{"status":"available","doknr":"BGH-Strafsenate/5_StS/2009/5_ARs__57-09","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"2009-10-13","aktenzeichen":"5 ARs 57/09","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"5 ARs 57/09 \n\nBUNDESGERICHTSHOF \n\nBESCHLUSS \n\nvom 13. Oktober 2009 \nin der Strafsache \ngegen \n\nwegen schweren Raubes u. a. \n\nhier: Anfrage des 2. Strafsenats vom 23. September 2009 – 2 StR 305/09 – \n\nDer 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13. Oktober 2009 \n\nbeschlossen: \n\nDer beabsichtigten Entscheidung des 2. Strafsenats steht \n\nRechtsprechung des 5. Strafsenats nicht entgegen. \n\nG r ü n d e \n\n1 \n\n1. Der 2. Strafsenat beabsichtigt, die Aufhebung eines Urteils wegen \n\n2 \n\n3 \n\neines Rechtsfehlers bei der Anwendung des § 67 Abs. 2 Sätze 2 und 3 StGB \n\nauf einen nicht revidierenden Mitangeklagten gemäß § 357 Satz 1 StPO zu \n\nerstrecken, wenn sich die vom Tatrichter festgestellte voraussichtliche (d. h. \n\nvoraussichtlich erforderliche) Dauer der Unterbringung nach § 64 StGB auch \n\nfür den Mitangeklagten aus den Urteilsgründen ergibt und der Tatrichter bei \n\ndem Mitangeklagten ebenso wie beim Revisionsführer sich bei der Bemes-\n\nsung des vorab zu vollstreckenden Teils der Freiheitsstrafe entgegen § 67 \n\nAbs. 2 Satz 3 StGB nicht am Halbstrafenzeitpunkt orientiert hat. \n\nDer 2. Strafsenat hat bei den übrigen Strafsenaten angefragt, ob ge-\n\ngebenenfalls an entgegenstehender Rechtsprechung festgehalten wird. \n\n2. Der beabsichtigten Anwendung des § 357 Satz 1 StPO liegt die be-\n\nsonders gelagerte Fallkonstellation zugrunde, dass aufgrund eines den \n\nNichtrevidenten in identischer Weise wie den Revidenten belastenden \n\nRechtsanwendungsfehlers eine Durchentscheidung des Revisionsgerichts \n\n(§ 354 Abs. 1 StPO) erfolgen soll, die mit der Verkürzung des nach § 67 \n\nAbs. 2 Satz 3 StGB zu bestimmenden Teilvorwegvollzugs sofort und aus-\n\nschließlich begünstigend für den Nichtrevidenten wirkt. Unter diesen beson-\n\nderen Voraussetzungen hat der Senat keine Bedenken gegen die beabsich-\n\ntigte Entscheidung. Dies gilt ungeachtet nach Auffassung des Senats grund-\n\nsätzlich gebotener restriktiver Anwendung des § 357 StPO, namentlich be-\n\nzogen auf den fast regelmäßig von individuellen Wertungsfragen beeinfluss-\n\nten Rechtsfolgenbereich (vgl. nur, auch m.w.N. zu § 67 Abs. 2 StGB, BGHR \n\nStPO § 357 Erstreckung 4). Auch die grundsätzlich unerlässliche vorherige \n\nAnhörung des von der Anwendung des § 357 StPO betroffenen Nichtreviden-\n\nten, der die Entscheidung darauf durch einen Widerspruch verhindern kann \n\n(vgl. BGHR StPO § 357 Entscheidung 2), ist im vorliegenden Sonderfall einer \n\nsofortigen ausschließlich begünstigenden Wirkung entbehrlich. \n\n3. Rechtsprechung des 5. Strafsenats steht der beabsichtigten Ent-\n\nscheidung bezogen auf diesen Sonderfall nicht entgegen. Der Senat weist \n\nallerdings auf zwei Entscheidungen zu § 67 Abs. 2 StGB hin, in denen er ei-\n\nne prinzipiell erwägbare Anwendung des § 357 Satz 1 StPO unterlassen hat \n\nund die er nicht etwa aufgibt: \n\n(1) Im Fall einer Aufhebung und Zurückverweisung auf die Revision \n\neines bestraften und in einer Entziehungsanstalt untergebrachten Angeklag-\n\nten allein zur Nachholung einer unterbliebenen Entscheidung über die Voll-\n\nstreckungsreihenfolge nach § 67 Abs. 2 StGB hat der Senat keine entspre-\n\nchende Entscheidung betreffend den vom Tatgericht gleichermaßen verur-\n\nteilten, ebenfalls revidierenden Mitangeklagten getroffen, der indes die An-\n\nordnung der Maßregel und damit auch die Frage der Vollstreckungsreihen-\n\nfolge nachträglich wirksam vom Revisionsangriff ausgenommen hatte (Se-\n\nnatsbeschluss vom 9. Oktober 2007 – 5 StR 374/07; vgl. zur Anwendbarkeit \n\ndes § 357 StPO auf diese prozessuale Konstellation: Meyer-Goßner, StPO \n\n52. Aufl. § 357 Rdn. 7). \n\n4 \n\n5 \n\n6 \n\n(2) Der Senat hat ferner in einem Fall, in dem das Tatgericht verkannt \n\nhatte, dass Untersuchungshaft auf den vorab zu vollstreckenden Strafteil an-\n\nzurechnen, der Teilvorwegvollzug folglich nicht um die Dauer der bis zum \n\nUrteil erlittenen Untersuchungshaft zu kürzen ist, dem entsprechenden An-\n\ntrag des Generalbundesanwalts folgend, auf die Revision eines Angeklagten \n\nden Teilvorwegvollzug im Wege der Durchentscheidung – verlängernd – kor-\n\nrigiert, auf den vom selben Rechtsirrtum betroffenen Nichtrevidenten indes \n\n§ 357 StPO nicht angewendet (Senatsbeschluss vom 24. März 2009 \n\n– 5 StR 87/09). \n\n7 \n\nIn beiden Fällen dürfte es bereits an der nach § 357 Satz 1 StPO er-\n\nforderlichen Aufhebung „zugunsten eines Angeklagten“ gefehlt haben. Für \n\neine entsprechende Anwendung des § 358 Abs. 2 Satz 3 StPO, auf den sich \n\ndie erstgenannte Entscheidung ausdrücklich gestützt hat, auf § 357 StPO \n\nbesteht kein Anlass. Jedenfalls fehlte es in beiden Fällen an der eingangs \n\ndargelegten Sonderkonstellation des Falles, der Gegenstand der Anfrage ist \n\nund auf den sich die zustimmende Antwort des Senats allein bezieht. \n\nBasdorf Brause Schaal \n\nSchneider König","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2009/5_ARs__57-09.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-10-13/5-ars-57-09","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 357","ref_norm":"357","n":9},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 67","ref_norm":"67","n":5},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 354","ref_norm":"354","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 358","ref_norm":"358","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 64","ref_norm":"64","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2009/5_ARs__57-09.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2009/5_ARs__57-09.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-10-13/5-ars-57-09","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2009/5_ARs__57-09.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 20:01:20.392192+00:00"}}