{"status":"available","doknr":"BGH-UebrigeSenate/KartS/1999/KZR__31-99","ecli":null,"court":"BGH","senate":"Kartellsenat","decided":"2001-07-03","aktenzeichen":"KZR 31/99","doktyp":"Beschluß","leitsatz":"Verkündet am: 3. Juli 2001 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle EG Art. 81, 82, 86 Abs. 2; SGB V § 35 Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften werden zur Auslegung der Art. 81, 82 EG gemäß Art. 234 Abs. 1 EG folgende Fragen vorgelegt: Festbeträge 1. Sind die Art. 81, 82 EG dahin auszulegen, daß sie einer nationalen Regelung entgegenstehen, nach der die nationalen Spitzenverbände der gesetzlichen Krankenversicherung für alle gesetzlichen Kranken- kassen und Ersatzkassen verbindliche Höchstbeträge festsetzen, bis zu deren Erreichen die Kassen die Kosten für Heilmittel übernehmen, sofern der Gesetzgeber zugleich die Kriterien bestimmt, nach denen die Bemessung der Höchstbeträge erfolgen soll, dabei insbesondere festlegt, daß mit den bestimmten Beträgen eine vollständige, in der Qualität gesicherte Versorgung der Versicherten sowie das Vorhan- densein ausreichender Therapiealternativen gewährleistet ist, und die Festsetzung sowohl auf Veranlassung der Versicherten als auch der betroffenen Arzneimittelhersteller einer umfassenden gerichtlichen Kontrolle unterworfen ist? 2. Falls die Frage zu 1 bejaht wird: Ist eine solche Festsetzung nach Art. 86 Abs. 2 EG der Anwendung der Art. 81, 82 EG entzogen, wenn sie dazu dient, das infolge eines star- ken Anwachsens der Kostenbelastung in Frage gestellte System der sozialen Krankenversicherung in der durch § 35 SGB V bestimmten Weise zu sichern? 3. Falls die Frage zu 1 zu bejahen und die Frage zu 2 zu verneinen ist: Bestehen gemeinschaftsrechtliche Ansprüche auf Schadensersatz und Beseitigung gegen Spitzenverbände wie die Beklagten auch dann, wenn sie bei der Festsetzung von Höchstbeträgen einer gesetzlichen Anordnung Folge leisten, auch wenn eine Verweigerung der Mitwirkung bei dieser Festsetzung zu ihren Lasten nach dem nationalen Recht ei- ne Sanktion nicht auslöst?","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nKZR 31/99\n\nBESCHLUSS\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk: ja\nBGHZ : nein\nBGHR : ja\n\nVerkündet am:\n3. Juli 2001\nWalz\nJustizamtsinspektor\nals Urkundsbeamter\nder Geschäftsstelle\n\nEG Art. 81, 82, 86 Abs. 2; SGB V § 35\n\nDem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften werden zur Auslegung der\nArt. 81, 82 EG gemäß Art. 234 Abs. 1 EG folgende Fragen vorgelegt:\n\nFestbeträge\n\n1. Sind die Art. 81, 82 EG dahin auszulegen, daß sie einer nationalen\nRegelung entgegenstehen, nach der die nationalen Spitzenverbände\nder gesetzlichen Krankenversicherung für alle gesetzlichen Kranken-\nkassen und Ersatzkassen verbindliche Höchstbeträge festsetzen, bis\nzu deren Erreichen die Kassen die Kosten für Heilmittel übernehmen,\nsofern der Gesetzgeber zugleich die Kriterien bestimmt, nach denen\ndie Bemessung der Höchstbeträge erfolgen soll, dabei insbesondere\nfestlegt, daß mit den bestimmten Beträgen eine vollständige, in der\nQualität gesicherte Versorgung der Versicherten sowie das Vorhan-\ndensein ausreichender Therapiealternativen gewährleistet ist, und die\nFestsetzung sowohl auf Veranlassung der Versicherten als auch der\n\nbetroffenen Arzneimittelhersteller einer umfassenden gerichtlichen\nKontrolle unterworfen ist?\n\n2. Falls die Frage zu 1 bejaht wird:\n\nIst eine solche Festsetzung nach Art. 86 Abs. 2 EG der Anwendung der\nArt. 81, 82 EG entzogen, wenn sie dazu dient, das infolge eines star-\nken Anwachsens der Kostenbelastung in Frage gestellte System der\nsozialen Krankenversicherung in der durch § 35 SGB V bestimmten\nWeise zu sichern?\n\n3. Falls die Frage zu 1 zu bejahen und die Frage zu 2 zu verneinen ist:\n\nBestehen gemeinschaftsrechtliche Ansprüche auf Schadensersatz und\nBeseitigung gegen Spitzenverbände wie die Beklagten auch dann,\nwenn sie bei der Festsetzung von Höchstbeträgen einer gesetzlichen\nAnordnung Folge leisten, auch wenn eine Verweigerung der Mitwirkung\nbei dieser Festsetzung zu ihren Lasten nach dem nationalen Recht ei-\nne Sanktion nicht auslöst?\n\nBGH, Beschluß vom 3. Juli 2001 - KZR 31/99 - OLG Düsseldorf\nLG Düsseldorf\n\nDer Kartellsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 3. Juli 2001 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofes\n\nProf. Dr. Hirsch, die Richter Dr. Melullis und Ball, die Richterin Dr. Tepperwien\n\nund den Richter Prof. Dr. Bornkamm\n\nbeschlossen:\n\nI. Der Rechtsstreit wird ausgesetzt.\n\nII. Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften werden\n\nzur Auslegung der Art. 81, 82 EG gemäß Art. 234 Abs. 1 EG\n\nfolgende Fragen vorgelegt:\n\n1. Sind die Art. 81, 82 EG dahin auszulegen, daß sie einer na-\n\ntionalen Regelung entgegenstehen, nach der die nationalen\n\nSpitzenverbände der gesetzlichen Krankenversicherung für\n\nalle gesetzlichen Krankenkassen und Ersatzkassen verbind-\n\nliche Höchstbeträge festsetzen, bis zu deren Erreichen die\n\nKassen die Kosten für Heilmittel übernehmen, sofern der\n\nGesetzgeber zugleich die Kriterien bestimmt, nach denen\n\ndie Bemessung der Höchstbeträge erfolgen soll, dabei ins-\n\nbesondere festlegt, daß mit den bestimmten Beträgen eine\n\nvollständige, in der Qualität gesicherte Versorgung der Ver-\n\nsicherten sowie das Vorhandensein ausreichender Thera-\n\npiealternativen gewährleistet ist, und die Festsetzung sowohl\n\nauf Veranlassung der Versicherten als auch der betroffenen\n\nArzneimittelhersteller einer umfassenden gerichtlichen Kon-\n\ntrolle unterworfen ist?\n\n2. Falls die Frage zu 1 bejaht wird:\n\nIst eine solche Festsetzung nach Art. 86 Abs. 2 EG der An-\n\nwendung der Art. 81, 82 EG entzogen, wenn sie dazu dient,\n\ndas infolge eines starken Anwachsens der Kostenbelastung\n\nin Frage gestellte System der sozialen Krankenversicherung\n\nin der durch § 35 SGB V bestimmten Weise zu sichern?\n\n3. Falls die Frage zu 1 zu bejahen und die Frage zu 2 zu ver-\n\nneinen ist:\n\nBestehen gemeinschaftsrechtliche Ansprüche auf Scha-\n\ndensersatz und Beseitigung gegen Spitzenverbände wie die\n\nBeklagten auch dann, wenn sie bei der Festsetzung von\n\nHöchstbeträgen einer gesetzlichen Anordnung Folge leisten,\n\nauch wenn eine Verweigerung der Mitwirkung bei dieser\n\nFestsetzung zu ihren Lasten nach dem nationalen Recht ei-\n\nne Sanktion nicht auslöst?\n\nGründe:\n\nI. Die Klägerin, ein Arzneimittelhersteller, wendet sich gegen die Be-\n\nstimmung von Festbeträgen durch die beklagten Spitzenverbände der gesetzli-\n\nchen Krankenkassen und Ersatzkassen. Diesen Spitzenverbänden hat der na-\n\ntionale Gesetzgeber in § 35 Sozialgesetzbuch Band V (SGB V) die Aufgabe\n\nübertragen, in einem im einzelnen näher bestimmten Verfahren Beträge fest-\n\nzulegen, bis zu deren Erreichen von den Krankenkassen die Kosten für Arznei-\n\nund Verbandmittel übernommen werden. Ein Arzt, der bei diesen Kassen versi-\n\ncherten Personen Arznei- und Hilfsmittel verschreibt, die zu höheren als den\n\nfestgesetzten Preisen abgegeben werden, muß die Patienten hierauf hinwei-\n\nsen. Die Mehrkosten werden nicht von der Kasse übernommen und sind ggf.\n\nvon dem Patienten zu tragen.\n\nDie Klägerin vertreibt Arzneimittel, die den vom Bundesgesundheitsamt\n\nmonographierten Wirkstoff Diltiazem-HCI2 enthalten, der in verschiedenen\n\nArzneimitteln verwendet wird. Unter anderem für diesen Wirkstoff beschlossen\n\ndie Beklagten nach einem am 13. Dezember 1996 eröffneten Anhörungsverfah-\n\nren am 14. Februar 1997 neue Festbeträge nach § 35 SGB V, die zum Teil er-\n\nheblich unter den bisherigen Beträgen lagen. In einem weiteren Verfahren des\n\nfolgenden Jahres wurden diese Beträge nochmals herabgesetzt.\n\nIn der Festlegung dieser Beträge durch die Beklagten sieht die Klägerin\n\neinen Verstoß gegen die Art. 81, 82 EG. Aufgrund des das deutsche Recht der\n\nsozialen Krankenversicherung beherrschenden Sachleistungsprinzips seien\n\ndie gesetzlichen Kassen Nachfrager bei dem Erwerb von Arznei- und Ver-\n\nbandmitteln, der durch die Patienten und deren Ärzte allenfalls vermittelt und\n\ndisponiert werde. Der Beschluß der Beklagten, mit dem Obergrenzen für die\n\nÜbernahme der in diesem Zusammenhang anfallenden Kosten festgelegt wür-\n\nden, stelle daher den Beschluß einer Unternehmensvereinigung im Sinne des\n\nRechts der Europäischen Gemeinschaften dar. Durch ihn werde nachteilig auf\n\ndie Preisgestaltungsfreiheit der Unternehmen der pharmazeutischen Industrie\n\neingewirkt. Das einseitige Preisdiktat durch die Beklagten mache es diesen\n\nAnbietern faktisch unmöglich, einen oberhalb der festgelegten Grenzen ange-\n\nsiedelten Preis am Markt durchzusetzen. Zugleich sei es geeignet, den Handel\n\nzwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. Dafür genüge, daß es ein\n\nPreisregelungssystem enthalte, das sich flächendeckend auf das gesamte Ge-\n\nbiet eines Mitgliedstaates erstrecke.\n\nIn der Festlegung von Festbeträgen liege ferner ein mißbräuchliches\n\nAusnutzen der marktbeherrschenden Stellung der Beklagten, die im Verhältnis\n\nzu den Leistungserbringern untereinander nicht in Wettbewerb stünden, son-\n\ndern den Lieferanten von Heil- und Hilfsmitteln als einheitlicher Nachfrageblock\n\ngegenüberstünden. Vor diesem Hintergrund führe die Preissteuerung zu einer\n\nungleichen Behandlung der Hersteller von Arzneimitteln, indem sie die Nach-\n\nfrage von innovativen und damit zwangsläufig teureren Mitteln weg zu den\n\npreisgünstigeren Generika und Importen mit dem Ziel einer Senkung der eige-\n\nnen Kosten kanalisiere.\n\nDie Beklagten haben die Bestimmung von Festbeträgen im Arzneimittel-\n\nbereich unter Hinweis auf die gesetzliche Regelung in § 35 SGB V verteidigt,\n\ndie ihnen eine hoheitliche, der Anwendung auch des Gemeinschaftsrechts ent-\n\nzogene Verpflichtung zur Preisbestimmung auferlege. Sie haben ferner geltend\n\ngemacht, die Kassen der gesetzlichen Sozialversicherung seien keine Unter-\n\nnehmen im Sinne der Art. 81, 82 EG, sondern bildeten ein Mittel zur Erfüllung\n\nder öffentlichen Aufgabe der Gesundheitsfürsorge im System der Solidarge-\n\nmeinschaft. Das gelte auch für den Arznei- und Verbandmittelmarkt, auf dem\n\nsie nicht selbst als Nachfrager aufträten, sondern lediglich die finanziellen Fol-\n\ngen einer von ihren Versicherungsnehmern bestimmten Nachfrage zu tragen\n\nhätten. Im übrigen bilde die Festbetragsfestsetzung eine gesetzliche Ausnah-\n\nme von dem sonstigen Sachleistungsprinzip der Sozialversicherung. Bei den\n\nunter solche Festbeträge fallenden Arznei- und Verbandmitteln erfülle die Kas-\n\nse ihre Leistungspflicht durch Zahlungen bis zur Höhe dieser Beträge, ohne\n\ndaß dem Versicherten ein weitergehender Anspruch gegen sie zustehe.\n\nSchließlich sei die Festsetzung von Festbeträgen jedenfalls dadurch ge-\n\nrechtfertigt, daß die Versorgung der Kassenmitglieder eine Aufgabe von allge-\n\nmeinem wirtschaftlichen Interesse darstelle, die ohne eine solche Festsetzung\n\nnicht zu gewährleisten sei. Ohne sie werde das finanzielle Gleichgewicht der\n\ngesetzlichen Krankenkassen zerstört, da ein erheblicher Fehlbedarf an finan-\n\nziellen Mitteln eintrete, der durch Beitragserhöhungen schon deshalb nicht\n\nauszugleichen sei, weil diese nicht mehr durchgesetzt werden könnten.\n\nDas Landgericht hat die Klage abgewiesen, mit der die Klägerin im Er-\n\ngebnis Unterlassung der Anwendung der Festbeträge für ihre Fertigarzneimit-\n\ntel, Feststellung einer Ersatzpflicht der Beklagten für den aus den Festsetzun-\n\ngen erwachsenen Schaden und ferner eine Verurteilung der Beklagten dahin\n\nbegehrt hatte, daß diese gegenüber den Krankenkassen erklärten, die Festbe-\n\ntragsfestsetzungen für ihre Produkte dürften nicht mehr angewandt werden. Auf\n\ndie hiergegen gerichtete Berufung hat das Oberlandesgericht diese Entschei-\n\ndung abgeändert und die Beklagten insgesamt im wesentlichen antragsgemäß\n\nverurteilt; abgewiesen wurde die Klage lediglich in dem Umfang, in dem die\n\nKlägerin auch Unterlassung und Beseitigung zugunsten anderer Hersteller von\n\nArznei- und Verbandmitteln verlangt hat. Gegen diese Entscheidung richtet\n\nsich die Revision der Beklagten, mit der diese ihren Antrag auf vollständige\n\nAbweisung der Klage weiterverfolgen. Die Klägerin tritt dem Rechtsmittel ent-\n\ngegen.\n\nII. Vor einer Entscheidung über das Rechtsmittel der Beklagten ist der\n\nRechtsstreit auszusetzen und gemäß Art. 234 EG eine Vorabentscheidung des\n\nGerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften zu den im Tenor dieses Be-\n\nschlusses bezeichneten Fragen einzuholen, von deren Beantwortung die Ent-\n\nscheidung über das Rechtsmittel abhängt.\n\n1. Die Bestimmung der Festbeträge nach § 35 SGB V berührt nicht nur\n\nden nationalen Arzneimittelmarkt, sondern wirkt sich in gleicher Weise auch\n\nauf den Handel in der Gemeinschaft aus. Auf dem nationalen Markt werden\n\nneben im Inland produzierten Pharmazeutika in wesentlichem Umfang auch\n\nimportierte Arzneien angeboten, insbesondere solche, die aus Re- oder Paral-\n\nlelimporten stammen. Schon deshalb ist die Wirksamkeit des § 35 SGB V auch\n\nan den Vorschriften des Rechts der Europäischen Gemeinschaften zu messen.\n\nFür dieses fehlt eine dem § 35 SGB V entsprechende Ermächtigung, die\n\ndie Art. 81, 82 EG einschränken könnte. Damit bedarf es zur Frage der Ver-\n\neinbarkeit des § 35 SGB V einer Auslegung des Gemeinschaftsrechts, für die\n\neine Vorabentscheidung des Gerichtshofes einzuholen ist.\n\n2. a) Der gesetzlichen Krankenversicherung gehört in Deutschland der\n\nweitaus überwiegende Teil der Bevölkerung an. Sie beruht auf einem Prinzip\n\nder allgemeinen Solidarität. Nach § 1 Abs. 1 SGB V hat die Krankenversiche-\n\nrung als Solidargemeinschaft die Aufgabe, die Gesundheit der Versicherten zu\n\nerhalten, wiederherzustellen oder ihren Gesundheitszustand zu bessern.\n\nDie Leistungen und sonstigen Ausgaben der Krankenkassen werden\n\ndurch Beiträge finanziert, die von den Mitgliedern und ihren Arbeitgebern zu im\n\nwesentlichen gleichen Teilen entrichtet werden. Grundlage für die Bemessung\n\nder Beiträge sind in der Regel die beitragspflichtigen Einnahmen der Mitglieder\n\n(§ 3 SGB V). Für abhängig Beschäftigte besteht eine Versicherungspflicht (§ 5\n\nAbs. 1 SGB V); andere Personen können sich unter bestimmten Voraussetzun-\n\ngen freiwillig versichern (§ 9 SGB V). In einem abhängigen Beschäftigungsver-\n\nhältnis stehende Personen mit einem Einkommen, das 75 v.H. der Bemes-\n\nsungsgrenze übersteigt, sind ebenso wie Personen, bei denen - wie bei Be-\n\namten - anderweit kraft Gesetzes eine hinreichende Absicherung im Krank-\n\nheitsfall vorhanden ist, versicherungsfrei (§ 6 SGB V). In engen Grenzen be-\n\nsteht darüber hinaus die Möglichkeit, sich von der Versicherungspflicht befrei-\n\nen zu lassen. Nicht berufstätige Familienangehörige sind in den Versiche-\n\nrungsschutz eingeschlossen (§ 10 SGB V); von ihnen werden Beiträge in der\n\nRegel nicht erhoben (§ 3 Satz 2 SGB V).\n\nDie für eine Behandlung im Krankheitsfall erforderlichen Leistungen\n\nwerden den Mitgliedern als Sach- und Dienstleistungen erbracht (§ 2 Abs. 2\n\nSGB V in der geltenden Fassung); eine Kostenerstattung ist bei Pflichtversi-\n\ncherten grundsätzlich ausgeschlossen (§ 13 Abs. 1 SGB V). Bei Arzneimitteln\n\nkommt die Kasse ihrer Verpflichtung dadurch nach, daß sie die Kosten eines\n\närztlich verordneten Mittels abzüglich der vom Versicherten zu tragenden Re-\n\nzeptgebühren trägt. Faktisch hat der Grundsatz der Wahlfreiheit des Patienten,\n\nder ebenso wie die Auswahl des behandelnden Arztes auch die der Apotheke\n\neinschließt, zur Folge, daß das Geschäft über den Erwerb des Arzneimittels\n\ndurch den Patienten und dessen Einlösung des Rezeptes begründet und in\n\ndieser Beziehung auch mit der Aushändigung des Präparates abgewickelt wird.\n\nDie Mitwirkung der Kasse beschränkt sich hier trotz des Sachleistungsprinzips\n\ndamit auf die Übernahme der Kosten abzüglich der bei der Einlösung des Re-\n\nzeptes vom Patienten zu tragenden Rezeptgebühren. Dem liegen - in der Re-\n\ngel durch die beiderseitigen Organisationen vermittelte - generelle Absprachen\n\nder Kranken- und Ersatzkassen einerseits und der Apotheken andererseits\n\nüber den Umfang der jeweiligen Eintrittspflicht zugrunde; auf ihrer Grundlage\n\nbleibt die Überlassung der Arzneimittel in der Apotheke rechtlich in der Regel\n\neine Leistung der jeweiligen Kasse. Soweit Festbeträge für Arzneimittelgrup-\n\npen, insbesondere die in diesen enthaltenen Wirkstoffe, bestimmt sind, ist das\n\nSachleistungsprinzip im Gesetz dahingehend modifiziert worden, daß die Kas-\n\nse lediglich bis zur Höhe dieses Festbetrages einzutreten hat. Wird dieser er-\n\nreicht, verbleibt es bei dem oben genannten Grundsatz; wird er überschritten,\n\nentsteht eine Rechtsbeziehung, in deren Rahmen sich der Versicherte über die\n\nRezeptgebühr hinaus an den Kosten des Präparats zu beteiligen hat. Nach\n\n§ 31 Abs. 2 SGB V in der für das vorliegende Verfahren maßgeblichen Fas-\n\nsung trägt die Kasse in einem solchen Fall nur die Kosten bis zur Höhe des\n\nFestbetrages abzüglich eventueller Gebühren; die Mehrkosten sind über die\n\nohnehin von ihm zu tragenden Gebühren hinaus von dem Versicherten zu\n\nübernehmen.\n\nGetragen wird die gesetzliche Krankenversicherung von den Kranken-\n\nkassen, die als rechtsfähige Körperschaften des öffentlichen Rechts mit\n\nSelbstverwaltung organisiert sind (§ 4 Abs. 1 SGB V). Sie sind in folgende\n\nKassenarten gegliedert: die Allgemeinen Ortskrankenkassen, Betriebskranken-\n\nkassen, Innungskrankenkassen, die See-Krankenkasse, Landwirtschaftliche\n\nKrankenkassen, die Bundesknappschaft als Träger der knappschaftlichen\n\nKrankenversicherung sowie die Ersatzkassen (§ 4 Abs. 2 SGB V). Die Kassen\n\nsind auf Landesebene zusammengeschlossen (§§ 207 ff. SGB V); auf Bundes-\n\nebene sind diese Landesverbände weiter zu Bundesverbänden vereinigt (§ 212\n\nAbs. 1 SGB V). Die Bundesverbände der Krankenkassen, die Bundesknapp-\n\nschaft, die Verbände der Ersatzkassen und die See-Krankenkasse bilden die\n\nSpitzenverbände der Krankenkassen (§ 213 SGB V), die Beklagten des vorlie-\n\ngenden Verfahrens. Soweit für einzelne Bereiche nur eine Krankenkasse er-\n\nrichtet ist, nimmt diese zugleich die Funktion eines Spitzenverbandes wahr.\n\nDaraus erklärt sich, daß die vorliegende Klage auch gegen einzelne Kassen\n\ngerichtet ist. Aufgabe der Bundes- und der Spitzenverbände ist in erster Linie\n\ndie Unterstützung der Kassen bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben in der\n\nKrankenversicherung.\n\nb) Nach den Feststellungen der Bundesregierung sind in Deutschland\n\ndie Ausgaben in der gesetzlichen Krankenversicherung ungleich schneller ge-\n\nstiegen als die für die Bemessung der Beiträge und damit die Einnahmen der\n\nKrankenkassen relevanten Einkommen. Zurückgeführt wurde dies unter ande-\n\nrem auf einen mangelnden oder jedenfalls gestörten Wettbewerb zwischen den\n\nLeistungsanbietern im Bereich der Gesundheitsfürsorge (vgl. BT-Drucks.\n\n11/2237, S. 138), ein unterentwickeltes Kostenbewußtsein bei den Versicher-\n\nten und die fehlende Möglichkeit der Krankenkassen, auf die Auswahl der Me-\n\ndikamente durch Arzt und Patient Einfluß zu nehmen. Nach § 76 Abs. 1 SGB V\n\nkönnen die Versicherten unter den zur vertragsärztlichen Versorgung zugelas-\n\nsenen Ärzten, den ermächtigten Ärzten, ermächtigten ärztlich geleiteten Ein-\n\nrichtungen, den Zahnkliniken der Krankenkassen, den Eigeneinrichtungen der\n\nKrankenkassen nach § 140 Abs. 2 Satz 2 SGB V, den nach § 72 a Abs. 3\n\nSGB V vertraglich zur ärztlichen Behandlung verpflichteten Ärzten und Zahn-\n\närzten, den zum ambulanten Operieren zugelassenen Krankenhäusern sowie\n\nden Einrichtungen nach § 75 Abs. 9 SGB V frei wählen. Über die Therapie und\n\ndie in deren Zusammenhang verordneten Mittel entscheiden grundsätzlich der\n\nbehandelnde Arzt und der Patient. Beide trugen nach dem zur Zeit der hier\n\nstreitigen Festsetzung geltenden Recht nicht unmittelbar die Kosten der Be-\n\nhandlung und der in ihrem Zusammenhang benötigten Mittel; diese Kosten sind\n\ninsbesondere für die Patienten nach der Lebenserfahrung eher von unterge-\n\nordneter Bedeutung gewesen. Um deren Kostenbewußtsein zu stärken und\n\nzugleich zur Belebung des Wettbewerbs insbesondere auf dem Arzneimittel-\n\nmarkt beizutragen, hat der nationale Gesetzgeber eine Reihe von Maßnahmen\n\ngetroffen, zu denen unter anderem die Festpreisfestsetzung nach § 35 SGB V\n\ngehört.\n\nc) Mit dem Inhalt einer Festlegung von Festbeträgen für Arznei- und\n\nVerbandmittel ist diese Vorschrift durch das Gesetz zur Strukturreform im Ge-\n\nsundheitswesen - Gesundheits-Reformgesetz - (GRG) vom 20. Dezember 1988\n\n(BGBl. I S. 2477) in das Gesetz eingeführt worden.\n\naa) Das als Art. I GRG erlassene SGB V bestimmte in § 35:\n\nFestbeträge für Arznei- und Verbandmittel\n\n(1) Der Bundesausschuß der Ärzte und Krankenkassen bestimmt\nin den Richtlinien nach § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6, für welche\nGruppen von Arzneimitteln Festbeträge festgesetzt werden\nkönnen. In den Gruppen sollen Arzneimittel mit\n\n1. denselben Wirkstoffen,\n\n2. pharmakologisch-therapeutisch vergleichbaren Wirkstoffen,\n\ninsbesondere mit chemisch verwandten Stoffen,\n\n3. pharmakologisch-therapeutisch vergleichbarer Wirkung,\n\ninsbesondere Arzneimittelkombinationen,\n\nzusammengefaßt werden; unterschiedliche Bioverfügbarkei-\nten wirkstoffgleicher Arzneimittel sind zu berücksichtigen, so-\nfern sie für die Therapie bedeutsam sind. Die nach Satz 2\nNr. 2 und 3 gebildeten Gruppen müssen gewährleisten, daß\nTherapiemöglichkeiten nicht eingeschränkt werden und medi-\nzinisch notwendige Verordnungsalternativen zur Verfügung\nstehen; ausgenommen von diesen Gruppen sind Arzneimittel\nmit patentgeschützten Wirkstoffen, deren Wirkungsweise\nneuartig ist und die eine therapeutische Verbesserung, auch\nwegen geringerer Nebenwirkungen, bedeuten. Der Bundes-\nausschuß der Ärzte und Krankenkassen ermittelt auch die\nnach Abs. 3 notwendigen rechnerischen mittleren Tages- oder\nEinzeldosen oder anderen geeigneten Vergleichsgrößen.\n\n(2) Sachverständigen der medizinischen und pharmazeutischen\nWissenschaft und Praxis sowie der Arzneimittelhersteller und\nder Berufsvertretungen der Apotheker ist vor der Entschei-\ndung des Bundesausschusses Gelegenheit zur Stellungnah-\nme zu geben; bei der Beurteilung von Arzneimitteln der be-\nsonderen Therapierichtungen sind auch Stellungnahmen von\nSachverständigen dieser Therapierichtungen einzuholen. Die\nStellungnahmen sind in die Entscheidung einzubeziehen.\n\n(3) Die Spitzenverbände der Krankenkassen setzen gemeinsam\nund einheitlich den jeweiligen Festbetrag auf der Grundlage\nvon rechnerischen mittleren Tages- oder Einzeldosen oder\nanderen geeigneten Vergleichsgrößen fest. Die Spitzenver-\nbände der Krankenkassen gemeinsam können einheitliche\n\nFestbeträge für Verbandmittel festsetzen. Für die Stellung-\nnahmen der Sachverständigen gilt Abs. 2 entsprechend.\n\n(4) Ein Festbetrag für Arzneimittel mit denselben Wirkstoffen\n(Abs. 1 Satz 2 Nr. 1) kann erst drei Jahre nach der ersten\nZulassung eines wirkstoffgleichen Arzneimittels festgesetzt\nwerden.\n\n(5) Die Festbeträge sind so festzusetzen, daß sie im allgemeinen\neine ausreichende, zweckmäßige und wirtschaftliche sowie in\nder Qualität gesicherte Versorgung gewährleisten. Sie haben\nWirtschaftlichkeitsreserven auszuschöpfen, sollen einen wirk-\nsamen Preiswettbewerb auslösen und haben sich deshalb an\nmöglichst preisgünstigen Versorgungsmöglichkeiten auszu-\nrichten. Bei der Festsetzung von Festbeträgen für Arzneimittel\nist grundsätzlich von den preisgünstigen Apothekenabgabe-\npreisen in der Vergleichsgruppe auszugehen; dabei ist si-\ncherzustellen, daß eine für die Therapie hinreichende Arz-\nneimittelauswahl möglich ist. Die Festbeträge sind mindestens\neinmal im Jahr zu überprüfen; sie sind in geeigneten Zeitab-\nständen an eine veränderte Marktlage anzupassen.\n\n(6) Für das Verfahren zur Festsetzung der Festbeträge gilt § 213\n\nAbs. 2 und 3.\n\n(7) Die Festbeträge sind im Bundesarbeitsblatt bekanntzuma-\nchen. Klagen gegen die Festsetzung der Festbeträge haben\nkeine aufschiebende Wirkung. Ein Vorverfahren findet nicht\nstatt. Eine gesonderte Klage gegen die Gruppeneinteilung\nnach Abs. 1 Satz 1 bis 3, gegen die rechnerischen mittleren\nTages- oder Einzeldosen oder anderen geeigneten Ver-\ngleichsgrößen nach Abs. 1 Satz 4 oder gegen sonstige Be-\nstandteile der Festsetzung der Festbeträge ist unzulässig.\n\nIn der Folge ist diese Vorschrift in einzelnen Punkten mehrfach novelliert\n\nworden, wobei insbesondere zusätzliche Kriterien für die Bemessung der Fest-\n\npreise und weitere Anforderungen in das Verfahren eingeführt wurden; die\n\nFestsetzung der Festbeträge und das für sie geltende Verfahren als solches\n\nblieben dabei ebenso unberührt wie dessen Abschluß durch eine den Spitzen-\n\nverbänden zugewiesene Entscheidung.\n\nbb) Mit dieser Regelung bezweckte der Gesetzgeber eine Belebung des\n\nWettbewerbs unter den Herstellern von Arzneimitteln, durch die das hohe\n\nPreisniveau auf diesem Sektor mit Hilfe von sog. Festbeträgen abgebaut wer-\n\nden sollte (BT-Drucks. 11/2237, S. 139). Mit dem Begriff der Festbeträge hat\n\nder Gesetzgeber in diesem Zusammenhang nicht einen in der Höhe absolut\n\nfestgelegten Preis bezeichnet; wie sich aus dem weiteren Regelungszusam-\n\nmenhang ergibt, sollte mit dieser in § 35 SGB V bezeichneten Größe eine obe-\n\nre Preisgrenze bestimmt werden, bis zu deren Erreichen die gesetzlichen Kas-\n\nsen die Kosten für die jeweils betroffenen Arznei- und Verbandmittel zu tragen\n\nhatten. Ein Unterschreiten dieses Preises durch die Hersteller sollte jedoch\n\nweiterhin möglich sein und zu einer entsprechend verringerten Eintrittspflicht\n\nder Kasse führen. Das folgt aus dem Anliegen des Gesetzes, die Kosten auf\n\ndem betroffenen Sektor des Gesundheitswesens zu reduzieren, und wird durch\n\ndie Regelung in der zeitgleich veränderten Fassung des § 31 Abs. 2 SGB V\n\nbestätigt. Danach übernimmt die Kasse die Kosten für Arzneimittel, für die ein\n\nFestbetrag festgelegt ist, bis zu dessen Höhe; für andere Mittel werden sie in\n\nHöhe des vollen Preises übernommen. Diese Anordnung einer Kostenüber-\n\nnahme bis zur Höhe des Festbetrages macht deutlich, daß der Gesetzgeber\n\ndavon ausgegangen ist, daß entsprechende Arzneimittel auch zu geringeren\n\nPreisen auf dem Markt erhältlich sein können. Das wäre mit der Vorstellung\n\neines festen Preises für alle Präparate nicht zu vereinbaren. Der Sache nach\n\nhandelt es sich bei den im Gesetz genannten Festbeträgen daher um Höchst-\n\nbeträge, bis zu deren Erreichen eine Eintrittspflicht der Kasse besteht und\n\ndurch die sie nach oben begrenzt wird.\n\ncc) Nach § 35 SGB V vollzieht sich die Festsetzung dieses Höchstbetra-\n\nges in mehreren Stufen. In einer ersten bestimmt der mit den Beklagten nicht\n\npersonengleiche Bundesausschuß für Ärzte und Krankenkassen - ein aus Ver-\n\ntretern der Ärzte und Kassen der gesetzlichen Krankenversicherung bestehen-\n\ndes Selbstverwaltungsorgan - in eigener Kompetenz die Gruppen von Arznei-\n\nmitteln, für die Festbeträge im Sinne des Gesetzes festgelegt werden sollen.\n\nDabei werden die Gruppen aus Präparaten mit den gleichen Wirkstoffen, mit\n\npharmakologisch-therapeutisch vergleichbaren Wirkstoffen oder solchen mit\n\nvergleichbarer pharmakologisch-therapeutischer Wirkung gebildet. Mit seiner\n\nAuswahl muß der Bundesausschuß sicherstellen, daß die Therapiemöglich-\n\nkeiten bei der Behandlung von Erkrankungen nicht eingeschränkt werden und\n\ndem behandelnden Arzt hinreichende Behandlungsalternativen verbleiben\n\n(§ 35 Abs. 1 SGB V). Die Gruppen, für die Höchstbeträge bestimmt werden\n\nsollen, müssen danach schon wegen des Gebots der Eröffnung von Behand-\n\nlungsalternativen so gebildet werden, daß in der Regel konkurrierende Präpa-\n\nrate mehrerer Hersteller einbezogen werden. Das setzt neben einer Marktre-\n\ncherche, bei der die auf dem Markt vorhandenen Mittel mit entsprechenden\n\nWirkstoffen oder der gleichen Wirksamkeit ermittelt und auf die relevanten Ein-\n\nzelheiten wie Darreichungsform, Stärke, Verordnungshäufigkeit und Name un-\n\ntersucht werden, die Zuordnung der so bestimmten Pharmazeutika zu den ver-\n\nschiedenen zu bildenden Festbetragsgruppen voraus. An dieser Vorbereitung\n\nder eigentlichen Festsetzung können sich unter anderem die Arzneimittelher-\n\nsteller beteiligen. Von ihnen, der medizinischen Wissenschaft und den Berufs-\n\nvertretungen der Apotheker entsandte Sachverständige sind vor der Entschei-\n\ndung des Bundesausschusses zu hören; deren Stellungnahmen sind bei der\n\nEntscheidung zu berücksichtigen (§ 35 Abs. 2 SGB V). Nach Auswertung die-\n\nser Anhörung entscheidet der Bundesausschuß abschließend über eine Zuge-\n\nhörigkeit der Arzneimittel zu einer der gebildeten Gruppen.\n\nDiese Festlegung bildet die Grundlage für die anschließende Bestim-\n\nmung der Höchstbeträge durch die Spitzenverbände der Kassen der gesetzli-\n\nchen Krankenversicherung. Für die Bemessung der Preise ordnet die Rege-\n\nlung in § 35 Abs. 5 SGB V in der hier maßgeblichen Fassung an, daß auf ihrer\n\nGrundlage im allgemeinen eine ausreichende, zweckmäßige und wirtschaftli-\n\nche sowie in der Qualität gesicherte Versorgung gewährleistet sein muß. Diese\n\nvom Gesetz geforderte Sicherstellung ist in der Regel nur zu erreichen, wenn\n\nzu den festgesetzten Beträgen nicht nur der gesamte Bedarf der versicherten\n\nPersonen gedeckt werden kann, sondern darüber hinaus auch die in der ersten\n\nStufe geforderten Therapie- und Behandlungsalternativen möglich bleiben. Im\n\neinzelnen wird das regelmäßig die Festlegung von Preisen auf der Grundlage\n\ndes Angebotes mehrerer Hersteller erforderlich machen, da mit den Produkten\n\neines Unternehmens sämtliche Anforderungen des Gesetzes allenfalls in Aus-\n\nnahmefällen gewahrt werden können. Andererseits sollen die Höchstpreise auf\n\nder Grundlage der jeweiligen untersten Apothekenabgabepreise ermittelt wer-\n\nden; unter Berücksichtigung auch dieser Voraussetzung wird sich rechnerisch\n\nin der Regel ein Preis im unteren Segment ergeben, bei dem einerseits dem\n\nAnliegen des Gesetzes nach einer Ermäßigung des Preisniveaus und anderer-\n\nseits seinen Vorgaben zur Versorgung der Bevölkerung genügt werden kann.\n\n3. Die Vereinbarkeit dieser Regelung mit dem Recht der Europäischen\n\nGemeinschaften, insbesondere den Art. 81, 82 EG, ist aufgrund der bisher er-\n\ngangenen Rechtsprechung des Gerichtshofes nicht abschließend zu beurtei-\n\nlen.\n\na) Problematisch ist zunächst die Frage, ob und ggf. in welchem Umfang\n\ndie der Tätigkeit der Beklagten zugrundeliegende Regelung an den genannten\n\nVorschriften zu messen ist.\n\naa) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes wird davon auszuge-\n\nhen sein, daß die Kassen der gesetzlichen Krankenversicherung in Deutsch-\n\nland als solche als Unternehmen im Sinne der Art. 81, 82 EG anzusehen sind;\n\ndie Beklagten stellen danach, soweit sie nicht als Kassen ohnehin Unterneh-\n\nmen sind, jedenfalls einen Zusammenschluß solcher Unternehmen und damit\n\nUnternehmensverbände dar. Im Bereich der Art. 81, 82 EG gilt ein weiter Un-\n\nternehmensbegriff; unter ihn fallen danach alle eine wirtschaftliche Tätigkeit\n\nausübenden Einheiten unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Fi-\n\nnanzierung (st. Rspr., vgl. etwa EuGH, Urt. v. 23.4.1991 - Rs. C-41/90, Slg.\n\n1991, I-1979 - Hoefner und Elser; Urt. v. 17.2.1993 - verb. Rs. C-159/91 u.\n\nC-160/91, Slg. 1993, I-637 - Poucet und Pistre). Diese Definition schließt\n\ngrundsätzlich öffentlich-rechtlich organisierte und mit Hoheitsgewalt ausge-\n\nstattete Einrichtungen ein, soweit sie eine wirtschaftliche Tätigkeit ausüben,\n\ninsbesondere wenn sie dabei in Wettbewerb zu privaten Unternehmen treten\n\n(EuGH, Urt. v. 16.11.1995 - Rs. C-244/94, Slg. 1995, I-4013 - Fédération\n\nfrançaise des sociétés d’assurance). Eine wirtschaftliche Tätigkeit in diesem\n\nSinne üben die Kassen der gesetzlichen Krankenversicherung bereits wegen\n\ndes (von einer Beitragszahlung abhängigen) Angebots von Versicherungslei-\n\nstungen für den Krankheitsfall und zur Krankheitsvorsorge aus. Darüber hinaus\n\nstehen die gesetzlichen Krankenkassen und die Ersatzkassen sowohl unter-\n\neinander als auch zumindest in begrenztem Umfang zu privaten Krankenkas-\n\nsen in Wettbewerb. Untereinander konkurrieren sie seit der Freigabe der Kas-\n\nsenwahl durch den nationalen Gesetzgeber sowohl um freiwillige Mitglieder als\n\nauch um solche, die einer Pflichtmitgliedschaft unterliegen; im Verhältnis zu\n\nden privaten Krankenkassen besteht ein solches Verhältnis im Hinblick auf die\n\nfreiwilligen Mitglieder und solche Personen, die sich nach der gesetzlichen Re-\n\ngelung im SGB V von der Versicherungspflicht befreien lassen können. Die im\n\nvorliegenden Rechtsstreit beklagten Spitzenverbände sind unter anderem zur\n\nWahrnehmung der Interessen dieser Kassen berufen; der Wahrnehmung ihrer\n\nwirtschaftlichen Interessen dient insbesondere die zwischen den Parteien\n\nstreitige Festsetzung der Höchstbeträge, die zu einer finanziellen Entlastung\n\nauf der Ausgabenseite beitragen soll.\n\nbb) Bedenken gegenüber einer Anwendung der Art. 81, 82 EG auf diese\n\nFestsetzung ergeben sich jedoch daraus, daß diese und die ihr zugrundelie-\n\ngende Regelung einem System der sozialen Sicherung zuzurechnen sind, das\n\nauf dem Prinzip der allgemeinen Solidarität beruht. Insoweit hat der Gerichts-\n\nhof zwar bereits entschieden, daß allein eine solche Zuordnung einer nationa-\n\nlen gesetzlichen Regelung nichts Abschließendes darüber besagt, ob und in\n\nwelchem Umfang sie den Regeln des Gemeinschaftsrechtes unterliegt (vgl.\n\netwa Urt. v. 28.4.1998 - Rs. C-158/96, Slg. 1998, I-1931 - Raymond Kohll und\n\nRs. C-120/95, Slg. 1998, I-1831 - Nicolas Decker; vgl. auch Urt. v. 12.9.2000\n\n- verb. Rs. C-180/98 bis 184/98, WuW/E EU-R 357 - Pavlov). Wie bereits das\n\nBundessozialgericht in seinen Vorlageentscheidungen an das Bundesverfas-\n\nsungsgericht ausgeführt hat (vgl. u.a. Beschlüsse v. 14.6.1995 - 3 RK 20/94,\n\nPharmaRecht 1995, 356 = NZS 1995, 502 u. 3 RK 23/94, PharmaRecht 1995,\n\n395), ist er andererseits von einer nur begrenzten Anwendbarkeit der Vor-\n\nschriften des Gemeinschaftsrechts auf dem Gebiet der sozialen Sicherungssy-\n\nsteme ausgegangen und hat dies auch in jüngerer Vergangenheit bestätigt\n\n(vgl. etwa die Urt. v. 21.9.1999 in den Rs. C-219/97, Slg. 1999, I-6121\n\n= WuW/E EU-R 251, 253 - Bokken und Rs. C-67/96, Slg. 1999, I-5751 = ZIP\n\n2000, 34 - Albany). Dem entspricht es, daß er eine bei der Verwaltung der öf-\n\nfentlichen Aufgabe der sozialen Sicherung mitwirkende Einrichtung, die eine\n\nAufgabe von ausschließlich sozialem Charakter erfüllt und eine auf dem\n\nGrundsatz der nationalen Solidarität beruhende Tätigkeit ohne Gewinnzweck\n\nausübt, nicht als Unternehmen im Sinne der Art. 81, 82 EG eingeordnet hat\n\n(Urt. v. 17.2.1993, Slg. 1993, I-637). Andererseits hat er diesen Charakter ohne\n\nweiteres einer entsprechenden Einrichtung zugewiesen, die mit ihrem Angebot\n\nim Wettbewerb zu privaten Lebensversicherungsgesellschaften stand (Urt. v.\n\n16.11.1995 - Rs. C-244/94, Slg. 1995, I-4013). Ob für diese unterschiedliche\n\nZuordnung das Vorhandensein dieses Wettbewerbs zu weiteren, insbesondere\n\nprivaten Anbietern gewesen ist, läßt sich aufgrund der bisherigen Rechtspre-\n\nchung des Gerichtshofes nicht abschließend beantworten.\n\nVerstärkt werden die insoweit bestehenden Zweifel dadurch, daß die\n\nFestbetragsfestsetzung die Bereiche, in denen die Kassen der gesetzlichen\n\nKrankenversicherung einem Wettbewerb ausgesetzt sind, unmittelbar nicht\n\nbetrifft. Dieser beschränkt sich im wesentlichen auf einen Wettbewerb um Mit-\n\nglieder und spielt sich dabei in erster Linie im Zusammenhang mit der Höhe\n\nder - von den Versicherten und ihren Arbeitgebern zu entrichtenden - Beiträge\n\nab. Hinsichtlich ihres Leistungsangebotes unterliegen die gesetzlichen Kran-\n\nkenkassen und die Ersatzkassen, von denen das solidarische Sicherungssy-\n\nstem im Bereich der Krankenversicherung getragen wird, gesetzlichen Ein-\n\nschränkungen, die einen wesentlichen Wettbewerb nicht zulassen. Der Ge-\n\nsetzgeber hat sie darauf beschränkt, die medizinisch notwendigen Leistungen\n\nzu erbringen; ihre Ausgaben dürfen nach den §§ 2, 12 und 13 SGB V die dafür\n\nerforderlichen Kosten nicht überschreiten und müssen sich an dem Wirtschaft-\n\nlichkeitsgebot orientieren. Das Recht der gesetzlichen, auf dem Prinzip der all-\n\ngemeinen Solidarität beruhenden Krankenversicherung wird von einem durch\n\nden Gesetzgeber angeordneten Wirtschaftlichkeitsgebot bestimmt (§§ 4, 12, 70\n\nSGB V), das alle Kassen gleichermaßen auf Leistungen beschränkt, die aus-\n\nreichend, zweckmäßig und wirtschaftlich sind (§ 4 Abs. 4 SGB V); sie dürfen\n\ndas Maß des Notwendigen nicht überschreiten (§ 12 Abs. 1 SGB V). Leistun-\n\ngen, die nicht notwendig oder unwirtschaftlich sind, können Versicherte nicht\n\nbeanspruchen, dürfen die Leistungserbringer nicht bewirken und die Kranken-\n\nkassen nicht bewilligen (§ 12 Abs. 1 SGB V). Diese Vorgaben führen insbe-\n\nsondere auf dem Arzneimittelsektor auch unabhängig von § 35 SGB V zu ei-\n\nnem gleichen Leistungsangebot. Hinzu kommt in diesem Zusammenhang, daß\n\ndie Kassen selbst in einer Art Solidargemeinschaft verbunden sind, die im Er-\n\ngebnis zu einem Kosten- und Risikoausgleich unter ihnen führt. Nach den\n\n§§ 265 ff. SGB V findet unter ihnen ein Finanz- und Risikostrukturausgleich\n\nstatt, in dem stärker in Anspruch genommene Kassen einen finanziellen Aus-\n\ngleich von bessergestellten erhalten. Auch dieser Ausgleich setzt voraus, daß\n\ndie Art der finanziellen Belastung und damit das Angebot bei allen Kassen im\n\nwesentlichen übereinstimmt. Die Heranziehung anderer Kassen zum Ausgleich\n\nvon über deren Angebot hinausgehenden Leistungen wäre nicht zu rechtferti-\n\ngen. Auch das führt im Ergebnis zu einem übereinstimmenden Leistungsange-\n\nbot.\n\nDaß die Nachfrage nach Arzneimitteln und die Auswahl unter den in Be-\n\ntracht kommenden Präparaten und ihren Anbietern durch die Kassen bestimmt\n\nwird, ist nicht zu erkennen. Da die Auswahl unter den für die Therapie einge-\n\nsetzten Arznei- und sonstigen Hilfsmitteln nicht von ihnen, sondern allein von\n\nArzt und Patient getroffen wird, steuern auch unter der Geltung des Sachlei-\n\nstungsprinzips diese und nicht die Kassen die Nachfrage. Die Möglichkeit einer\n\nEinflußnahme auf diese Auswahlentscheidung eröffnet sich den Kassen allen-\n\nfalls bedingt über eine Beschränkung der Leistungspflicht im Verhältnis zu ih-\n\nren Versicherten, mit der entweder Versicherungsleistungen für bestimmte Be-\n\nhandlungsformen oder Medikamente ausgeschlossen oder ihre Verpflichtung\n\nzur Bereitstellung von Medikamenten durch die Festlegung von Kostenober-\n\ngrenzen eingeschränkt wird.\n\nb) Die Klägerin, die von der grundsätzlichen Anwendbarkeit der Art. 81,\n\n82 EG auf die Festsetzung von Höchstbeträgen auch auf dem hier betroffenen\n\nMarkt ausgeht, sieht eine Verletzung der Verbote aus diesen Vorschriften be-\n\nreits in den Auswirkungen der Festsetzung für die Preisgestaltungsfreiheit der\n\nAnbieter von Arzneimitteln. Auch das Bundessozialgericht ist in seinen Vorla-\n\ngeentscheidungen an das Bundesverfassungsgericht davon ausgegangen, daß\n\ndiese Festsetzung eine Wirkung aufweise, die einem Preiskartell entspreche\n\noder zumindest nahekomme (BSG aaO).\n\naa) Ihrem unmittelbaren Gegenstand nach betrifft die Regelung in § 35\n\nSGB V nur das Verhältnis der Kassen der gesetzlichen Krankenversicherung\n\nzu den bei diesen versicherten Personen. In diesem Verhältnis legt die Vor-\n\nschrift fest, welche Leistungen der Versicherte beanspruchen kann, und füllt\n\ninsoweit die allgemeine Regelung in den §§ 12 und 13 SGB V aus. Nach\n\nWortlaut und Zweck bestimmt § 35 SGB V damit zunächst nur die Obergren-\n\nzen, bis zu deren Erreichen die Kassen der gesetzlichen Krankenversicherung\n\ndie Kosten für Arzneimittel zu übernehmen haben und im Hinblick auf die ge-\n\nsetzlichen Vorgaben in § 13 SGB V übernehmen dürfen. Eine derartige Be-\n\nschränkung der Eintrittspflicht begegnet aus der Sicht des Kartellrechts nicht\n\nnotwendig Bedenken. Auch mit Blick darauf, daß der Kasse die Möglichkeit\n\neiner Einwirkung auf die Auswahlentscheidung von Arzt und Patient fehlt, kann\n\nihr aus der Sicht des Kartellrechts nicht generell verwehrt werden, ihre Ein-\n\ntrittspflicht für das insoweit fremdbestimmte Geschäft im Interesse einer Risiko-\n\nbegrenzung einzuschränken. Das gilt um so mehr, als die generelle Eintritts-\n\npflicht der Kassen die von der Bundesregierung angenommene Gefahr eines\n\nmangelnden Kostenbewußtseins auf seiten der Patienten und der sie behan-\n\ndelnden Ärzte naheliegend erscheinen läßt. Da die Patienten die Ausgaben für\n\ndie ausgewählten Medikamente nicht unmittelbar, sondern allenfalls über die\n\nvon allen zu leistenden Beiträge zu tragen haben, besteht aus ihrer Sicht al-\n\nlenfalls begrenzter Anlaß, auf die Preiswürdigkeit des ausgewählten Präparats\n\nzu achten. Ihre Beteiligung an den Kosten der Verordnung in Form der Rezept-\n\ngebühr kann einen solchen Anlaß schon deshalb nicht bieten, weil sie unab-\n\nhängig von der Höhe des Rechnungsbetrages für die erworbenen Arznei- und\n\nVerbandmittel im allgemeinen in jedem Fall den gleichen Betrag erreicht.\n\nbb) In ihrer tatsächlichen Wirkung beschränkt sich die Festsetzung der\n\nHöchstbeträge allerdings nicht auf das Verhältnis zwischen den Kassen und\n\nden bei ihnen versicherten Personen, sondern erstreckt sich zugleich auf die\n\nStellung der Anbieter von Arzneimitteln, deren Freiheit bei der Gestaltung ihrer\n\nPreise durch die Bestimmung solcher Obergrenzen für die Kostenübernahme\n\nnachhaltig berührt wird. Insoweit hat bereits das Bundessozialgericht in seinen\n\nEntscheidungen, mit denen es die Frage einer Vereinbarkeit des § 35 SGB V\n\nmit dem Grundgesetz dem Bundesverfassungsgericht vorgelegt hat, überzeu-\n\ngend darauf hingewiesen, daß die Hersteller von pharmazeutischen Präpara-\n\nten angesichts des Umstandes, daß nahezu 90 v.H. der inländischen Bevölke-\n\nrung den Kassen der gesetzlichen Versicherung angehören, auf den von die-\n\nsen bestimmten Markt in der Regel nicht verzichten können und deshalb ge-\n\nzwungen sind, die von ihnen verlangten Preise an die mit den Festbeträgen\n\nbestimmten Obergrenzen anzupassen.\n\nZusätzliche wirtschaftliche Bedeutung gewinnt diese Wirkung der\n\nHöchstbetragsfestsetzung, weil mit ihr eine für alle Kassen der gesetzlichen\n\nKrankenversicherung gleichermaßen verbindliche Leistungsobergrenze fest-\n\ngelegt wird, die ein Ausweichen der Anbieter von Arzneimitteln auf die Mitglie-\n\nder anderer Kassen unmöglich macht. In ihrer Konsequenz ist diese Festset-\n\nzung daher - wie bereits das Bundessozialgericht in seinen Vorlageentschei-\n\ndungen ausgeführt hat - einem Preiskartell vergleichbar. Allerdings geht diese\n\nWirkung nicht allein von der Festsetzung der Höchstbeträge durch die Be-\n\nklagten und der dieser zugrundeliegenden Regelung in § 35 SGB V aus; sie ist\n\nauch unabhängig von dieser Vorschrift bereits durch die Schranken angelegt,\n\ndie das Gesetz für den Leistungsumfang der Kassen bestimmt. Wie bereits\n\nangesprochen gibt es mit der Beschränkung auf das medizinisch Notwendige\n\nund der Bindung an das Wirtschaftlichkeitsgebot im Interesse einer einheitli-\n\nchen und bezahlbaren Behandlung aller Versicherten ein im wesentlichen\n\nübereinstimmendes Leistungsangebot, das einen Wettbewerb der Kassen mit\n\nLeistungsinhalten weitgehend ausschließt. In diesem Rahmen kann die Festle-\n\ngung von Höchstbeträgen als eine Konkretisierung des Wirtschaftlichkeitsge-\n\nbotes verstanden werden, mit der bereits der Gesetzgeber die Obergrenze be-\n\nstimmen wollte, bis zu der noch von einer diesem Gebot genügenden Behand-\n\nlung gesprochen werden kann. Daß dies der Vorstellung des nationalen Ge-\n\nsetzgebers entsprochen hat, wird deutlich an den Kriterien, an denen sich die\n\nFestlegung der Höchstbeträge zu orientieren hat. Indem er für deren Bemes-\n\nsung verlangt, daß auf ihrer Grundlage eine angemessene, hinreichende und\n\nBehandlungs- sowie Therapiealternativen zulassende Versorgung der Bevölke-\n\nrung mit Arzneimitteln nicht nur möglich, sondern gewährleistet ist, schließt er\n\ndie Eintrittspflicht nur für solche Mittel aus, die zur Erreichung dieses Zwecks\n\nnicht notwendig sind. Angesichts des für alle Kassen gleichermaßen geltenden\n\nWirtschaftlichkeitsgebotes führt das nahezu zwangsläufig zu einer für alle\n\nidentischen Obergrenze. Bei der Ausfüllung des Begriffs des \"medizinisch Not-\n\nwendigen\" steht den Kassen ein Beurteilungsspielraum nicht zu; die Umset-\n\nzung des Gesetzes wird von den Sozialgerichten auch in dieser Hinsicht vollen\n\nUmfangs sachlich überprüft (vgl. etwa BSG, Urt. v. 21.11.1991 - 3 RK 32/89,\n\nSozR 3-2500 § 39 Nr. 1). Vor diesem Hintergrund könnten die Einschränkun-\n\ngen der Preisgestaltungsfreiheit, die sich für die Hersteller von Arzneimitteln\n\naus der Festbetragsfestsetzung ergeben, lediglich als eine notwendige Folge\n\neiner an sich nicht zu beanstandenden und sachgerechten Beschränkung der\n\nLeistungspflicht im Innenverhältnis der Kassen zu ihren Versicherten erschei-\n\nnen, die auch im Hinblick auf die Art. 81, 82 EG hinzunehmen ist.\n\ncc) Auch vor diesem Hintergrund könnte die Festsetzung der Höchstbe-\n\nträge nach § 35 SGB V Bedenken jedoch deshalb begegnen, weil sie weder\n\nvon den Kassen jeweils für sich noch von einer unabhängigen, parlamentari-\n\nschen Gremien unmittelbar oder mittelbar verantwortlichen Stelle vorgenom-\n\nmen wird. Übertragen hat sie der Gesetzgeber einem aus allen Spitzenverbän-\n\nden der gesetzlichen Krankenkassen und Ersatzkassen gebildeten Gremium\n\nund damit der Gesamtheit der Interessenvertreter dieser Kassen. Die Spitzen-\n\nverbände sind zwar - ähnlich wie die in ihnen organisierten Kassen - entweder\n\nEinrichtungen des öffentlichen Rechts oder, soweit ihnen diese rechtliche Qua-\n\nlität nicht zugestanden wurde, mit Hoheitsgewalt beliehene Verbände, die einer\n\nähnlichen Kontrolle wie die juristischen Personen des öffentlichen Rechts un-\n\nterliegen (§§ 212, 213 SGB V). Sie unterstehen als Selbstverwaltungseinrich-\n\ntungen jedoch keiner parlamentarischen Kontrolle, sondern - abgesehen von\n\neiner internen Kontrolle durch die sie tragenden Einrichtungen und deren Mit-\n\nglieder - nur einer Rechtsaufsicht durch den Bundesminister für Gesundheit\n\n(§ 214 SGB V). Ihrer Eigenschaft als Spitzenverband entsprechend sind sie bei\n\nihrer sonstigen Tätigkeit in erster Linie Interessenvertreter der in ihnen zu-\n\nsammengeschlossenen Kranken- und Ersatzkassen. Nach § 217 SGB V unter-\n\nstützen sie ihre Mitglieder bei der Erfüllung ihrer Aufgaben und bei der Wahr-\n\nnehmung ihrer Interessen. Daraus ergibt sich zum einen ihr eigenes Interesse\n\nan den Preisen auf dem Arzneimittelmarkt, zum anderen müssen sie auch als\n\nSachwalter der Interessen der Kranken- und Ersatzkassen unmittelbar auf die\n\nFestlegung möglichst niedriger Höchstpreise für die Kostenübernahme bedacht\n\nsein.\n\nIn der Rechtsprechung des Gerichtshofes ist die verbindliche Festset-\n\nzung von Vergütungen oder sonstigen Entgelten durch diejenigen, die die zu-\n\ngrundeliegende Leistung erbringen oder sonst von der Zahlung profitieren und\n\ndeshalb ein eigenes wirtschaftliches Interesse an ihrer Bemessung haben, in\n\nder Regel als ein Verstoß gegen die Art. 81, 82 EG bewertet worden (vgl.\n\nEuGH, Urt. v. 18.6.1998 - Rs. C-35/96, Slg. 1998, I-3851 = WuW/E EU-R 71\n\n- Kommission/Italien - Zollrat). Eine Festlegung, die in ihrer Wirkung zu einer\n\nBindung aller Anbieter oder Abnehmer an die bestimmten Preise führen muß,\n\nhat er demgegenüber bei Tarifordnungen als rechtlich möglich angesehen, bei\n\ndenen zum einen ein Bedarf für einen entsprechenden Tarif bestand und zum\n\nanderen dessen Ausgestaltung einer Einflußnahme durch die Betroffenen nicht\n\nzugänglich war (vgl. etwa Urt. v. 1.10.1998 - Rs. C-38/97, Slg. 1998, I-5955\n\n= WuW/E EU-R 121 - Autotrasporti Librandi/Cuttica spedizioni).\n\nZweifelhaft erscheint jedoch wiederum, ob sich diese Grundsätze auf\n\nden vorliegenden Fall übertragen lassen. Auch insoweit könnte von Bedeutung\n\nsein, daß die Festlegung nicht unmittelbar auf die Preisgestaltungsfreiheit der\n\nArzneimittelhersteller zielt, sondern zunächst nur das Verhältnis der Kassen\n\nder gesetzlichen Solidarkrankenversicherung zu ihren Mitgliedern betrifft. In\n\ndiesem Verhältnis muß eine solche Regelung nicht notwendig durch Dritte oder\n\nin Form eines Gesetzes im formellen Sinn getroffen werden. Bei privatrechtli-\n\nchen Versicherungsverhältnissen wird regelmäßig der Umfang der beiderseiti-\n\ngen Leistungspflichten durch die Vereinbarung der Beteiligten bestimmt. Ist bei\n\nbestehenden Vertragsverhältnissen eine Einigung über veränderte Bedingun-\n\ngen nicht zu erzielen, kann jede Seite versuchen, eine angestrebte Änderung\n\netwa im Wege der Änderungskündigung und damit ebenfalls auf einer privat-\n\nrechtlichen Grundlage durchzusetzen, die nur den Vertragsparteien zugänglich\n\nist. Daß etwas grundsätzlich anderes dann gilt, wenn die Beziehung zwischen\n\nVersicherer und Versicherten - wie bei der solidarischen gesetzlichen Kran-\n\nkenversicherung - öffentlich-rechtlich ausgestaltet ist, ist jedenfalls für Bezie-\n\nhungen der Art, wie sie zwischen besonderen Körperschaften wie den Kran-\n\nkenkassen und deren Mitgliedern bestehen, nicht zu erkennen. Zwar erscheint\n\nes denkbar, daß es in dieser Beziehung wegen der besonderen Bindung jedes\n\nHoheitsträgers an Gesetz und Recht einer gesetzlichen Grundlage bedarf,\n\nwenn im Innenverhältnis zwischen der Körperschaft des öffentlichen Rechts\n\nund ihrem Mitglied Regelungen wie eine Begrenzung der Leistungspflichten\n\nder juristischen Person getroffen werden sollen. Eine solche Grundlage ist hier\n\njedoch mit § 35 SGB V gegeben; für ihre Umsetzung durch die Festsetzung\n\nnach den Vorgaben des Gesetzes ist eine vergleichbare Notwendigkeit für eine\n\ngesetzliche Grundlage nicht ohne weiteres zu erkennen.\n\nUnmittelbar kann dieser Gedanke allerdings nur eine Bestimmung von\n\nObergrenzen für die Kostenübernahme durch die einzelne Kasse betreffen; die\n\nZulässigkeit einer für alle geltenden Festlegung durch ein gemeinsames Gre-\n\nmium läßt sich daraus nicht ohne weiteres herleiten. Eine solche für alle be-\n\ntroffenen Nachfrager gleichermaßen geltende Bestimmung von Obergrenzen\n\nfür den Ankauf von Gütern oder Leistungen geht über die jeder Kasse offen-\n\nstehenden Möglichkeiten hinaus, zumal auf seiten der Arzneimittelhersteller die\n\nMöglichkeit fehlt, auf die davon betroffenen Märkte zu verzichten oder auf an-\n\ndere Abnehmer auszuweichen. Vor allem dies begründet eine Wirkung, die der\n\nFestsetzung den Charakter eines unzulässigen Preiskartells verleihen könnte.\n\nGegen dessen Annahme könnte jedoch andererseits sprechen, daß die Kassen\n\nder gesetzlichen Krankenversicherung den Versicherten nach dem Willen des\n\nnationalen Gesetzgebers auch über die Regelung des § 35 SGB V hinaus mit\n\neinem einheitlichen, auf das medizinisch Notwendige beschränkten Leistungs-\n\nangebot gegenübertreten sollen und insoweit daher gerade nicht in einem\n\nWettbewerb zueinander stehen.\n\n4. Geht man davon aus, daß die Festsetzung der Höchstbeträge nach\n\n§ 35 SGB V gegen die Art. 81, 82 EG verstößt, so erscheint weiter zweifelhaft,\n\nob die Beklagten für diese Verletzung des Gemeinschaftsrechts verantwortlich\n\nsind. Diese Frage ist von Bedeutung für sämtliche der gegen sie geltend ge-\n\nmachten Ansprüche, betrifft in besonderem Maße aber die gegen sie geltend\n\ngemachten Ersatzansprüche, die nach nationalem Recht nur dann gegeben\n\nsind, wenn sie die Rechtsverletzung zu vertreten haben.\n\nInsoweit ist der Gerichtshof zwar in ständiger Rechtsprechung davon\n\nausgegangen, daß die Vorschriften des Gemeinschaftsrechts unmittelbar An-\n\nsprüche der Betroffenen auslösen können (vgl. etwa EuGH, Urt. v. 5.2.1963\n\n- Rs. 26/62, Slg. 1963, 3 - N.V. Algemene Transport; Urt. v. 10.7.1980\n\n- Rs. 37/79, Slg. 1980, 2481 - Anne Marty SA; st. Rspr.). An der Anwendbarkeit\n\ndieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall ergeben sich Zweifel jedoch des-\n\nhalb, weil die Beklagten mit der Festsetzung einer Anordnung des Gesetzge-\n\nbers genügt haben, der ihnen diese Festsetzung vorgeschrieben hat. Das gilt\n\nzunächst für die Festsetzung der Höchstbeträge selbst, die der Gesetzgeber\n\nden Spitzenverbänden als gesetzliche Verpflichtung auferlegt hat, ohne eine\n\nAusnahme vorzusehen. Die Frage stellt sich zugleich jedoch auch für den In-\n\nhalt der von den Beklagten auf dieser Grundlage getroffenen Entscheidung, bei\n\nder von ihnen eine Ermittlung des maßgeblichen Sachverhalts und dessen Be-\n\nwertung verlangt wird.\n\na) Der Umstand, daß die Beklagten mit der Festsetzung einer gesetzli-\n\nchen Verpflichtung genügt haben, berührt allerdings als solcher die Frage einer\n\nVerletzung der Art. 81, 82 EG nicht. Auch wenn diese Vorschriften in erster\n\nLinie das Verhalten von Unternehmen im Wettbewerb und nicht staatliche\n\nMaßnahmen in Form von Gesetzen oder Verordnungen betreffen, hindern sie\n\nnach Sinn und Zweck die Mitgliedstaaten, durch solche Maßnahmen die prakti-\n\nsche Wirksamkeit der für Unternehmen geltenden Wettbewerbsregeln aufzu-\n\nheben (EuGH, Urt. v. 17.11.1993 - Rs. C-2/91, Slg. 1993, I-5751 - Meng). Eine\n\ngegen dieses Verbot verstoßende nationale Regelung ist unwirksam; diese\n\nUnwirksamkeit hat der nationale Richter unmittelbar in dem Sinne zu beachten,\n\ndaß er die Vorschrift auch ohne förmliche Erklärung ihrer Nichtigkeit unange-\n\nwendet läßt (EuGH, Urt. v. 8.6.2000 - Rs. C-258/98, WuW/E EU-R 349 - Carra;\n\nst. Rspr.).\n\nb) Trotz der damit infolge der Unwirksamkeit der Vorschrift fehlenden\n\nRechtfertigung ihres Verhaltens kommt eine Verantwortlichkeit von Unterneh-\n\nmen, die der gesetzlichen Regelung folgen, nicht ohne weiteres in Betracht.\n\naa) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes gelten die Art. 81, 82\n\nEG nur für wettbewerbswidrige Verhaltensweisen, die Unternehmen aus eige-\n\nner Initiative an den Tag legen. Wird ihnen durch nationale Vorschriften ein\n\nVerhalten vorgeschrieben, das selbst jede Möglichkeit eines eigenen Wettbe-\n\nwerbsverhaltens auf ihrer Seite ausschließt, sind diese Vorschriften nicht an-\n\nwendbar; auf sie kann hingegen dann zurückgegriffen werden, wenn die natio-\n\nnalen Vorschriften die Möglichkeit eines Wettbewerbs bestehen lassen, der\n\ndurch selbständige Verhaltensweisen des Unternehmens verhindert, einge-\n\nschränkt oder verfälscht werden kann (EuGH, Urt. v. 11.11.1997 - verb.\n\nRs. C-359/95 und C-379/95, Slg. 1997, I-6265 - Ladbroke).\n\nbb) Eine solche Freiheit besteht hinsichtlich der Verpflichtung zur Fest-\n\nsetzung von Höchstbeträgen nicht; eine Wahlmöglichkeit ergibt sich für die\n\nSpitzenverbände allenfalls daraus, daß sie der ihnen durch § 35 SGB V aufer-\n\nlegten Verpflichtung zur Festsetzung von Höchstbeträgen ausweichen können,\n\nohne Sanktionen befürchten zu müssen. Kommen sie der in § 35 SGB V be-\n\nstimmten Verpflichtung nicht nach, fällt die Festsetzung in die Zuständigkeit\n\ndes Bundesministers für Gesundheit, der seine Entscheidung im Einvernehmen\n\nmit dem Bundesminister für Wirtschaft trifft (§ 213 Abs. 3 SGB V); weitere Fol-\n\ngen einer Säumnis der Spitzenverbände sind im Gesetz nicht vorgesehen.\n\ncc) Die Festsetzung selbst ist an die im Gesetz im einzelnen bestimmten\n\nAnforderungen gebunden, die sich aus dem Spannungsfeld zwischen den An-\n\nforderungen an den Preis einerseits und der Sicherstellung der Versorgung der\n\nVersicherten andererseits ergeben.\n\nDarüber hinaus unterliegt die Festsetzung der gerichtlichen Kontrolle,\n\nfür die als Antragsberechtigte neben den Versicherten vor allem auch die be-\n\ntroffenen Unternehmen der pharmazeutischen Industrie in Betracht kommen.\n\nHiervon ist auch das Bundessozialgericht in seinen Vorlageentscheidungen\n\nausgegangen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts er-\n\nstreckt sich die gerichtliche Kontrolle bei Entscheidungen über die Rechtmä-\n\nßigkeit eines hoheitlichen oder öffentlich-rechtlichen Handelns, von dem hier\n\nbei der Festlegung der Höchstpreise auszugehen ist, jedenfalls dann auf den\n\ngesamten Gegenstand der Verwaltungsmaßnahme, wenn diese mit einem Ein-\n\ngriff in grundrechtlich geschützte Positionen verbunden ist. Nach diesen\n\nGrundsätzen sind Prüfungsentscheidungen in vollem Umfang, d.h. auch hin-\n\nsichtlich der persönlichen Bewertung des Prüfers, der gerichtlichen Kontrolle\n\nunterworfen worden (vgl. BVerfG, Beschl. v. 17.4.1991 - 1 BvR 419/81, 1\n\nBvR 213/83, NJW 1991, 2005; Beschl. v. 17.4.1991 - 1 BvR 1529/84,\n\n1 BvR 138/87, NJW 1991, 2008; vgl. auch Beschl. v. 16.12.1992\n\n- 1 BvR 167/87, NVwZ 1993, 666, 669 - betreffend die Zulassung privater\n\nGrundschulen; Urt. v. 8.7.1997 - 1 BvR 1621/94, NJW 1997, 2310, 2311\n\n- betreffend die Kündigung eines Hochschullehrers wegen mangelnder fachli-\n\ncher Eignung). Die Zubilligung eines gerichtsfreien Entscheidungsspielraums\n\nscheidet danach insbesondere dort aus, wo der nach Lage der Dinge gebotene\n\neffektive Rechtsschutz der Betroffenen ohne eine umfassende gerichtliche\n\nKontrolle nicht in dem erforderlichen Umfang erreicht werden kann. Bei der\n\nFestsetzung von Höchstpreisen nach § 35 SGB V gebieten schon der damit\n\nverbundene Eingriff sowohl in die Rechte der betroffenen Arzneimittelhersteller\n\nals auch die Gefährdung der Rechte der Versicherten eine umfassende effekti-\n\nve Rechtsschutzmöglichkeit.\n\n5. Soweit die Festsetzung von Höchstbeträgen nach § 35 SGB V gegen\n\ndie Art. 81, 82 EG verstoßen sollte, bleibt weiter zu prüfen, ob und ggf. in wel-\n\nchem Umfang die Festsetzung von der Anwendung dieser Vorschriften nach\n\nArt. 86 EG freigestellt sein kann. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes\n\nfallen Einrichtungen der auf dem Gedanken der allgemeinen Solidarität beru-\n\nhenden sozialen Sicherheit grundsätzlich unter die Ausnahmeregelung des\n\nArt. 86 Abs. 2 EG. Wie bei anderen derartigen Einrichtungen und Organisatio-\n\nnen betrifft auch das Angebot der in den Beklagten zusammengeschlossenen\n\nKrankenkassen mit der Vorsorge für den Krankheitsfall eine Dienstleistung von\n\nallgemeinem Interesse im Sinne der Regelung. Zweifelhaft erscheint indessen,\n\nob auch deren weitere Voraussetzungen gegeben sind.\n\nDie Ausnahme des Art. 86 EG enthält keine unbedingte Vorschrift; ihre\n\nAnwendung verlangt vielmehr eine Würdigung aller Umstände des Einzelfalls\n\ndarauf, ob sie mit Blick auf die besondere Funktion der mit der Dienstleistung\n\nBetrauten den Eingriff in den freien Wettbewerb und die damit an sich verbun-\n\ndene Verletzung der Art. 81, 82 EG rechtfertigen (EuGH, Urt. v. 14.7.1971\n\n- Rs. 10/71, Slg. 1971, 723 - Staatsanwaltschaft v. Luxemburg/Madeleine Mul-\n\nler u.a.). Dabei sind gegenüberzustellen einerseits die mit der der Einrichtung\n\nübertragenen besonderen Aufgabe verbundenen Interessen der Allgemeinheit,\n\ninsbesondere an deren Funktionsfähigkeit und Bestand, und andererseits die\n\nWahrung der Interessen der Gemeinschaft, wie sie ihren Niederschlag insbe-\n\nsondere in den Art. 81, 82 EG gefunden haben. Zur Anwendung des Art. 90\n\nAbs. 2 EGV hat der Gerichtshof in der Rechtssache C-19/93 (Urt. v.\n\n19.10.1995, Slg. 1995, I-3319 - Rendo) unter Hinweis auf seine Entscheidung\n\nvom 27. April 1994 (Rs. C-393/92, Slg. 1994, I-1477 - Almelo) ausgeführt, es\n\nsei Sache des nationalen Gerichts zu prüfen, ob die Praktiken eines mit\n\nDienstleistungen von allgemeinem Interesse betrauten Unternehmens, falls sie\n\ngegen Art. 86 EG verstoßen, durch die Notwendigkeiten gerechtfertigt sein\n\nkönnen, die sich ggf. aus der dem Unternehmen übertragenen besonderen\n\nAufgabe ergeben. Nicht eindeutig geklärt sind in der Rechtsprechung des Ge-\n\nrichtshofes jedoch die Kriterien, nach denen sich diese Abwägung in einem Fall\n\nwie dem vorliegenden zu vollziehen hat. Unklar ist insbesondere, ob dann,\n\nwenn sich der Eingriff - wie hier - durch eine gesetzliche Regelung und der auf\n\ndieser Grundlage getroffenen Maßnahmen vollzogen hat, dem nationalen Ge-\n\nsetzgeber, der die zugrundeliegende Regelung geschaffen hat, ein Ermessen\n\nbei der Auswahl unter mehreren denkbaren Alternativen zur Sicherung der mit\n\neiner besonderen Aufgabe betrauten Einrichtung zugebilligt werden kann.\n\nHirsch\n\nMelullis\n\nBall\n\nTepperwien\n\nBornkamm","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/UebrigeSenate/KartS/1999/KZR__31-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-07-03/kzr-31-99","cited_norms":[{"jurabk":"SGB 5","ref":"§ 35","ref_norm":"35","n":27},{"jurabk":"SGB 5","ref":"§ 12","ref_norm":"12","n":5},{"jurabk":"SGB 5","ref":"§ 13","ref_norm":"13","n":4},{"jurabk":"SGB 5","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":4},{"jurabk":"SGB 5","ref":"§ 213","ref_norm":"213","n":3},{"jurabk":"SGB 5","ref":"§ 31","ref_norm":"31","n":2},{"jurabk":"SGB 5","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":2},{"jurabk":"SGB 5","ref":"§ 212","ref_norm":"212","n":2},{"jurabk":"SGB 5","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":2},{"jurabk":"SGB 5","ref":"§ 217","ref_norm":"217","n":1},{"jurabk":"SGB 5","ref":"§ 265","ref_norm":"265","n":1},{"jurabk":"SGB 5","ref":"§ 207","ref_norm":"207","n":1},{"jurabk":"SGB 5","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":1},{"jurabk":"SGB 5","ref":"§ 140","ref_norm":"140","n":1},{"jurabk":"SGB 5","ref":"§ 76","ref_norm":"76","n":1},{"jurabk":"SGB 5","ref":"§ 6","ref_norm":"6","n":1},{"jurabk":"SGB 5","ref":"§ 10","ref_norm":"10","n":1},{"jurabk":"SGB 5","ref":"§ 70","ref_norm":"70","n":1},{"jurabk":"SGB 5","ref":"§ 75","ref_norm":"75","n":1},{"jurabk":"SGB 5","ref":"§ 5","ref_norm":"5","n":1},{"jurabk":"SGB 5","ref":"§ 9","ref_norm":"9","n":1},{"jurabk":"SGB 5","ref":"§ 72a","ref_norm":"72a","n":1},{"jurabk":"SGB 5","ref":"§ 214","ref_norm":"214","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/UebrigeSenate/KartS/1999/KZR__31-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/UebrigeSenate/KartS/1999/KZR__31-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-07-03/kzr-31-99","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/UebrigeSenate/KartS/1999/KZR__31-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 12:20:38.473144+00:00"}}