{"status":"available","doknr":"BGH-Strafsenate/5_StS/2009/5_StR_136-09","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"2009-11-09","aktenzeichen":"5 StR 136/09","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"5 StR 136/09 \n\nBUNDESGERICHTSHOF \n\nBESCHLUSS \n\nvom 9. November 2009 \nin der Strafsache \ngegen \n\nwegen Subventionsbetruges \n\nDer 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 9. November 2009 \n\nbeschlossen: \n\nAuf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-\n\ngerichts Potsdam vom 23. Oktober 2008 gemäß § 349 \n\nAbs. 4 StPO aufgehoben und der Angeklagte freigespro-\n\nchen. \n\nDie Staatskasse trägt die Kosten des Verfahrens und die \n\ndem Angeklagten entstandenen notwendigen Auslagen. Der \n\nAngeklagte ist für erlittene Strafverfolgungsmaßnahmen zu \n\nentschädigen. Die Feststellungen zu deren Art und Umfang \n\ntrifft das Landgericht. \n\n1 \n\n2 \n\nG r ü n d e \n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen Subventionsbetrugs zu \n\neiner Geldstrafe von 100 Tagessätzen verurteilt. Seine hiergegen gerichtete \n\nRevision hat mit der Sachrüge Erfolg und führt zu seinem Freispruch. \n\nI. \n\nNach den Feststellungen des Landgerichts befasste sich der Ange-\n\nklagte, ein Wirtschaftsprüfer und Steuerberater, mit der Entwicklung von \n\nSoftwarekonzepten, die nutzerangepasst einen umfassenden Überblick über \n\ndie wirtschaftliche Situation eines Unternehmens ermöglichen sollten. In Um-\n\nsetzung seiner Entwicklungskonzepte hatte der Angeklagte zunächst die J. \n\n S. P. GmbH & Co. KG (JSP) gegrün-\n\ndet, deren alleiniger Kommanditist er war; er hielt zugleich sämtliche Anteile \n\nder Komplementär GmbH. Da dem Angeklagten das nötige Eigenkapital fehl-\n\nte, bemühte er sich um Subventionsleistungen, um die Software nach seinen \n\nVorgaben erstellen zu lassen. Die beantragte Subvention wurde ihm zu-\n\nnächst von mehreren Landesinvestitionsbanken, u. a. der B. I. \n\n versagt. Der Angeklagte trat dann in Verhandlungen mit der I. \n\n L. B. (ILB). Nach seinem Geschäftskonzept \n\nsollte die JSP die Fördermittel erhalten, um die Software von einem später \n\nbeauftragten Softwarehersteller beziehen zu können. Der Softwarehersteller \n\nsollte wiederum seinerseits von dem Angeklagten die von ihm entwickelten \n\nbetrieblichen Vorgaben ankaufen, wobei der Angeklagte den Ankauf zur Hälf-\n\nte kreditieren wollte. Der Angeklagte, der bei der ILB bereits im Septem-\n\nber 1997 einen Förderantrag gestellt hatte, reduzierte nach den Feststellun-\n\ngen des Landgerichts auf Anraten der ILB die von ihm beantragte Förderleis-\n\ntung. In seinem (überarbeiteten) Antrag vom 25. Februar 1998 gab der An-\n\ngeklagte in der Rubrik „Anschaffungskosten immaterieller Wirtschaftsgüter“ \n\nKosten in Höhe von 18,5 Mio. DM an. In der Anlage 1 zu dem Antrag erklärte \n\ner unter der Rubrik „Immaterielle Wirtschaftsgüter“, diese würden aktiviert \n\nund nicht von verbundenen oder sonst wirtschaftlich, rechtlich oder personell \n\nverflochtene Unternehmen angeschafft. In den Rubriken „Eigenleistungen zur \n\nAktivierung vorgesehen“ oder „nicht aktivierbar“ gab er nichts an. \n\n3 \n\nDer Angeklagte wusste nach den Feststellungen des Landgerichts, \n\ndass die eingesetzten 18,5 Mio. DM Anschaffungskosten auch seinen Auf-\n\nwand für die von ihm entwickelten betriebswirtschaftlichen Vorgaben enthiel-\n\nten. Dies hatte er nicht verdeutlicht, obwohl – wie ihm gleichfalls bekannt \n\nwar – immaterielle Eigenleistungen nicht aktivierbar und nicht förderungsfä-\n\nhig waren. Um dennoch seine Entwicklungskosten im Rahmen der Förder-\n\nleistungen ansetzen zu können, ist der Angeklagte den Weg über die S. \n\nC. gegangen, die seinen Entwicklungsaufwand in Höhe von ca. \n\n2,7 Mio. DM in den der JSP berechneten Preis einbezog. Am 4. Okto-\n\nber 1999 erteilte die ILB – nach weiteren Informationen durch den Angeklag-\n\nten und umfangreichen Verhandlungen – den Zuwendungsbescheid der \n\n48,9 % der angegebenen Investitionen von 18,5 Mio. DM als Förderleistung \n\nvorsah. In der Folgezeit kam es zwischen Ende 1999 und Anfang 2002 nur \n\nzu einer Auszahlung in Höhe von knapp 1,9 Mio. €, bevor im Blick auf das \n\nhiesige Strafverfahren weitere Leistungen eingestellt wurden. \n\n4 \n\nDas Landgericht sieht in der Erklärung im Förderantrag vom 25. Feb-\n\nruar 1998 eine unrichtige Angabe über eine investitionserhebliche Tatsache \n\ngemäß § 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB, weil er die von ihm erstellten betrieblichen \n\nVorgaben nicht offen gelegt habe. Bei den betriebswirtschaftlichen Vorgaben \n\nfür die Entwicklungsmodule handele es sich um immaterielle Wirtschaftsgü-\n\nter, die nicht förderungsfähig seien. Der Zwischenerwerb über die S. C. \n\n stelle ein unbeachtliches Umgehungsgeschäft dar. Letztlich habe die \n\nJSP, die wirtschaftlich betrachtet allein dem Angeklagten gehöre, den ge-\n\nsamten Betrag, also einschließlich der betriebswirtschaftlichen Vorgaben, \n\nansetzen sollen. Für die Einschaltung der S. C. gebe es keinen \n\nsinnvollen wirtschaftlichen Grund. Dies habe der Angeklagte als Wirtschafts-\n\nprüfer gewusst. Eine Strafbarkeit sei auch nicht im Sinne des § 264 Abs. 5 \n\nStGB ausgeschlossen, weil sich der Angeklagte nicht um eine Verhinderung \n\nder Auszahlung der Subvention bemüht habe. \n\nII. \n\n5 \n\n6 \n\nDie Revision des Angeklagten ist begründet und führt zu seinem Frei-\n\nspruch. \n\n1. Der Senat kann dabei offenlassen, ob der Angeklagte in seinem \n\nFörderantrag unrichtige Tatsachenangaben gemacht hat. Unrichtig im Sinne \n\ndes § 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB sind die vom Täter zu den subventionserhebli-\n\nchen Tatsachen gemachten Angaben, wenn sie nicht mit der Wirklichkeit \n\nübereinstimmen (BGHR StGB § 264 Abs. 1 Nr. 1 subventionserhebliche Tat-\n\nsache 1). Nicht mit der Wirklichkeit übereinstimmende Tatsachen sind aber \n\nauch diejenigen, die ein unvollständiges Gesamtbild vermitteln (BGH \n\nNStZ 2006, 625, 627 Tz. 8). Ein solches unvollständiges Gesamtbild läge \n\nhier vor, wenn der Angeklagte die von ihm gelieferten betriebswirtschaftli-\n\nchen Vorgaben nicht genannt und wertmäßig beziffert hätte, obwohl er hierzu \n\nverpflichtet gewesen wäre, weil der „Verkauf“ der betriebswirtschaftlichen \n\nVorgaben ein unwirksames Geschäft im Sinne des § 4 SubvG darstellte. Die \n\nAnnahme eines solchen Schein- bzw. Umgehungsgeschäfts setzt – ebenso \n\nwie bei den vergleichbaren Vorschriften der § 41 Abs. 2, § 42 AO – voraus, \n\ndass der gewählten Gestaltungsform kein eigenständiger Sinngehalt zu-\n\nkommt und sie allein um der Herbeiführung der Subvention willen vorge-\n\nnommen wird. Hierfür mag zwar sprechen, dass der Angeklagte die be-\n\ntriebswirtschaftlichen Vorgaben zunächst an die S. C. verkauft und \n\ndiese dann die entwickelten Softwaremodule an die vom Angeklagten allein \n\nbeherrschte JSP weiterveräußern sollte, wobei die JSP nach den Feststel-\n\nlungen des Landgerichts die einzige Auftraggeberin der S. C. war. \n\nAndererseits veräußerte die S. C. hierbei ein fertiges Produkt, in \n\ndem sich die persönliche Leistung des Angeklagten nur zu einem geringen \n\nTeil (15 %) niederschlug. Damit stellte das veräußerte Produkt eine eigene \n\nund selbständige Wertschöpfung dar, die weit über die vom Angeklagten er-\n\nbrachten betriebswirtschaftlichen Vorgaben hinausging und ohne die die be-\n\ntriebswirtschaftlichen Vorgaben des Angeklagten wertlos gewesen wären. Es \n\nmag zwar sein, dass derselbe wirtschaftliche Erfolg auch dadurch hätte er-\n\nreicht werden können, dass die betriebswirtschaftlichen Vorgaben in die JSP \n\neingebracht und dann durch eine entsprechende (werkvertragliche) Beauf-\n\ntragung in Software-Module umgesetzt worden wären. Fraglich ist jedoch, ob \n\naus subventionsrechtlichen Gründen allein diese Gestaltungsform hätte ge-\n\nwählt werden dürfen. \n\n7 \n\n2. Letztlich bedarf diese Frage im vorliegenden Fall keiner Entschei-\n\ndung. Das Landgericht hat nämlich in seiner Beweiswürdigung die subjektive \n\nTatseite bei dem Angeklagten nur lückenhaft gewürdigt. Es folgert allein aus \n\nseiner beruflichen Stellung als Wirtschaftsprüfer und Steuerberater, dass ihm \n\nder Scheincharakter des Verkaufs der betrieblichen Vorgaben bekannt sein \n\nmusste. Bei der Prüfung des Täuschungsvorsatzes im Sinne des § 264 \n\nAbs. 1 Nr. 1 StGB lässt allerdings das Landgericht das nachträgliche Ge-\n\nschehen unberücksichtigt, das begründete Zweifel an einem dolosen Han-\n\ndeln des Angeklagten hätte aufkommen lassen können. \n\n8 \n\nNach den Urteilsfeststellungen teilte der Angeklagte nämlich am \n\n3. Juni 1999 – und damit weit vor der Bewilligungsentscheidung – der ILB die \n\nbeabsichtigte Vertragskonstruktion mit und machte dabei auch ausdrücklich \n\nkenntlich, dass ein Teil hiervon auf die von ihm persönlich gelieferten be-\n\ntriebswirtschaftlichen Vorgaben entfalle. Wenige Tage später wurde zudem \n\neine detaillierte Aufwandsschätzung mit einer Aufteilung des Gesamtauf-\n\nwands vorgelegt. Weiterhin erhielt die ILB vom Angeklagten Entwürfe über \n\ndie Vertragsbeziehungen mit der S. C. . Hätte der Angeklagte – wie \n\ndas Landgericht meint – in Täuschungsabsicht gehandelt, dann hätte er nicht \n\nohne weiteres die Rahmendaten offenbart, aus denen für die ILB der gesam-\n\nte Sachverhalt deutlich wurde. Da sich eine Täuschungshandlung im Sinne \n\ndes § 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB nur auf Tatsachen beziehen kann, wäre es zu-\n\nmindest erklärungsbedürftig gewesen, warum der Angeklagte diese Angaben \n\ngegenüber dem Subventionsgeber mitgeteilt und damit seinen vom Landge-\n\nricht angenommenen Täuschungsabsichten eigentlich zuwider gehandelt hat. \n\n9 \n\nVor dem Hintergrund der vom Landgericht mitgeteilten Einlassung des \n\nAngeklagten, er habe immer vollständige Angaben gemacht und alles aufge-\n\ndeckt, aber den vollen Verkaufspreis für aktivierungsfähig gehalten, hätte das \n\nLandgericht die subjektive Tatseite näher untersuchen müssen, zumal der \n\nAngeklagte die wesentlichen Umstände vor der Subventionsgewährung tat-\n\nsächlich aufgedeckt hat. Es reichte dabei nicht aus, allein auf seine berufli-\n\nche Qualifikation und seine sich hieraus ergebende Kenntnis von der bilan-\n\nziellen Behandlung immaterieller Vermögenswerte abzuheben. Die Täu-\n\nschungshandlung bestand nämlich nicht darin, dass der Angeklagte über die \n\nAktivierungsfähigkeit des gesamten Kaufpreises täuschte. Abgesehen davon, \n\ndass eine solche rechtliche Bewertung nicht Bestandteil einer Täuschungs-\n\nhandlung im Sinne des § 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB sein kann, hätte eine Täu-\n\nschung über einzelne tatsächliche Umstände nur in Betracht gezogen wer-\n\nden können, wenn der Angeklagte die Pflicht zu ihrer Offenbarung kannte \n\nund sie dennoch verschwiegen hat. Insoweit sind die Urteilsgründe – was die \n\nRevision zu Recht beanstandet – jedenfalls undeutlich. So führt das Landge-\n\nricht aus, dass es nicht darauf ankomme, ob der Angeklagte angenommen \n\nhabe, dass die in der Rubrik „Anschaffungskosten immaterieller Wirtschafts-\n\ngüter“ angegebenen Softwaremodule als förderungsfähige Wirtschaftsgüter \n\neinzuordnen gewesen seien. Dies lässt allerdings außer Acht, dass der An-\n\ngeklagte sich nur dann in keinem nach § 16 StGB relevanten Irrtum befunden \n\nhat, wenn er die rechtlichen Folgen der Unwirksamkeit seiner Vertragskon-\n\nstruktion erkannt hätte (vgl. BGHR StGB § 16 Abs. 1 Umstand 2). Denn nur \n\ndann hätte er subventionserhebliche Tatsachen verschwiegen, indem er die \n\nvon ihm erstellten betrieblichen Vorgaben nicht betragsmäßig angesetzt hat. \n\nDies verstand sich aber – jedenfalls ohne nähere Erläuterung – nicht von \n\nselbst, zumal da der Angeklagte die sich im Übrigen erst im weiteren Verlauf \n\nnäher konkretisierenden Umstände dem Subventionsgeber von sich aus tat-\n\nsächlich mitgeteilt hat. \n\n10 \n\n3. Der Senat sieht von einer Zurückverweisung der Sache ab. In An-\n\nbetracht der lange zurückliegenden Tatzeit sind sichere Feststellungen zur \n\nsubjektiven Tatseite nicht mehr zu erwarten. Gleiches gilt weitergehend auch \n\nim Hinblick auf den Leichtfertigkeitstatbestand nach § 264 Abs. 4 StGB. \n\n11 \n\nHinzu kommt, dass der Angeklagte zumindest nach § 264 Abs. 5 \n\nSatz 1 StGB Straflosigkeit erlangt haben könnte. Danach wird nicht bestraft, \n\nwer freiwillig verhindert, dass aufgrund der Tat die Subvention gewährt wird. \n\nDa der Subventionsbetrug gemäß § 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB bereits vollendet \n\nist, wenn die unrichtigen Angaben dem Subventionsgeber gegenüber ge-\n\nmacht worden sind (BGHR StGB § 264 Abs. 1 Nr. 1 vorteilhaft 1), bezieht \n\nsich Absatz 5 auf solche Verhinderungshandlungen, die nach Vollendung der \n\nTat vorgenommen wurden. Da der Subventionsbetrug als Gefährdungsdelikt \n\neinen vorverlegten Vollendungszeitpunkt hat, ist die Vorschrift des Absat-\n\nzes 5 als tätige Reue ausgestaltet und gleicht so die fehlende Möglichkeit \n\neines strafbefreienden Rücktritts aus (Lenckner/Perron in Schönke/Schröder, \n\nStGB 27. Aufl. § 264 Rdn. 66 f.). \n\n12 \n\nAllerdings benennt Absatz 5 als die für die tätige Reue maßgebliche \n\nHandlung die Verhinderung der Gewährung der Subvention. Im vorliegenden \n\nFall ist zwar die Subvention jedenfalls teilweise gewährt worden, weil es in \n\nTeilbeträgen zur Auszahlung von Subventionsleistungen gekommen ist. Zu \n\ndiesem Zeitpunkt bestand aber bei dem Subventionsgeber keinerlei Un-\n\nkenntnis über subventionserhebliche Umstände mehr, weil sämtliche Tatsa-\n\nchen von dem Angeklagten zu diesem Zeitpunkt bereits mitgeteilt waren. \n\nDiese Fallkonstellation erfüllt gleichzeitig die Voraussetzungen des Absat-\n\nzes 5 Satz 1, da derjenige, der verhindert, dass die Subventionsvergabe auf \n\neiner falschen Tatsachengrundlage erfolgt, alles getan hat, um keinen rechts-\n\nwidrigen Erfolg eintreten zu lassen. Ist es deshalb noch nicht zur Entschei-\n\ndung über die Bewilligung gekommen, reicht es jedenfalls aus, wenn der Tä-\n\nter die unrichtigen oder unvollständigen Angaben korrigiert bzw. ergänzt. \n\nWenn es dennoch auf der Grundlage dieser (dann berichtigten) Angaben zur \n\nBewilligung der Subvention kommt, bleibt der Täter straflos, weil der Kausal-\n\nzusammenhang zwischen unvollständigen Angaben und der Bewilligung der \n\nSubvention entfallen ist. Da die Bewilligung der Subvention dann aufgrund \n\neiner anderen (nunmehr zutreffenden) Tatsachengrundlage erfolgte, bestand \n\nfür die Verhinderung einer Gewährung kein Anlass mehr (vgl. Fischer, StGB \n\n56. Aufl. § 264 Rdn. 41; Wohlers in MünchKomm StGB § 264 Rdn. 119). \n\n13 \n\nHinsichtlich der Prüfung des zusätzlichen Tatbestandsmerkmals der \n\nFreiwilligkeit nach § 264 Abs. 5 Satz 1 StGB bedarf es ebenfalls keiner Zu-\n\nrückverweisung der Sache an das Landgericht. Auch insoweit lässt sich auf-\n\ngrund des erheblichen Zeitablaufs ausschließen, dass bezüglich dieses \n\nMerkmals hinreichend tragfähige Umstände ermittelt werden können, die der \n\nAnnahme einer freiwilligen tätigen Reue entgegenstehen könnten. \n\nIII. \n\n14 \n\nDem freigesprochenen Angeklagten ist durch den Senat mit seiner \n\nverfahrensabschließenden Entscheidung für erlittene Strafverfolgungsmaß-\n\nnahmen, hier insbesondere die für den Senat ersichtliche Durchsuchung, ein \n\nEntschädigungsanspruch nach dem Gesetz über die Entschädigung für \n\nStrafverfolgungsmaßnahmen (StrEG) zuzuerkennen. Insbesondere sind kei-\n\nne Ausschluss- oder Versagungsgründe (§§ 5, 6 StrEG) ersichtlich. Eine ei-\n\ngene Entscheidung ist dem Senat anhand der vorliegenden Akten und ohne \n\nbesondere Anhörung der Beteiligten indes nicht möglich. Das Landgericht \n\nwird namentlich die Art und den Umfang möglicher entschädigungspflichtiger \n\nMaßnahmen aufzuklären haben (vgl. BGHR StrEG § 8 Zuständigkeit 1; BGH \n\nStraFo 2008, 266). \n\nBasdorf Raum Schaal \n\nSchneider König","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2009/5_StR_136-09.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-11-09/5-str-136-09","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 264","ref_norm":"264","n":10},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":1},{"jurabk":"StrEG","ref":"§ 5","ref_norm":"5","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 16","ref_norm":"16","n":1},{"jurabk":"SubvG","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":1},{"jurabk":"AO 1977","ref":"§ 42","ref_norm":"42","n":1},{"jurabk":"StrEG","ref":"§ 6","ref_norm":"6","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2009/5_StR_136-09.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2009/5_StR_136-09.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-11-09/5-str-136-09","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2009/5_StR_136-09.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 20:06:25.602079+00:00"}}