{"status":"available","doknr":"BGH-UebrigeSenate/KartS/1998/KVR__23-98B","ecli":null,"court":"BGH","senate":"Kartellsenat","decided":"2007-06-19","aktenzeichen":"KVR 23/98","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nKVR 23/98\n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n19. Juni 2007 \n\nin der Kartellverwaltungssache \n\nDer Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 19. Juni 2007 durch den Präsiden-\n\nten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Hirsch, den Vorsitzenden Richter \n\nProf. Dr. Bornkamm und die Richter Dr. Raum, Prof. Dr. Meier-Beck und Dr. Kirchhoff \n\nbeschlossen: \n\nDie Kosten des Verfahrens werden gegeneinander aufgehoben. \n\nDer Wert des Verfahrensgegenstandes beträgt bis zur übereinstim-\n\nmenden Erklärung der Erledigung in der Hauptsache 511.291,88 €. Da-\n\nnach beträgt der Gegenstandswert 36.420,60 €. \n\nGründe: \n\n1 \n\nI. Das betroffene Land Berlin fordert u.a. im Rahmen der Vergabe von Stra-\n\nßenbauaufträgen eine so genannte Tariftreueerklärung, mit der sich die Bieter für \n\nden Fall der Auftragsvergabe verpflichten, ihre zur Erledigung des Auftrags einge-\n\nsetzten Mitarbeiter nicht unter den jeweils geltenden Berliner Lohntarifen zu ent-\n\nlohnen. Diese Übung ging zunächst auf ein entsprechendes Rundschreiben der \n\nSenatsverwaltung für Bau- und Wohnungswesen zurück. \n\n2 \n\nDiese Maßnahme des betroffenen Landes richtete sich in erster Linie gegen \n\ntarifvertraglich nicht gebundene Bieter mit Sitz in Berlin oder in den neuen Bun-\n\ndesländern, für die aufgrund der Allgemeinverbindlicherklärung des Tarifvertrags \n\nfür das Bauhauptgewerbe ein Mindestlohn von 16 DM (West) oder 15,14 DM (Ost) \n\ngalt; dieser Mindestlohn war nach dem Arbeitnehmerentsendegesetz auch für aus-\n\nländische Arbeitgeber maßgeblich. Die Berliner Tariflöhne lagen deutlich höher, \n\nder Ecklohn für einen Facharbeiter etwa bei 25,26 DM. \n\n3 \n\nDas Bundeskartellamt hat diese Maßnahme mit der Begründung beanstan-\n\ndet, bei der Vergabe von Straßenbauaufträgen verstoße die beschriebene Übung \n\ngegen das Diskriminierungs- und Behinderungsverbot nach § 26 Abs. 2 Satz 1 \n\nGWB a.F. (jetzt § 20 Abs. 1 GWB) sowie gegen das Preisbindungsverbot nach \n\n§ 15 GWB a.F., und es dem betroffenen Land untersagt, Straßenbauaufträge nur \n\nan Unternehmen zu vergeben, die eine solche Erklärung abgegeben haben, die \n\nErklärung bei Vergabe derartiger Aufträge zum Vertragsbestandteil zu machen \n\nund Auftragnehmer bei einem Verstoß von der Vergabe öffentlicher Aufträge aus-\n\nzuschließen. Ferner hat das Bundeskartellamt dem betroffenen Land verboten, \n\ndas in Rede stehende Rundschreiben in Bezug auf Straßenbauarbeiten in Kraft zu \n\nlassen, seine Adressaten über die Außerkraftsetzung in Unkenntnis zu halten und \n\nmit neuen Rundschreiben vergleichbaren Inhalts oder auf sonstige Weise auf die \n\nBezirke mit dem Ziel einzuwirken, das untersagte Verhalten durchzusetzen \n\n(BKartA WuW/E Verg 7). Die gegen diese Untersagungsverfügung gerichtete Be-\n\nschwerde des betroffenen Landes hat das Kammergericht zurückgewiesen (KG \n\nWuW/E Verg 111). \n\nHiergegen hatte sich die (zugelassene) Rechtsbeschwerde gerichtet, mit der \n\ndas betroffene Land seinen Antrag auf Aufhebung der Untersagungsverfügung \n\nweiterverfolgt hat. Das Bundeskartellamt war der Rechtsbeschwerde entgegenge-\n\ntreten. \n\nWährend des Rechtsbeschwerdeverfahrens ist das Berliner Vergabegesetz \n\n(VgG Bln) vom 9. Juli 1999 (GVBl. S. 369) in Kraft getreten. § 1 dieses Gesetzes \n\nschreibt den Vergabestellen die Forderung einer Tariftreueerklärung vor, ohne da-\n\n4 \n\n5 \n\nnach zu unterscheiden, ob das Land als Nachfrager von Bauleistungen eine \n\nmarktbeherrschende Stellung innehat und deswegen Normadressat des § 20 \n\nAbs. 1 GWB ist. \n\n6 \n\nMit Beschluss vom 18. Januar 2000 (WuW/E Verg 297 – Tariftreueerklä-\n\nrung II) hat der Senat das Verfahren ausgesetzt und die Sache gemäß Art. 100 \n\nAbs. 1 GG, § 80 BVerfGG dem Bundesverfassungsgericht zur Entscheidung über \n\ndie Frage vorgelegt, ob § 1 Abs. 1 Satz 2 des Berliner Vergabegesetzes vom \n\n9. Juli 1999 mit Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG, mit Art. 31 GG – i.V. mit § 5 TVG und \n\ni.V. mit § 20 Abs. 1 GWB – sowie mit Art. 9 Abs. 3 GG vereinbar ist. Das Bundes-\n\nverfassungsgericht hat diese Frage mit Beschluss vom 11. Juli 2006 (WuW/E \n\nVerg 1273) bejaht. Daraufhin hat das Bundeskartellamt erklärt, dass es aus der \n\nstreitgegenständlichen Verfügung keine Rechte mehr herleite. Beide Beteiligten \n\nhaben das Verfahren in der Hauptsache für erledigt erklärt. \n\n7 \n\nII. Aufgrund der übereinstimmenden Erledigungserklärungen hat der Senat \n\nnur noch über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden, und zwar hinsichtlich \n\nbeider gerichtlicher Instanzen; denn der Beschluss des Kammergerichts ist im \n\nUmfang der Hauptsacheerledigung auch im Kostenpunkt unwirksam geworden \n\n(BGH, Beschl. v. 29.10.1985 – KVR 4/83, WuW/E 2207, 2208 – Lufthansa/f.i.r.s.t. \n\nReisebüro). \n\n8 \n\nNach § 78 GWB i.V. mit § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO, § 91a Abs. 1 Satz 1 \n\nZPO ist über die Kosten des in der Hauptsache für erledigt erklärten Kartellverwal-\n\ntungsprozesses nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen \n\nSach- und Streitstandes zu entscheiden. Dabei genügt eine summarische Prüfung \n\nder Erfolgsaussicht in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht (BGH WuW/E 2207, \n\n2208 – Lufthansa/f.i.r.s.t. Reisebüro; BGH, Beschl. v. 16.11.1999 – KVR 10/98, \n\nWuW/E DE-R 420, 421 – Erledigte Beschwerde; Beschl. v. 31.5.2006 – KVR 1/05, \n\nWuW/E DE-R 1783, 1785 – Call-Option). \n\n9 \n\nDanach sind die Kosten des Verfahrens gegeneinander aufzuheben, ohne \n\ndass abschließend darüber zu entscheiden ist, ob das betroffene Land ohne das \n\nInkrafttreten des Berliner Vergabegesetzes voraussichtlich unterlegen wäre. \n\n10 \n\n1. Das Bundeskartellamt hat sich durch die Erklärung, aus der angegriffenen \n\nUntersagungsverfügung keine Rechte mehr herleiten zu wollen, schon deswegen \n\nnicht freiwillig in die Rolle des Unterlegenen begeben, weil es damit einer nach-\n\nträglichen Gesetzesänderung Rechnung getragen hat (vgl. BVerwG, Beschl. v. \n\n10.12.1993 – I B 133/92, juris Tz. 3). Für die unter Billigkeitsgesichtspunkten zu \n\ntreffende Kostenentscheidung kommt es in einem solchen Fall darauf an, wie der \n\nRechtsstreit ohne die Gesetzesänderung voraussichtlich entschieden worden wä-\n\nre (vgl. Bracher in Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, § 78 GWB 1999 \n\nRdn. 21; Neumann in Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Aufl., § 161 Rdn. 91). \n\n11 \n\nAllerdings kann es gerechtfertigt sein, der Behörde die Mehrkosten aufzuer-\n\nlegen, wenn sie die Erklärung, aus der Untersagungsverfügung keine Rechte \n\nmehr herleiten zu wollen, nicht unmittelbar nach der Gesetzesänderung, sondern \n\nerst zu einem späteren Zeitpunkt abgibt (vgl. BVerwG NVwZ 1989, 47, 48; zu \n\n§ 91a ZPO: OLG Koblenz, Beschl. v. 28.3.1996 – 5 U 819/95, juris; OLG Rostock, \n\nNJOZ 2006, 2563; Zöller/Vollkommer, ZPO, 26. Aufl., § 91a Rdn. 25). Diese Ein-\n\nschränkung findet aber dann keine Anwendung, wenn zum Zeitpunkt der zu tref-\n\nfenden Kostenentscheidung offen ist, ob das Gesetz, das der angegriffenen Ver-\n\nfügung die Grundlage entzogen hat, mit vorrangigem Gemeinschaftsrecht verein-\n\nbar ist. Wie der Senatsentscheidung vom 18. Januar 2000 unter B I 4 zu entneh-\n\nmen ist (BGH WuW/E Verg 297, 306 f.; vgl. ferner BVerfG WuW/E Verg 1273, \n\n1274; Vorlagebeschluss des OLG Celle v. 3.8.2006 – WuW/E Verg 1261), stehen \n\nim Streitfall derartige Bedenken im Raum, die ein Vorabentscheidungsersuchen \n\nnach Art. 234 EG erforderlich gemacht hätten. Unter diesen Umständen gereicht \n\nes dem Bundeskartellamt nicht von vornherein zum Nachteil, dass es die Erklä-\n\nrung, aus der Untersagungsverfügung keine Rechte mehr herleiten zu wollen, \n\nnicht unmittelbar nach Inkrafttreten des Berliner Vergabegesetzes abgegeben hat. \n\n12 \n\n2. Die vom betroffenen Land aufgeworfene Frage nach der Unternehmensei-\n\ngenschaft des Landes kann im summarischen Verfahren nicht abschließend ge-\n\nklärt werden. Im Vorlagebeschluss vom 18. Januar 2000 (WuW/E Verg 297 – Ta-\n\nriftreueerklärung II) ist der Senat von der Unternehmenseigenschaft des Landes \n\nals selbstverständlich ausgegangen. Grundlage hierfür war die ständige Recht-\n\nsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach die öffentliche Hand als Unterneh-\n\nmen im Sinne der Bestimmungen des deutschen Kartellrechts tätig wird, wenn sie \n\nim Rahmen der Beschaffung Waren oder Leistungen nachfragt und sich dabei der \n\nFormen des Privatrechts bedient. Auf die Frage, ob die mit den Mitteln des Privat-\n\nrechts beschafften Waren oder Dienstleistungen im Rahmen einer hoheitlichen \n\nTätigkeit der öffentlichen Hand verwendet werden sollen, kommt es dabei nicht an \n\n(BGHZ 36, 91, 103 – Gummistrümpfe; BGH, Urt. v. 12.3.1991 – KZR 26/89, \n\nWuW/E 2707, 2714 – Krankentransportunternehmen II; Urt. v. 22.3.1994 \n\n– KZR 3/93, WuW/E 2919, 2921 – orthopädisches Schuhwerk; Urt. v. 11.12.2001 \n\n– KZR 5/00, WuW/E DE-R 839, 841 – Privater Pflegedienst; Urt. v. 24.6.2003 \n\n– KZR 32/01, WuW/E DE-R 1144, 1145 – Schülertransporte). Demgegenüber ha-\n\nben das Gericht erster Instanz und der Gerichtshof der Europäischen Gemein-\n\nschaften in Übereinstimmung mit der Europäischen Kommission in den in der \n\nRechtssache FENIN ergangenen Entscheidungen für das europäische Kartellrecht \n\nangenommen, dass der nichtwirtschaftliche Charakter der späteren Verwendung \n\ndes erworbenen Erzeugnisses den Charakter der Einkaufstätigkeit bestimmt (EuG, \n\nUrt. v. 4.3.2003 – T-319/99, Slg. 2003, II-357 Tz. 36 ff. = WuW/E EU-R 688; \n\nEuGH, Urt. v. 11.7.2006, C-205/03, Slg. 2006, I-6295 Tz. 26 = WuW/E EU-R \n\n1213). Die Frage, ob aufgrund dieser Entscheidungen Anlass besteht, die gefes-\n\ntigte Rechtsprechung zum Unternehmensbegriff im deutschen Recht einer Über-\n\nprüfung zu unterziehen, kann im summarischen Verfahren nicht beantwortet wer-\n\nden. \n\n13 \n\n3. Unter diesen Umständen entspricht es im Hinblick auf den ungewissen \n\nAusgang, den das Verfahren ohne die Regelung im Berliner Vergabegesetz ge-\n\nnommen hätte, billigem Ermessen, die Kosten des Verfahrens gegeneinander auf-\n\nzuheben. \n\nHirsch Bornkamm Raum \n\n Meier-Beck Kirchhoff \n\nVorinstanz: \n\nKG Berlin, Entscheidung vom 20.05.1998 - Kart 24/97 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/UebrigeSenate/KartS/1998/KVR__23-98B.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-06-19/kvr-23-98","cited_norms":[{"jurabk":"GWB","ref":"§ 20","ref_norm":"20","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91a","ref_norm":"91a","n":2},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 78","ref_norm":"78","n":2},{"jurabk":"GG","ref":"Art 74","ref_norm":"74","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 100","ref_norm":"100","n":1},{"jurabk":"BVerfGG","ref":"§ 80","ref_norm":"80","n":1},{"jurabk":"TVG","ref":"§ 5","ref_norm":"5","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 161","ref_norm":"161","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 9","ref_norm":"9","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 31","ref_norm":"31","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/UebrigeSenate/KartS/1998/KVR__23-98B.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/UebrigeSenate/KartS/1998/KVR__23-98B.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-06-19/kvr-23-98","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/UebrigeSenate/KartS/1998/KVR__23-98B.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 21:44:25.900719+00:00"}}