{"status":"available","doknr":"BGH-Strafsenate/5_StS/2008/5_StR_536-08","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"2008-12-11","aktenzeichen":"5 StR 536/08","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"5 StR 536/08 \n\nBUNDESGERICHTSHOF \n\nBESCHLUSS \n\nvom 11. Dezember 2008 \nin der Strafsache \ngegen \n\nwegen Beihilfe zum Betrug u. a. \n\nDer 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. Dezember 2008 \n\nbeschlossen: \n\nAuf die Revision des Angeklagten G. wird das Urteil des \n\nLandgerichts Berlin vom 13. Juni 2008, soweit es diesen An-\n\ngeklagten betrifft, gemäß § 349 Abs. 4 StPO im Strafaus-\n\nspruch aufgehoben. \n\nDie weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO \n\nals unbegründet verworfen. \n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-\n\nlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-\n\ntels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurück-\n\nverwiesen. \n\nG r ü n d e \n\n1 \n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum Betrug in \n\nTateinheit mit Beihilfe zur Urkundenfälschung zu einer Freiheitsstrafe von \n\nzwei Jahren und sechs Monaten verurteilt, die nichtrevidierenden Angeklag-\n\nten V. und M. zu Gesamtfreiheitsstrafen von zwei Jahren \n\nsechs Monaten bzw. von drei Jahren. Die Revision des Angeklagten führt mit \n\nder Sachrüge zur Aufhebung des Strafausspruchs. Sein weitergehendes \n\nRechtsmittel ist unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. \n\nI. \n\n2 \n\nNach den – mit dem Anklagesatz identischen – Feststellungen des \n\nLandgerichts eröffnete der Mitangeklagte V. am 9. Januar 2008 \n\nunter Vorlage eines gefälschten französischen Reisepasses bei der Berliner \n\nBank ein Konto, um wenige Tage später einen zugunsten der Firma S. \n\nL. ausgestellten Scheck über rund 590.000 Euro einzulösen. Der Mit-\n\nangeklagte M. übersetzte die Gespräche zwischen V. \n\nund den Bankangestellten. Nachdem die bezogene Bank die Schecksumme \n\nan die Berliner Bank überwiesen hatte, schrieb diese den Geldbetrag dem \n\nvon V. eröffneten Konto gut. Am 7. und 8. Februar 2008 hob \n\nV. insgesamt 152.000 Euro in bar ab, wobei er sich diesmal die \n\nGespräche vom Angeklagten, der hierfür 300 Euro erhielt, übersetzen ließ. \n\nWeitere Beträge konnte V. nicht abheben, weil die Bankange-\n\nstellten nicht mehr von seiner Verfügungsberechtigung ausgingen und er mit \n\nseinen beiden Gehilfen festgenommen wurde. \n\nII. \n\nDie Revision des Angeklagten ist zum Strafausspruch begründet. \n\n1. Die Verurteilung ist im Schuldspruch allerdings rechtsfehlerfrei. \n\na) Die Urteilsfeststellungen belegen in ihrer Gesamtheit die Tatbe-\n\nstandsmerkmale des § 263 Abs. 1 StGB (vgl. zu unzureichenden Urteilsfest-\n\nstellungen selbst nach Verständigung BGHR StPO § 302 Abs. 1 Satz 1 \n\nRechtsmittelverzicht 25 und 28). Dem Gesamtzusammenhang der Urteils-\n\ngründe kann noch entnommen werden, dass der vom Haupttäter V. \n\n eingereichte Scheck dem Aussteller oder nachfolgend Berechtigten \n\nabhanden gekommen war (Art. 21 ScheckG) und hier jedenfalls durch eine \n\nstrafbare Handlung (Diebstahl, Unterschlagung oder Hehlerei bzw. zumin-\n\ndest der Teilnahme an solche Taten) in den Verfügungsbereich der Ange-\n\n3 \n\n4 \n\n5 \n\nklagten gelangte. Andernfalls hätte es der Kontoeröffnung und der Barabhe-\n\nbungen unter unbefugter Verwendung der Firma der Zahlungsempfängerin \n\nnicht bedurft. \n\n6 \n\naa) Ein Abhandenkommen im Sinne des Art. 21 ScheckG liegt vor, \n\nwenn der Scheck – ob Inhaber- oder Orderscheck teilt das Landgericht nicht \n\nmit – ohne rechtswirksamen Begebungsvertrag in fremde Hände gelangt ist \n\n(BGHR StGB § 263 Abs. 1 Täuschung 22 m.w.N.). Diese Vorschrift, die nach \n\nihrem ausdrücklichen Wortlaut sowohl auf Order- als auch auf Inhaber-\n\nschecks Anwendung findet, legitimiert den gutgläubigen Erwerber des Pa-\n\npiers. Die zivilrechtliche Risikoverteilung ist sowohl für die Bestimmung des \n\nErklärungswerts einer entsprechenden Handlung als auch – spiegelbildlich – \n\nfür das Vorhandensein eines entsprechenden Irrtums bei dem Adressaten \n\nder Erklärung erheblich (vgl. BGHSt 46, 196, 198 ff.; 51, 165 Rdn. 20 ff.). \n\n7 \n\nBei der Einlösung eines Inhaberschecks können allerdings Zweifel an \n\neiner für die Vermögensverfügung relevanten Täuschungshandlung beste-\n\nhen, da der Einreicher eines Inhaberschecks regelmäßig schon durch des-\n\nsen Besitz legitimiert wird (BGH wistra 2007, 458; BGH, Beschluss vom \n\n13. Februar 2008 – 2 StR 406/07 Rdn. 3; BayObLG wistra 1999, 233 m. \n\nAnm. Marxen, EWiR 1999, 519 f.). Jedoch gehört ein etwaiges Abhanden-\n\nkommen – ebenso wie die formellen Scheckvoraussetzungen (Art. 1, 2 \n\nScheckG) – zu den Umständen, über die sich ein Bankangestellter, der den \n\nScheck zur Einziehung hereinnimmt (vgl. dazu BGH WM 1987, 337, 338), \n\nGedanken macht (offen gelassen in BGHR StGB § 263 Abs. 1 Täu-\n\nschung 22; vgl. auch OLG Zweibrücken BB 1995, 1318, 1319). Er wird näm-\n\nlich prüfen, ob Gesichtspunkte vorliegen, die zu einer Schadensersatzpflicht \n\nder Bank führen können. Solche Ansprüche können sich gemäß §§ 989, 990 \n\nBGB i.V.m. Art. 21 ScheckG ergeben (BGHZ 108, 353, 355 ff.; BGH \n\nWM 1993, 541, 542 \n\nf.; 1988, 1296, 1297; 1987, 337, 338; Baum-\n\nbach/Hefermehl/Casper, Wechselgesetz/Scheckgesetz/Recht der kartenge-\n\nstützten Zahlungen 23. Aufl. Art. 21 ScheckG Rdn. 21 f., 8 ff. m.w.N.). \n\n8 \n\nbb) Ein solches Verständnis des Erklärungswerts der Scheckeinrei-\n\nchung entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. \n\nDanach enthält die Vorlage eines Schecks die Behauptung, sein Inhalt ent-\n\nspreche dem Willen des Ausstellers (BGH NJW 1969, 1260, 1261; BGH, Ur-\n\nteil vom 4. November 1955 – 5 StR 200/55; vgl. auch BGH, Urteil vom \n\n3. November 1981 – 5 StR 435/81 bei Holtz, MDR 1982, 280). Zu dem Willen \n\ndes Ausstellers gehört der Umstand, dass nur mittels eines Begebungsver-\n\ntrags legitimierte Personen den Scheck einreichen, nicht aber Dritte, die in \n\nstrafbarer Weise den Besitz an dem Scheck erlangt haben. Da eine Nichtbe-\n\nachtung des Willens des Ausstellers für die Bank mit Regressrisiken verbun-\n\nden sein kann, wird sich die Vorstellung des Bankmitarbeiters zumindest \n\ndarauf beziehen müssen, dass eine Situation gegeben ist, die Regressan-\n\nsprüche nicht befürchten lässt. Mit der Vorspiegelung falscher Tatsachen \n\ndurch den Einreicher korrespondiert eine entsprechende Fehlvorstellung auf \n\nder Seite der den Scheck annehmenden Bankmitarbeiter. \n\n9 \n\ncc) Die Urteilsfeststellungen ergeben hier, dass die Berliner Bank auch \n\nim Blick auf etwaige Schadensersatzforderungen die Berechtigung des \n\nScheckeinreichers tatsächlich geprüft hat. Andernfalls hätten die Bankmitar-\n\nbeiter nicht dafür gesorgt, dass der Haupttäter schließlich keine weiteren \n\nBarabhebungen vornehmen konnte. V. war nicht verfügungsbe-\n\nfugt, weil er den Besitz an dem Scheck ohne Begebungsvertrag erlangte. \n\nDamit stellen sich die Gutschrift und die Auszahlungen als Leistungen an \n\neinen Nichtberechtigten dar. Die Bank war durch die früheren Teilauszahlun-\n\ngen auch geschädigt, weil aufgrund der Gesamtumstände für sie das scha-\n\ndensgleiche Risiko eines eigenen Vermögensverlusts bestand. \n\n10 \n\nb) Die Haupttat war mit der Gutschrift auf V. s Konto zwar \n\nvollendet, aber am 7. und 8. Februar 2008 noch nicht beendet. Beendigung \n\nsetzt den Abschluss des Tatgeschehens in tatsächlicher Hinsicht voraus. \n\nNach dem Tatplan sollte der gutgeschriebene Betrag nur kurzfristig auf dem \n\nBankkonto verbleiben; wegen der Entdeckungsgefahr, der die Beteiligten \n\ndurch die Urkundenfälschungen zu begegnen versuchten und die sich \n\nschließlich realisierte, war von vornherein vorgesehen, dass V. \n\ndas Guthaben in bar abheben sollte. Damit wäre die Betrugstat erst mit Ab-\n\nhebung des gesamten Guthabens über 590.000 Euro beendet gewesen. \n\n11 \n\nSelbst wenn der Betrug beim Haupttäter V. als mitbe-\n\nstrafte Nachtat zu werten wäre, bliebe dies für den Gehilfen hier ohne Be-\n\nlang. \n\n12 \n\n13 \n\n2. Die Strafzumessung hält der rechtlichen Nachprüfung indes nicht \n\nstand. \n\nDas Landgericht hat im Ausgangspunkt rechtsfehlerfrei angenommen, \n\ndass auch dem Angeklagten als Gehilfen ein Vermögensverlust großen \n\nAusmaßes (§ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StGB) zur Last zu legen ist. Gleichwohl \n\nbegegnet die – lediglich formelhaft vorgenommene – Gesamtwürdigung des \n\nLandgerichts durchgreifenden Bedenken. Trotz des Vorliegens des Regel-\n\nbeispiels hätte es bedenken müssen, ob von der Indizwirkung abzugehen \n\nund dann der Strafrahmen des § 263 Abs. 1 i.V.m. § 27 Abs. 2 Satz 2, § 49 \n\nAbs. 1 StGB zugrunde zu legen wäre. Im Hinblick auf das Vorliegen durch-\n\naus gewichtiger Strafmilderungsgründe (insbesondere Geständnis, unterge-\n\nordneten Tatbeitrag, geringe Entlohnung) hätte die Verneinung der Indizwir-\n\nkung nicht fern gelegen. \n\n14 \n\nAngesichts dessen ist die Verhängung einer sogar die Mindeststrafe \n\ndes verschärften Strafrahmens des § 263 Abs. 3 i.V.m. § 27 Abs. 2 Satz 2, \n\n§ 49 Abs. 1 StGB deutlich überschreitenden Strafe bei dem nur geringfügig \n\nvorgeahndeten Angeklagten durchgreifend bedenklich. Dies gilt zumal im \n\nBlick auf das Verhältnis zu der gegen den Haupttäter verhängten Strafe. \n\nZwar muss, auch wenn mehrere Angeklagte in einem Verfahren abgeurteilt \n\nwerden, für jeden von ihnen die Strafe unter Abwägung aller in Betracht kom-\n\nmenden Umstände aus der Sache selbst gefunden werden (BGHR StGB \n\n§ 46 Abs. 2 Wertungsfehler 23). Der Gesichtspunkt, dass gegen Haupttäter \n\nund Teilnehmer verhängte Strafen auch in einem gerechten Verhältnis zu-\n\neinander stehen sollten, kann aber nicht völlig außer Betracht bleiben. Des-\n\nwegen müssen Unterschiede jedenfalls dann erläutert werden, wenn sie sich \n\nnicht selbst aus der Sache ergeben (BGHR StGB § 46 Abs. 2 Zumessungs-\n\nfehler 1). Diese Begründungsanforderung hat das Landgericht nicht in trag-\n\nfähiger Weise erfüllt. \n\n15 \n\n3. Der Aufhebung von Feststellungen bedarf es bei dem hier allein \n\nvorliegenden Wertungsfehler nicht. Das neue Tatgericht darf der Strafzu-\n\nmessung neue Feststellungen zugrunde legen, sofern sie den nunmehr be-\n\nstandskräftigen nicht widersprechen. \n\n16 \n\n4. Der Begründungsmangel ist nicht gemäß § 357 StPO auf die nicht-\n\nrevidierenden Angeklagten, für die das Urteil abgekürzt gefertigt werden durf-\n\nte, zu erstrecken (vgl. auch BGH, Beschluss vom 10. Juli 2008 \n\n– 5 StR 209/08 Rdn. 3). Eine Auswirkung auf die Mitangeklagten besteht be-\n\nreits deswegen nicht, weil die Gesamtabwägung, ob die Indizwirkung des \n\nRegelbeispiels entkräftet wird, für jeden einzelnen Angeklagten gesondert \n\nvorzunehmen ist. \n\nBrause Raum Schaal \n\nSchneider Dölp","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-12-11/5-str-536-08","cited_norms":[{"jurabk":"ScheckG","ref":"Art 21","ref_norm":"21","n":4},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":3},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 49","ref_norm":"49","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 263","ref_norm":"263","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 989","ref_norm":"989","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 990","ref_norm":"990","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 357","ref_norm":"357","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-12-11/5-str-536-08","retrieved":"2026-07-10 19:04:07.039438+00:00"},"card":{"id":"bgh/2008-12-11/5-str-536-08","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"5. 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