichtlicher Kosten anzuordnen,\n\nbesteht im Streitfall nicht (vgl. BGH, Beschl. v. 16.11.1999 – KVR 10/98, WuW/E\n\nDE-R 420 – Erledigte Beschwerde).\n\nHirsch\n\nGoette\n\nBall\n\nBornkamm\n\nRaum","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/UebrigeSenate/KartS/2001/KVR___1-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2002-07-09/kvr-1-01","cited_norms":[{"jurabk":"GWB","ref":"§ 71","ref_norm":"71","n":10},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":5},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 113","ref_norm":"113","n":3},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 76","ref_norm":"76","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 78","ref_norm":"78","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 80","ref_norm":"80","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/UebrigeSenate/KartS/2001/KVR___1-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/UebrigeSenate/KartS/2001/KVR___1-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2002-07-09/kvr-1-01","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/UebrigeSenate/KartS/2001/KVR___1-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-10-15 10:16:15.742190+00:00"}}