{"status":"available","doknr":"BGH-Strafsenate/5_StS/2009/5_StR_311-09","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"2009-09-02","aktenzeichen":"5 StR 311/09","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"5 StR 311/09 \n\nBUNDESGERICHTSHOF \n\nBESCHLUSS \n\nvom 2. September 2009 \nin der Strafsache \ngegen \n\nwegen schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes u. a. \n\nDer 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 2. September 2009 \n\nbeschlossen: \n\n1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des \n\nLandgerichts Potsdam vom 1. April 2009 nach § 349 \n\nAbs. 4 StPO \n\na) \n\nim Schuldspruch dahingehend abgeändert, dass der \n\nAngeklagte wegen schweren sexuellen Missbrauchs \n\neines Kindes in zwei Fällen jeweils in Tateinheit mit \n\nBesitz kinderpornographischer Schriften verurteilt ist, \n\nb) \n\nim Maßregelausspruch mit den zugehörigen Fest-\n\nstellungen aufgehoben. \n\n2. Die weitergehende Revision wird gemäß § 349 Abs. 2 \n\nStPO als unbegründet verworfen. \n\n3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-\n\nhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des \n\nRechtsmittels, an eine andere Jugendkammer des Land-\n\ngerichts zurückverwiesen. \n\nG r ü n d e \n\n1 \n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen \n\nMissbrauchs eines Kindes in zwei Fällen jeweils in Tateinheit mit Herstellung \n\nkinderpornographischer Schriften zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier \n\nJahren verurteilt sowie seine Unterbringung in der Entziehungsanstalt und in \n\nder Sicherungsverwahrung (gemäß § 66 Abs. 3 Satz 1 StGB) angeordnet. \n\n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n\n2 \n\n3 \n\n4 \n\n5 \n\n6 \n\nHiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, die den aus der \n\nBeschlussformel ersichtlichen Teilerfolg hat. \n\n1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen: \n\nDer zuletzt am 2. Juni 2004 wegen sexuellen Missbrauchs eines Kin-\n\ndes verurteilte Angeklagte lud einen siebenjährigen Jungen zu sich nach \n\nHause ein. Am 14. Juni 2008 fotografierte er das nackte Geschlechtsteil des \n\nauf dem Bett posierenden Kindes. Auch berührte er dessen Geschlechtsteil. \n\nDer Angeklagte fertigte die Fotos, um sich sexuell zu erregen. Ein solches \n\nGeschehen wiederholte sich am 20. Juni 2008, wobei der Angeklagte dies-\n\nmal zudem sein Geschlechtsteil an das des Kindes drückte. \n\nBei diesen Taten war der Angeklagte aufgrund einer pädophilen Stö-\n\nrung im Zusammenspiel mit Alkoholabhängigkeit in seiner Steuerungsfähig-\n\nkeit zumindest nicht ausschließbar erheblich vermindert. \n\n2. Die gegen den Schuld- und Strafausspruch geführte Verfahrensrü-\n\nge bleibt aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts \n\nohne Erfolg. Zur sachlichrechtlichen Überprüfung des Schuldspruchs hat der \n\nGeneralbundesanwalt zutreffend Folgendes ausgeführt: \n\n„Die Überprüfung des Urteils auf die nicht näher ausgeführte Sachrüge \n\nhat einen Rechtsfehler lediglich insoweit ergeben, als das Landgericht den \n\nAngeklagten wegen Herstellens kinderpornographischer Schriften nach \n\n§ 184b Abs. 1 Nr. 3 StGB trotz Fehlens der tatbestandlich unerlässlichen \n\nVerwendungsabsicht (vgl. dazu UA S. 18 f., 23) verurteilt hat, obschon nach \n\nden Urteilsfeststellungen die Vorschrift des § 184b Abs. 4 StGB hätte zur \n\nAnwendung gelangen müssen. Angesichts dessen ist der Urteilstenor – wie \n\nbeantragt – zu berichtigen. Die Vorschrift des § 265 Abs. 1 StPO steht dem \n\nnicht entgegen, weil ausgeschlossen werden kann, dass sich der geständige \n\nAngeklagte bei Erteilung eines rechtlichen Hinweises auf § 184b Abs. 4 StGB \n\nanders und erfolgreicher als geschehen hätte verteidigen können. \n\n7 \n\nAuf den Rechtsfolgenausspruch hat die Abänderung des Schuld-\n\nspruchs keine Auswirkungen. Die Zulässigkeit der straferschwerenden Be-\n\nrücksichtigung der tateinheitlichen Verwirklichung von zwei Tatbeständen \n\nsowohl bei der Strafrahmenwahl als auch bei der Strafzumessung im enge-\n\nren Sinne (vgl. UA S. 26) hängt nicht davon ab, welchen Tatbestand des \n\n§ 184b StGB der Angeklagte verwirklicht hat. Im Übrigen steht im Lichte der \n\nauf UA S. 25 f. dokumentierten Strafzumessungserwägungen nicht zu besor-\n\ngen, dass die konkrete Bemessung der Strafen anders ausgefallen wäre, \n\nwenn das Landgericht den Angeklagten neben § 176a Abs. 1 StGB tatein-\n\nheitlich nicht nach § 184b Abs. 1 Nr. 3 StGB, sondern nach Absatz 4 der vor-\n\ngenannten Vorschrift verurteilt hätte.“ \n\n8 \n\n3. Dagegen kann der Maßregelausspruch insgesamt keinen Bestand \n\nhaben. Die die Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung \n\nbetreffende Verfahrensrüge hat Erfolg. Die Revision beanstandet zu Recht, \n\ndass der Angeklagte auf die Möglichkeit der Anordnung der Sicherungsver-\n\nwahrung nicht in der gesetzlich vorgeschriebenen Form (§ 265 Abs. 1 und 2 \n\nStPO) hingewiesen wurde. \n\n9 \n\na) In der dem Verfahren zugrundeliegenden Anklageschrift wird die \n\nMöglichkeit, Sicherungsverwahrung gegen den Angeklagten zu verhängen, \n\nnicht erwähnt; auch in dem Eröffnungsbeschluss findet sich hierauf kein Hin-\n\nweis. Während der Hauptverhandlung wurde ebenfalls kein förmlicher Hin-\n\nweis erteilt. \n\n10 \n\nb) Zugleich mit der Eröffnungsentscheidung hat die Strafkammer \n\ndurch gesonderten Beschluss zwar den Sachverständigen ergänzend beauf-\n\ntragt, „auch zur Frage der Sicherungsverwahrung Stellung zu nehmen“ (RB \n\nS. 51). Hiermit ist der Hinweispflicht nach § 265 Abs. 1 und 2 StPO jedoch \n\nnicht genügt. Allerdings kann auch in der gerichtlichen Anordnung, ein Gut-\n\nachten zur Frage der Unterbringung anzuordnen, ein solcher Hinweis liegen \n\n(BGH NStZ 2009, 468 [Anordnung im Eröffnungsbeschluss]; NStZ 1992, 249 \n\n[zu § 63 StGB]). Dafür muss der die Beweisanordnung enthaltende Be-\n\nschluss dem Angeklagten aber eindeutig erkennbar machen, auf welche \n\nMaßregel das Gericht zu erkennen gedenkt (BGHSt 22, 29, 30; BGHR StPO \n\n§ 265 Abs. 2 Hinweispflicht 6; BGH NStZ 2009, 468). \n\n11 \n\nGerade vor dem Hintergrund der bei der Anordnung der Sicherungs-\n\nverwahrung aus rechtsstaatlichen Gründen zu wahrenden Formenstrenge \n\n(BGHR StPO § 265 Abs. 2 Hinweispflicht 6; BGH NStZ-RR 2004, 297) ge-\n\nnügt die allgemein gehaltene ergänzende Beauftragung des Sachverständi-\n\ngen diesen Anforderungen nicht. Angesichts der sich deutlich unterscheiden-\n\nden einzelnen Anordnungstatbestände des § 66 StGB lässt sich einem derart \n\nunspezifizierten Hinweis die Variante nicht entnehmen, die für das Gericht in \n\nBetracht kam (vgl. BGH NJW 2004, 1187 insoweit in BGHSt 49, 25 nicht ab-\n\ngedruckt; BGHR StPO § 265 Abs. 2 Hinweispflicht 6; siehe auch BGH \n\nNStZ 1998, 529, 530). Somit fehlt die verbindliche Wirkung einer den rechtli-\n\nchen Rahmen des Hauptverfahrens bestimmenden gerichtlichen Prozess-\n\nhandlung. \n\n12 \n\nNichts anderes gilt für den während der Hauptverhandlung am \n\n9. Februar 2009 gefassten Beschluss, in dem der Umfang des vom weiteren \n\nSachverständigen P. zu erstattenden Gutachtens festgelegt worden ist \n\n(RB S. 149). In diesem Beschluss werden sowohl die Voraussetzungen der \n\n§§ 20, 21 StGB als auch die der Maßregeln nach §§ 63, 64 und 66 StGB an-\n\ngesprochen. Dies lässt nicht ersehen, auf welche Maßregel das Gericht zu \n\nerkennen gedenkt (vgl. BGH NStZ 2009, 468 m.w.N.). \n\n13 \n\nc) Das Beruhen der Anordnung der Maßregel auf dem fehlenden \n\nrechtlichen Hinweis wird auch nicht durch andere Vorgänge in der Hauptver-\n\nhandlung ausgeschlossen. Insbesondere waren die Ausführungen des Sach-\n\nverständigen zu den materiellen Voraussetzungen der Maßregel nicht geeig-\n\nnet, dem Angeklagten eindeutig vor Augen zu führen, dass das Gericht auf \n\neine solche Maßregel zu erkennen gedenkt (vgl. BGH NStZ-RR 2002, 271; \n\n2004, 297; StV 2008, 344; BGH, Beschluss vom 28. April 2009 \n\n– 4 StR 544/08). Gleiches gilt für den – zudem hinsichtlich des Maßregelaus-\n\nspruchs nicht eindeutig protokollierten – Schlussantrag des Staatsanwalts \n\n(vgl. BGH StV 1988, 329; NStZ 1998, 529, 530; NStZ-RR 2008, 316). \n\n14 \n\nDass der Verteidiger des Angeklagten selbst in seinem Schlussvortrag \n\nzu den Anordnungsvoraussetzungen des § 66 Abs. 3 Satz 1 StGB Stellung \n\ngenommen hat (vgl. BGH NStZ-RR 2008, 316; BGH, Beschluss vom \n\n26. Mai 1998 – 5 StR 196/98), lässt sich weder dem Protokoll noch der unwi-\n\ndersprochen gebliebenen dienstlichen Stellungnahme der Vorsitzenden zur \n\nRevisionsbegründung entnehmen. \n\n15 \n\nSoweit der Generalbundesanwalt das Beruhen des Urteils auf dem \n\nVerfahrensfehler ausschließen möchte, weil das Landgericht eine Zustim-\n\nmung des Angeklagten zu einer Aufnahme in eine therapeutische Wohn-\n\ngruppe im Strafvollzug „aufgrund der zu erwartenden Sicherungsverwahrung \n\nals Zweckverhalten“ (UA S. 34) gewürdigt hat, folgt dem der Senat nicht. \n\nDiese Wertung fußt gerade auf dem Umstand, dass der Angeklagte erkannt \n\nhat, das Gericht erwäge bereits die Verhängung der Sicherungsverwahrung \n\n(vgl. BGHSt 22, 29, 30), wofür es indes keine ausreichende Tatsachengrund-\n\nlage gibt. \n\n16 \n\n4. Die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung war daher aufzu-\n\nheben. Während der Schuld- und Strafausspruch hiervon nicht erfasst wird, \n\nhebt der Senat den gesamten Maßregelausspruch auf, um dem neuen Tat-\n\ngericht eine in sich geschlossene Maßregelanordnung zu ermöglichen. Dabei \n\nwird im Falle doch möglicher sicherer Feststellung der Voraussetzungen des \n\n§ 21 StGB auch zu erörtern sein, ob im Hinblick auf die beim Angeklagten \n\nfestgestellte Pädophilie im Sinne einer schweren anderen seelischen Abar-\n\ntigkeit die Voraussetzungen des § 63 StGB vorliegen. \n\nBasdorf Raum Brause \n\nSchneider König","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2009/5_StR_311-09.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-09-02/5-str-311-09","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 184b","ref_norm":"184b","n":5},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 66","ref_norm":"66","n":4},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 63","ref_norm":"63","n":3},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 21","ref_norm":"21","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 265","ref_norm":"265","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 20","ref_norm":"20","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 176a","ref_norm":"176a","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 64","ref_norm":"64","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2009/5_StR_311-09.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2009/5_StR_311-09.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-09-02/5-str-311-09","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2009/5_StR_311-09.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:52:19.227009+00:00"},"card":{"id":"bgh/2009-09-02/5-str-311-09","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"5. 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