{"status":"available","doknr":"BGH-Strafsenate/5_StS/2008/5_StR_530-08A","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"2009-11-11","aktenzeichen":"5 StR 530/08","doktyp":"Urteil","leitsatz":"StPO §§ 247, 338 Nr. 5 Erfolgt nach Entfernung des Angeklagten während einer Zeu- genvernehmung gemäß § 247 StPO in andauernder Abwesen- heit des Angeklagten eine förmliche Augenscheinseinnahme, so ist der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO nicht erfüllt, wenn dem Angeklagten das in seiner Abwesenheit in Augenschein genommene Objekt bei seiner Unterrichtung nach § 247 Satz 4 StPO gezeigt wird (im Anschluss an BGHR StPO § 247 Satz 4 Unterrichtung 1 unter Aufgabe entgegen- stehender Senatsrechtsprechung, BGHR StPO § 247 Abwe- senheit 5).","text_plain":"Nachschlagewerk: ja \n\nBGHSt : ja \n\nVeröffentlichung : ja \n\nStPO §§ 247, 338 Nr. 5 \n\nErfolgt nach Entfernung des Angeklagten während einer Zeu-\n\ngenvernehmung gemäß § 247 StPO in andauernder Abwesen-\n\nheit des Angeklagten eine förmliche Augenscheinseinnahme, \n\nso ist der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO nicht \n\nerfüllt, wenn dem Angeklagten das in seiner Abwesenheit in \n\nAugenschein genommene Objekt bei seiner Unterrichtung \n\nnach § 247 Satz 4 StPO gezeigt wird (im Anschluss an BGHR \n\nStPO § 247 Satz 4 Unterrichtung 1 unter Aufgabe entgegen-\n\nstehender Senatsrechtsprechung, BGHR StPO § 247 Abwe-\n\nsenheit 5). \n\nBGH, Urteil vom 11. November 2009 – 5 StR 530/08 \n LG Berlin – \n\n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n\n5 StR 530/08 \n\nBUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nURTEIL \n\nvom 11. November 2009 \nin der Strafsache \ngegen \n\nwegen Menschenhandels zum Zweck der sexuellen Ausbeutung u. a. \n\nDer 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 11. No-\n\nvember 2009, an der teilgenommen haben: \n\nVorsitzender Richter Basdorf, \n\nRichter Dr. Brause, \n\nRichter Schaal, \n\nRichterin Dr. Schneider, \n\nRichter Prof. Dr. König \n\nals beisitzende Richter, \n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft, \n\nals Verteidigerin, \n\nals Vertreterin der Nebenklägerin, \n\nBundesanwalt \n\nRechtsanwältin Z. \n\nRechtsanwältin P. \n\nJustizangestellte \n\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landge-\n\nrichts Berlin vom 13. März 2008 wird verworfen. \n\nDer Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels und die der \n\nNebenklägerin hierdurch entstandenen notwendigen Ausla-\n\ngen zu tragen. \n\n– Von Rechts wegen – \n\nG r ü n d e \n\n1 \n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen Menschenhandels zum \n\nZweck der sexuellen Ausbeutung in Tateinheit mit Zuhälterei, wegen Betru-\n\nges in 13 Fällen, versuchten Betruges in fünf Fällen und Anstiftung zum \n\nMissbrauch von Scheck- und Kreditkarten in zwei Fällen unter Einbeziehung \n\nanderweitig rechtskräftig verhängter Einzelstrafen zu einer Gesamtfreiheits-\n\nstrafe von drei Jahren verurteilt. Die auf Verfahrensrügen und die Sachrüge \n\ngestützte Revision des Angeklagten hat keinen Erfolg. \n\n2 \n\n1. Jenseits der auf Verletzung des § 247 StPO gestützten Verfahrens-\n\nrüge nach § 338 Nr. 5 StPO wegen Abwesenheit des Angeklagten während \n\neiner Augenscheinseinnahme ist die Revision unbegründet im Sinne des \n\n§ 349 Abs. 2 StPO. Insbesondere steht die Wertung des Landgerichts zur \n\nBedeutungslosigkeit des auf Zeugenvernehmung mehrerer Prostituierter ge-\n\nrichteten Beweisbegehrens des Angeklagten nicht in unauflösbarem Wider-\n\nspruch zur Beurteilung der Glaubhaftigkeit der Angaben der Nebenklägerin \n\nund der Zeugin D. . Sachlichrechtlich ist die Beweiswürdigung des Land-\n\n3 \n\n4 \n\ngerichts nicht zu beanstanden. Durchgreifende Rechtsfehler zur Frage der \n\nSchäden aus den vom Angeklagten eingeräumten Vermögensdelikten sind \n\nnicht ersichtlich. \n\n2. Auch die Verfahrensrüge nach § 338 Nr. 5 StPO ist unbegründet. \n\na) Insoweit beanstandet die Revision die Abwesenheit des Angeklag-\n\nten während einer Augenscheinseinnahme. Die Nebenklägerin ist gemäß \n\n§ 247 Satz 1 und 2 StPO in Abwesenheit des Angeklagten zeugenschaftlich \n\nvernommen worden. Dabei ist ihr Kalender in fortdauernder Abwesenheit des \n\nAngeklagten in Augenschein genommen worden. Während der Unterrichtung \n\ndes Angeklagten von dem wesentlichen Inhalt der Zeugenaussage der Ne-\n\nbenklägerin gemäß § 247 Satz 4 StPO ist der Kalender auf Anordnung der \n\nStrafkammervorsitzenden „von dem Angeklagten in Augenschein genom-\n\nmen“ worden. \n\n5 \n\nb) Die Rüge ist – entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts \n\nin seinem Beschlussverwerfungsantrag – zulässig. Das Augenscheinsobjekt \n\nist durch die Wiedergabe der anschaulichen und konkret für die Beweisfüh-\n\nrung maßgeblichen Teile des Kalenders im Sinne des § 344 Abs. 2 Satz 2 \n\nStPO hinreichend deutlich bezeichnet worden. Die Statthaftigkeit von Rügen \n\nder hier vorliegenden Art hängt nicht davon ab, dass der Verteidiger die An-\n\nordnung der Augenscheinseinnahme in fortdauernder Abwesenheit des An-\n\ngeklagten durch den Strafkammervorsitzenden gemäß § 238 Abs. 2 StPO \n\nbeanstandet hat; daher brauchte hierzu auch nicht gemäß § 344 Abs. 2 \n\nSatz 2 StPO vorgetragen zu werden. \n\n6 \n\nc) Trotz von der Nebenklägerin in dem Kalender während der Ver-\n\nnehmung vorgenommener Markierungen vermag der Senat die ausdrücklich \n\nprotokollierte Augenscheinseinnahme, mit welcher die Art von Eintragungen \n\nund das Vorhandensein unterschiedlicher Schriftbilder in dem Kalender ver-\n\nanschaulicht werden sollten, nicht als bloßen Vernehmungsbehelf zu verste-\n\nhen, so dass die Rüge nicht etwa schon deshalb (offensichtlich) unbegründet \n\nist. \n\n7 \n\n3. Der Senat möchte zwar dem Begriff der Vernehmung im Sinne des \n\n§ 247 StPO bei entsprechenden Rügen nach § 338 Nr. 5 StPO in Abkehr von \n\nbisheriger Rechtsprechung (BGHSt 26, 218; BGHR StPO § 247 Abwesen-\n\nheit 1, 14, 15; § 338 Nr. 5 Angeklagter 23; BGH NStZ 2000, 440; 2007, 352) \n\nden Inhalt geben, den er nach ständiger Rechtsprechung des Bundesge-\n\nrichtshofs bei Rügen nach § 338 Nr. 6 StPO hat, mit denen ein zu weit ge-\n\nhender Ausschluss der Öffentlichkeit beanstandet wird, wenn dieser gemäß \n\n§§ 171a bis 172 GVG für die Dauer einer Vernehmung erfolgt ist. Dort wird \n\n„die Vernehmung“ im Sinne des entsprechenden Verfahrensabschnitts ver-\n\nstanden; hierzu rechnen alle Verfahrensvorgänge, die mit der eigentlichen \n\nVernehmung eng in Zusammenhang stehen oder sich aus ihr entwickeln \n\n(BGH NJW 1996, 2663, insoweit in BGHSt 42, 158 nicht abgedruckt; BGH \n\nNJW 2003, 2761, insoweit in BGHSt 48, 268 nicht abgedruckt; BGH, Be-\n\nschluss vom 20. Juli 2004 – 4 StR 254/04). \n\n8 \n\nHier hing die erfolgte Augenscheinseinnahme mit der Zeugenverneh-\n\nmung der Nebenklägerin, die sich zu ihrem Kalender geäußert und ihn erläu-\n\ntert hat, sachlich (sogar besonders) eng zusammen; das Landgericht hat in \n\nseiner Gestaltung eine Bestätigung ihrer Aussage gefunden (UA S. 6/7, 15, \n\n19; ausweislich des Protokolls hat eine förmliche Augenscheinseinnahme \n\nbetreffend den Kalender vor Vernehmung der Nebenklägerin – was der Rüge \n\nden Boden entzogen hätte –, anders als auf UA S. 19 notiert, nicht stattge-\n\nfunden). Diesen Kalender während der Zeugenvernehmung der Nebenkläge-\n\nrin unter fortdauerndem Ausschluss der von der Vernehmung ausgeschlos-\n\nsenen Öffentlichkeit in Augenschein zu nehmen, wäre nach der zitierten \n\nRechtsprechung unbedenklich gewesen (BGHR GVG § 171b Abs. 1 Augen-\n\nschein 1). \n\n9 \n\nAn einer identischen Auslegung, wonach § 338 Nr. 5 i.V.m. § 247 \n\nStPO die Augenscheinseinnahme auch in Abwesenheit des während der \n\nVernehmung der Zeugin entfernten Angeklagten gestattete, ist der Senat \n\nwegen nach wie vor entgegenstehender Rechtsprechung (vgl. dazu, jeweils \n\nm.N., Diemer in KK 6. Aufl. § 247 Rdn. 6 und 8 sowie Kuckein, ebenda § 338 \n\nRdn. 77) gehindert. Auf entsprechende Anfrage bei den anderen Strafsena-\n\nten (Senatsbeschluss in dieser Sache vom 10. März 2009, StV 2009, 226 \n\nm. Anm. Schlothauer; vgl. ferner den Anfragebeschluss des Senats in einer \n\nParallelsache vom selben Tage – 5 StR 460/08, StV 2009, 342 m. Anm. Ei-\n\nsenberg; hierzu nunmehr – betreffend die Vereinbarkeit fortdauernder Abwe-\n\nsenheit des Angeklagten während der Verhandlung über die Entlassung des \n\nZeugen mit § 247 StPO – Vorlagebeschluss des Senats vom heutigen Tage) \n\nhat lediglich der 1. Strafsenat seine entgegenstehende Rechtsprechung auf-\n\ngegeben. \n\n10 \n\n4. Die Rüge greift indes aus anderen Gründen nicht durch, so dass ei-\n\nne Divergenzvorlage an den Großen Senat für Strafsachen hier nicht veran-\n\nlasst ist. Unterstellt man nämlich auf der Grundlage der verbindlichen Recht-\n\nsprechung den Verfahrensverstoß, so ist dieser jedenfalls wirksam geheilt \n\nworden. \n\n11 \n\na) Auch die den Senat bindende Rechtsprechung, die eine Erhebung \n\ndes Sachbeweises während der Zeugenvernehmung in fortdauernder Abwe-\n\nsenheit des Angeklagten von § 247 StPO grundsätzlich nicht als gedeckt an-\n\nsieht, verneint einen durchgreifenden Verstoß für den Fall nachträglicher Hei-\n\nlung (vgl. BGHSt 37, 48, 49). Diese liegt in einer Wiederholung der Augen-\n\nscheinseinnahme während der weiteren Hauptverhandlung nunmehr in An-\n\nwesenheit des Angeklagten. \n\n12 \n\nHierfür reicht die Besichtigung des Augenscheinsobjekts durch den \n\nAngeklagten während seiner Unterrichtung gemäß § 247 Satz 4 StPO aus. \n\nAlle weiterhin anwesenden notwendigen Verfahrensbeteiligten hatten dabei \n\nselbstverständlich die Möglichkeit, das Augenscheinsobjekt ihrerseits noch-\n\nmals zu besichtigen. Das genügt für die eine Heilung bewirkende wiederholte \n\nAugenscheinseinnahme. Beim Augenschein in der Hauptverhandlung ist ein \n\nzusätzlicher „Kommunikationsakt“ unter den Verfahrensbeteiligten mit aus-\n\ndrücklicher Erörterung zur Erheblichkeit einzelner Beobachtungen grundsätz-\n\nlich nicht erforderlich (vgl. Meyer-Goßner, StPO 52. Aufl. § 86 Rdn. 17; a.A. \n\nSchlothauer StV 2009, 228, 229 m.w.N.). Bei einem überschaubaren schlich-\n\nten Erscheinungsbild des Augenscheinsobjekts kann selbst für den Fall suk-\n\nzessiver Augenscheinseinnahme nichts Weitergehendes gelten. Ein Aus-\n\nnahmefall mag gegeben sein, wenn das Gericht einem eher unauffälligen \n\nDetail des Augenscheinsobjekts entscheidende Bedeutung zumisst, ohne die \n\nProzessbeteiligten hierüber deutlich zu informieren, so dass die Gefahr einer \n\nÜberraschungsentscheidung bestünde. Ein solcher Fall ist hier nicht gege-\n\nben. Im Übrigen liegt, namentlich angesichts der Abhandlung der Reaktion \n\ndes Angeklagten auf die Augenscheinseinnahme im Urteil (UA S. 19), sogar \n\nauf der Hand, dass die Strafkammervorsitzende auf von der Nebenklägerin \n\nerläuterte, teils gar markierte Kalendereintragungen im Rahmen der Unter-\n\nrichtung nach § 247 Satz 4 StPO in Gegenwart der übrigen Verfahrensbetei-\n\nligten – entsprechend der Erörterung bei der Augenscheinseinnahme im \n\nRahmen der Zeugenvernehmung – besonders hingewiesen hat; weiterge-\n\nhender Protokollierung hätte dieser Vorgang nicht bedurft (vgl. Als-\n\nberg/Nüse/Meyer, Der Beweisantrag im Strafprozess 5. Aufl. S. 240). Die \n\nVerteidigung hat in diesem Zusammenhang auch nicht etwa eine unzulängli-\n\nche Unterrichtung des Angeklagten geltend gemacht und auch mit der Revi-\n\nsion zu einer etwa unterschiedlichen Kommunikation bei der Augen-\n\nscheinseinnahme in Abwesenheit des Angeklagten und bei der Besichtigung \n\nim Rahmen seiner Unterrichtung nichts vorgetragen. \n\n13 \n\nb) Der 2. Strafsenat hat bereits bei identischer Fallgestaltung eine \n\nwirksame Heilung des angenommenen Verstoßes bejaht (BGHR StPO § 247 \n\nSatz 4 Unterrichtung 1; ähnlich bereits in StV 1983, 3; entsprechend der Ant-\n\nwortbeschluss vom 17. Juni 2009 – 2 ARs 138/09). Der erkennende 5. Straf-\n\nsenat hat seine einer Heilung – mangels nochmaliger förmlicher Besichtigung \n\ndes Augenscheinsobjekts durch sämtliche Prozessbeteiligte gemeinsam – \n\nentgegenstehende Rechtsprechung (BGHR StPO § 247 Abwesenheit 5; \n\nBGH StV 1981, 57; 1986, 418; vgl. auch Beschluss vom 26. Februar 1985 \n\n– 5 StR 108/85), auf die sich die Revision beruft, bereits im Anfragebe-\n\nschluss aufgegeben. Auch nach Überprüfung der Ergebnisse des Anfrage-\n\nverfahrens, in dem die übrigen Strafsenate bestätigt haben, bislang nicht \n\nentsprechend entschieden zu haben, hält der Senat an dieser Auffassung \n\nfest. Sie ist auch vom 1. und vom 4. Strafsenat ausdrücklich gebilligt worden \n\n(vgl. die Antwortbeschlüsse vom 22. April 2009 – 1 ARs 6/09 – und vom \n\n25. August 2009 – 4 ARs 7/09). \n\n14 \n\nc) Soweit der 3. Strafsenat (Antwortbeschluss vom 7. Juli 2009 \n\n– 3 ARs 7/09) zu einer abweichenden Auffassung neigt und die Vorlage an \n\nden Großen Senat für Strafsachen wegen grundsätzlicher Bedeutung anregt, \n\nfolgt der erkennende Senat dem nicht. Er sieht bei Annahme einer Heilung in \n\nForm des hier in Frage stehenden Vorgehens keine Anhaltspunkte für ernst-\n\nliche rechtsstaatliche Defizite. Die Gefahr, dass die insgesamt schwer über-\n\nschaubare Rechtsprechung zu § 247 StPO noch komplizierter würde, könnte \n\nder Senat allein in der Fortführung seiner bisherigen überformalen Recht-\n\nsprechung erblicken. Ob in sonstigen Fällen weitergehender Beweiserhe-\n\nbung während einer gemäß § 247 StPO in Abwesenheit des Angeklagten \n\nerfolgten Vernehmung eine Heilung anders als durch vollständige Wiederho-\n\nlung erfolgen könnte, etwa gar in einer Art Selbstleseverfahren beim Urkun-\n\ndenbeweis, wird gegebenenfalls zu entscheiden sein. \n\n15 \n\n5. Abschließend bemerkt der Senat zu den für eine Vorlage an den \n\nGroßen Senat ins Feld geführten Argumenten des 3. Strafsenats: Dessen \n\nVorschlag, eine einheitliche Rechtsprechung zu den absoluten Revisions-\n\ngründen aus § 338 Nr. 5 und 6 StPO durch Aufgabe der „Zusammenhang-\n\nformel“ bei § 338 Nr. 6 StPO zu finden, folgt der 5. Strafsenat nicht. Dem ste-\n\nhen gegenüber der Bedeutung des Öffentlichkeitsgrundsatzes vorrangige \n\nBelange einer stringenten Gestaltung der Hauptverhandlung entgegen. \n\n16 \n\n6. Trotz der beträchtlichen durch das Anfrageverfahren verursachten \n\nVerzögerung der Revisionsentscheidung (vgl. Rieß in NStZ-Sonderheft für \n\nMiebach 2009, S. 30, 32 f.) besteht kein Anlass für eine irgendwie geartete \n\nKompensation in der Rechtsfolge. Das Verfahren nach § 132 GVG vermag \n\nals rechtsstaatliche Ausgestaltung des gerade auch dem Schutz des Be-\n\nschwerdeführers dienenden Rechtsmittelrechts grundsätzlich keine rechts-\n\nstaatswidrige Verfahrensverzögerung zu begründen (vgl. BVerfGE 122, 248, \n\n280). \n\nBasdorf Brause Schaal \n\nSchneider König","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2008/5_StR_530-08A.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-11-11/5-str-530-08","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 247","ref_norm":"247","n":12},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 338","ref_norm":"338","n":6},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 344","ref_norm":"344","n":2},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 171a","ref_norm":"171a","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 238","ref_norm":"238","n":1},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 132","ref_norm":"132","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2008/5_StR_530-08A.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2008/5_StR_530-08A.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-11-11/5-str-530-08","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2008/5_StR_530-08A.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 20:08:31.892970+00:00"}}