{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"2009-08-05","aktenzeichen":"5 StR 248/09","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"5 StR 248/09 \n\nBUNDESGERICHTSHOF \n\nBESCHLUSS \n\nvom 5. August 2009 \nin der Strafsache \ngegen \n\nwegen unerlaubter Abgabe von Betäubungsmitteln in einer Apotheke u. a. \n\nDer 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 5. August 2009 \n\nbeschlossen: \n\n1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des \n\nLandgerichts Berlin vom 22. Januar 2009 nach § 349 \n\nAbs. 4 StPO im Maßregelausspruch aufgehoben. \n\n2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-\n\nhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des \n\nRechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-\n\nrichts zurückverwiesen. \n\nG r ü n d e \n\n1 \n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubter Abgabe von \n\nBetäubungsmitteln in einer Apotheke (in einem besonders schweren Fall) \n\nund wegen unerlaubter Abgabe von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln \n\nin sechs Fällen, davon in vier Fällen in Tateinheit mit unerlaubter Abgabe von \n\nverschreibungspflichtigen Arzneimitteln zu Dopingzwecken im Sport zu einer \n\nGesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, deren Vollstreckung es zur \n\nBewährung ausgesetzt hat. Zudem hat es gegen den Angeklagten ein Be-\n\nrufsverbot von drei Jahren verhängt. Der Verteidiger ist nach Beratung des \n\nSenats informiert worden, dass die Revision zum Schuld- und Strafaus-\n\nspruch absehbar nur in verhältnismäßig geringem Umfang, zudem voraus-\n\nsichtlich nur vorläufig Erfolg verspreche. Daraufhin hat der Verteidiger das \n\nRechtsmittel wirksam auf den Maßregelausspruch beschränkt. Insoweit hat \n\ndie Revision des Angeklagten mit der Sachrüge Erfolg. \n\n2 \n\n3 \n\n1. Der Maßregelausspruch kann keinen Bestand haben. \n\na) Das Landgericht führt im Rahmen der Entscheidung über die Straf-\n\naussetzung zur Bewährung aus, der Angeklagte sei in der Hauptverhandlung \n\nvon dem Verfahren sichtlich so beeindruckt gewesen, dass er sich nach \n\nÜberzeugung der Strafkammer schon die Verurteilung zu einer Freiheitsstra-\n\nfe zur Warnung dienen lassen und zukünftig keine Straftaten mehr begehen \n\nwerde (UA S. 19). Damit in deutlichem Widerspruch steht die Begründung \n\nder Gefahrprognose bei der Festsetzung des – uneingeschränkt verhäng-\n\nten – Berufsverbots, wonach die Strafkammer aufgrund „der Anzahl allein der \n\nnoch verfahrensgegenständlichen Taten und der sich stetig steigernden \n\nMengen illegal abgegebener Arzneimittel in den einzelnen Taten“ davon \n\nausgeht, dass „der Angeklagte auch zukünftig gleiche oder ähnliche Taten \n\nbegehen“ werde (UA S. 19). \n\n4 \n\nDies mag seine Erklärung darin finden, dass die Gefahr weiterer Taten \n\nbei der Entscheidung nach § 56 Abs. 2 StGB deshalb anders beurteilt wurde, \n\nweil sie aufgrund des zusätzlich verhängten Berufsverbots nicht mehr beste-\n\nhe (vgl. auch BGH NStZ-RR 2004, 54, 55). Gleichwohl hätte es auch bei der \n\nnach § 70 Abs. 1 Satz 1 StGB gebotenen Gesamtwürdigung eines Einge-\n\nhens auf die bisherige Straffreiheit des Angeklagten, sein Alter und den Um-\n\nstand bedurft, dass die Taten mittlerweile rund drei Jahre zurückliegen, ohne \n\ndass der – nach wie vor seine Apotheke betreibende – Angeklagte erneut in \n\ngleicher Weise straffällig geworden ist. \n\n5 \n\nb) Nicht frei von Bedenken ist die weitere von der Strafkammer ange-\n\nstellte Überlegung, der Angeklagte habe im fraglichen Zeitraum mehr als je-\n\nde dritte der in Berlin verkauften Packungen Rohypnol ausgegeben, was die \n\nGefahr erkennen lasse, dass er auch zukünftig einen erheblichen Anteil sei-\n\nnes Umsatzes durch die gesetzeswidrige Abgabe von Medikamenten erzie-\n\nlen werde. Denn es ist auch in Anbetracht der in diese Richtung bestehenden \n\ngravierenden Verdachtsgründe nicht festgestellt, ob und gegebenenfalls in \n\n \n \n \n \n\n6 \n\n7 \n\n8 \n\nwelchem Umfang diese – nicht verfahrensgegenständlichen – Verkäufe ohne \n\ndie notwendige Verschreibung erfolgt sind. \n\nc) Die zum Maßregelausspruch getroffenen Feststellungen sind \n\nrechtsfehlerfrei getroffen und können daher bestehen bleiben. Das neu ent-\n\nscheidende Tatgericht ist nicht gehindert, weitere Feststellungen zu treffen, \n\nsofern sie den bisherigen nicht widersprechen. \n\n2. Für die zutreffende Bewertung der die Verurteilung tragenden Fälle \n\nim Rahmen der neu zu treffenden Entscheidung über eine Maßregel nach \n\n§ 70 StGB bemerkt der Senat ergänzend: \n\na) In den Fällen 2 bis 5 ist der Angeklagte wegen Inverkehrbringens in \n\nder Form der Abgabe (§ 4 Abs. 17 AMG) von Arzneimitteln zu Dopingzwe-\n\ncken im Sport (§ 95 Abs. 1 Nr. 2a, § 6a Abs. 1 AMG) verurteilt. Von dem in \n\n§ 6a Abs. 1 AMG verwendeten Merkmal „im Sport“ wird in Übereinstimmung \n\nmit der Wertung des Landgerichts und entsprechend dem Willen des Ge-\n\nsetzgebers (BT-Drucks. 13/9996 S. 13) auch „Bodybuilding“ erfasst, ohne \n\ndass es darauf ankommt, ob die erstrebte Leistungssteigerung auf Aktivitäten \n\nim Wettkampf, im Training oder in der Freizeit gerichtet ist. \n\n9 \n\nJedoch beschränkt § 6a Abs. 2 AMG in der zur Tatzeit geltenden Fas-\n\nsung (entspricht § 6a Abs. 2 Satz 1 AMG heutiger Fassung) den Anwen-\n\ndungsbereich des in § 6a Abs. 1 AMG enthaltenen Verbots, soweit hier rele-\n\nvant, auf Arzneimittel, die Stoffe der im Anhang des Europäischen Überein-\n\nkommens gegen Doping (Gesetz vom 2. März 1994 zu dem Übereinkommen \n\nvom 16. November 1989 gegen Doping, BGBl 1994 II S. 334) aufgeführten \n\nGruppen von verbotenen Wirkstoffen enthalten. Für den Tatzeitraum galt die \n\ngemäß Art. 11 Abs. 1 lit. b des Übereinkommens von der Beobachtenden \n\nBegleitgruppe beschlossene und in BGBl 2006 II S. 421 veröffentlichte Ver-\n\nbotsliste 2006 der Welt-Anti-Doping-Agentur. Der Großteil der durch den An-\n\ngeklagten abgegebenen Arzneimittel enthält Wirkstoffe, die in der Verbotslis-\n\nte aufgeführt sind. Dies gilt indessen nicht für die Arzneimittel mit Wirkstoffen \n\naus der Gruppe der Benzodiazepine (Fall 3: Diazepam; Fall 5: Tetrazepam, \n\nOxazepam, Diazepam) sowie mit den Wirkstoffen Tadalafil und Sildenafil \n\nCitrat (Fall 5: Arzneimittel Cialis bzw. Viagra). Hinsichtlich der letztgenannten \n\nbeiden Arzneimittel (-wirkstoffe) fehlt es auch am notwendigen Zusammen-\n\nhang mit Dopingzwecken gerade im Sport. Dies lässt unberührt, dass – ent-\n\nsprechend dem vom Landgericht getroffenen Schuldspruch – eine Strafbar-\n\nkeit nach § 95 Abs. 1 Nr. 2a, § 6a Abs. 1 AMG sowie nach § 96 Nr. 13, § 48 \n\nAbs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1, 2 AMG in Verbindung mit § 1 AMVV in allen vier \n\nFällen gegeben ist. \n\n10 \n\nb) Im Fall 7 der Urteilsgründe hat der Angeklagte 21 Packungen Ro-\n\nhypnol (Wirkstoffgehalt 420 mg Flunitrazepam) an einen erkennbar Drogen-\n\nsüchtigen abgegeben. Es handelt sich um eine gewichtige Tat, die ungeach-\n\ntet des vom Landgericht angenommenen besonders schweren Falls nach \n\n§ 29 Abs. 3 BtMG die verhängte Einzelfreiheitsstrafe ohne Weiteres rechtfer-\n\ntigt. Zu § 29 Abs. 3 BtMG gilt indes Folgendes: \n\n11 \n\naa) § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BtMG erfordert die Gesundheitsgefähr-\n\ndung mehrerer Personen. Allein die Möglichkeit einer durch die Aufnahme \n\ndes Rauschmittels verursachten Intoxikationspsychose und die Befürchtung \n\neines durch den Konsum mitbedingten Verharrens in der Sucht bei einem \n\nbereits schwer von Heroin und Benzodiazepinen Abhängigen reichen für die \n\nAnwendung des Regelbeispiels nicht aus. Erforderlich sind Gefährdungen, \n\ndie über die mit der Rauschmitteleinnahme typischerweise verbundenen hin-\n\nausreichen (siehe etwa die Beispiele bei Körner, BtMG 6. Aufl. § 29 \n\nRdn. 2015), andernfalls jede oder nahezu jede Abgabe von Betäubungsmit-\n\nteln an mindestens zwei Personen zur Anwendung des § 29 Abs. 3 Satz 2 \n\nNr. 2 BtMG führen müsste. Die konkrete Gefahr, über die genannten Folgen \n\nhinaus geschädigt zu werden, bedarf tatgerichtlicher Feststellung. \n\n12 \n\nbb) Die Annahme eines unbenannten besonders schweren Falls er-\n\nfordert eine umfassende Gesamtwürdigung (BGHSt 2, 181, 182; 28, 318, \n\n319; 29, 319, 322; BGH NJW 1990, 1489). Das alleinige – im Übrigen nicht \n\nnäher begründete (vgl. etwa den Vorschlag von Körner aaO AMG An-\n\nhang D I Rdn. 46: nicht geringe Menge ab 1,2 g Flunitrazepam) – Abstellen \n\nauf das Überschreiten einer im Rahmen des § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 BtMG \n\n„erwartbaren“ Menge Rohypnol wird den Erfordernissen schon deswegen \n\nnicht gerecht. \n\nBasdorf Brause Schaal \n\nDölp König","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-08-05/5-str-248-09","cited_norms":[{"jurabk":"AMG 1976","ref":"§ 6a","ref_norm":"6a","n":6},{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 29","ref_norm":"29","n":5},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 70","ref_norm":"70","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 56","ref_norm":"56","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":1},{"jurabk":"AMVV","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":1},{"jurabk":"AMG 1976","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-08-05/5-str-248-09","retrieved":"2026-07-10 19:47:16.399668+00:00"},"card":{"id":"bgh/2009-08-05/5-str-248-09","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"5. Strafsenat","date":"2009-08-05","dockets":["5 StR 248/09"],"decision_type":"Beschluss","ecli":null,"ids":{"ecli":null},"cite_as":"BGH, Beschluss vom 05.08.2009 – 5 StR 248/09","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-08-05/5-str-248-09","headnotes":[],"leitsatz_status":"not_captured","tenor":{"text":"1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des\n\nLandgerichts Berlin vom 22. Januar 2009 nach § 349\n\nAbs. 4 StPO im Maßregelausspruch aufgehoben.\n\n2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-\n\nhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des\n\nRechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-\n\nrichts zurückverwiesen.","basis":"court_formula","source":null},"tenor_status":"held","cited_norms":[{"id":"AMG 1976/6a","law":"AMG 1976","abbreviation":"AMG 1976","ref":"6a","label":"§ 6a AMG 1976","mentions":6},{"id":"BtMG 1981/29","law":"BtMG 1981","abbreviation":"BtMG 1981","ref":"29","label":"§ 29 BtMG 1981","mentions":5},{"id":"StGB/70","law":"StGB","abbreviation":"StGB","ref":"70","label":"§ 70 StGB","mentions":2},{"id":"StGB/56","law":"StGB","abbreviation":"StGB","ref":"56","label":"§ 56 StGB","mentions":1},{"id":"StPO/349","law":"StPO","abbreviation":"StPO","ref":"349","label":"§ 349 StPO","mentions":1},{"id":"AMVV/1","law":"AMVV","abbreviation":"AMVV","ref":"1","label":"§ 1 AMVV","mentions":1},{"id":"AMG 1976/4","law":"AMG 1976","abbreviation":"AMG 1976","ref":"4","label":"§ 4 AMG 1976","mentions":1}],"cited_norms_basis":"extracted_from_text","normenkette":null,"proceeding":{"entries":[],"has_records":false,"note":"No Verfahrensgang record names this decision. That says nothing about whether earlier or later decisions exist."},"fundstellen":[{"kind":"zeitschrift","cite":"NStZ 2010, 170","basis":"cited_by_decisions","votes":5}],"provenance":{"source":null,"source_url":null,"retrieved_at":"2026-07-10T19:47:16.399668+00:00","text_quality":"native","attribution":null},"ai_summary":null,"ai_summary_available":false}}