{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"2009-11-11","aktenzeichen":"5 StR 460/08","doktyp":"Beschlüsse","leitsatz":null,"text_plain":"5 StR 460/08 \n\nBUNDESGERICHTSHOF \n\nBESCHLUSS \n\nvom 11. November 2009 \nin der Strafsache \ngegen \n\nwegen sexuellen Missbrauchs eines Kindes \n\nDer 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 11. No-\n\nvember 2009, an der teilgenommen haben: \n\nVorsitzender Richter Basdorf, \n\nRichter Dr. Brause, \n\nRichter Schaal, \n\nRichterin Dr. Schneider, \n\nRichter Prof. Dr. König \n\nals beisitzende Richter, \n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft, \n\nals Verteidiger, \n\nals Vertreterin der Nebenklägerin, \n\nBundesanwalt \n\nRechtsanwalt P. \n\nRechtsanwältin M. \n\nJustizangestellte \n\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, \n\nbeschlossen: \n\nDem Großen Senat für Strafsachen wird gemäß § 132 Abs. 2 \n\nGVG folgende Rechtsfrage zur Entscheidung vorgelegt: \n\nBegründet die fortdauernde Abwesenheit des nach § 247 \n\nStPO während einer Zeugenvernehmung entfernten Ange-\n\nklagten bei der Verhandlung über die Entlassung des Zeu-\n\ngen den absoluten Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO? \n\nG r ü n d e \n\n1 \n\nDas Landgericht hat gegen den Angeklagten – unter Freisprechung im \n\nÜbrigen – wegen sexuellen Missbrauchs eines Kindes eine Freiheitsstrafe \n\nvon einem Jahr und sechs Monaten verhängt und ihn unter Einbeziehung der \n\n(in den Urteilsgründen nicht mitgeteilten) Einzelstrafen aus einer rechtskräfti-\n\ngen Verurteilung (zu zwei Jahren und sechs Monaten Gesamtfreiheitsstrafe) \n\nzu einer neuen Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten ver-\n\nurteilt. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit der auf eine Ver-\n\nfahrensrüge und auf die allgemeine Sachrüge gestützten Revision. \n\n2 \n\n1. Der Senat möchte – dem entsprechenden Beschlussantrag des \n\nGeneralbundesanwalts folgend – das Urteil auf die Sachrüge im Gesamt-\n\nstrafausspruch wegen fehlender Angabe der Höhe der einbezogenen Einzel-\n\nstrafen aufheben und die weitergehende Revision verwerfen. Die Verfah-\n\nrensvoraussetzung eines wirksamen Eröffnungsbeschlusses sieht er als er-\n\nfüllt an; bei den unrichtigen Angaben zur eröffneten Anklage in der schriftli-\n\nchen Fassung handelt es sich, wie die Anhörung der beteiligten Richter ein-\n\ndeutig erweist, um ein Fassungsversehen. Zum Schuld- und Strafausspruch \n\nhält das angefochtene Urteil sachlichrechtlicher Prüfung stand. Der Senat \n\nhält auch die auf Verletzung des § 247 StPO gestützte Verfahrensrüge nach \n\n§ 338 Nr. 5 StPO für unbegründet. So kann der Senat aber nach Durchfüh-\n\nrung des Anfrageverfahrens nicht ohne Vorlage an den Großen Senat für \n\nStrafsachen gemäß § 132 Abs. 2 GVG entscheiden. \n\n3 \n\n2. Mit der Rüge beanstandet die Revision die fortdauernde Abwesen-\n\n4 \n\n5 \n\nheit des Angeklagten während der Verhandlung über die Vereidigung und \n\nEntlassung der gemäß § 247 Satz 2 StPO in seiner Abwesenheit zeugen-\n\nschaftlich vernommenen Nebenklägerin. Während die Beanstandung hin-\n\nsichtlich der Verhandlung über die Vereidigung der kindlichen Zeugin offen-\n\nsichtlich unbegründet ist (BGH bei Holtz MDR 1978, 460; BGHR StPO § 247 \n\nAbwesenheit 1; BGHSt 51, 81), gilt dies nach der bisherigen Rechtsprechung \n\ndes Bundesgerichtshofs nicht bezogen auf die Verhandlung über die Entlas-\n\nsung der Zeugin. \n\n3. Der Senat hält die Rüge für zulässig und das Sachvorbringen der \n\nRevision hierzu nach dem Protokoll für erwiesen. \n\na) Eine Beanstandung der in fortdauernder Abwesenheit des Ange-\n\nklagten getroffenen Entlassungsentscheidung des Vorsitzenden nach § 238 \n\nAbs. 2 StPO entsprechend dem zunehmend ausgeweiteten Verständnis von \n\ndieser Norm als einem einer Revisionsrüge notwendig vorgeschalteten Zwi-\n\nschenrechtsbehelf (Schneider in KK 6. Aufl. § 238 Rdn. 33 ff.; Mosbacher \n\nJR 2007, 387) ist von der Rechtsprechung bislang nicht als Voraussetzung \n\nfür eine Rüge nach § 338 Nr. 5 StPO wegen gesetzwidriger Abwesenheit des \n\nAngeklagten bei der Entlassungsverhandlung verlangt worden. Mangelnder \n\nVortrag des Angeklagten hierzu berührt daher – entgegen der Auffassung \n\ndes Generalbundesanwalts in seinem Beschlussverwerfungsantrag – nicht \n\ndie Vollständigkeit des Vortrags im Sinne des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. \n\nWollte man die Statthaftigkeit der hier in Frage stehenden Verfahrensrüge \n\nvon diesem Zwischenrechtsbehelf abhängig machen, wäre ein solches Er-\n\nfordernis seinerseits im Verfahren nach § 132 GVG zu klären. \n\n6 \n\nb) Das Protokoll ist zur Frage der Wiederzulassung des Angeklagten \n\nzur Hauptverhandlung nach Vernehmung der kindlichen Zeugin nicht etwa \n\nderart lückenhaft, dass zur Frage der Abwesenheit des Angeklagten nach \n\nAbschluss ihrer Aussage ein etwa zulässiges Freibeweisverfahren (vgl. \n\nBGHSt 51, 298, 308, 314) veranlasst wäre, das der Rüge die Grundlage ent-\n\nziehen könnte. Zur Begründung nimmt der Senat auf seinen Anfragebe-\n\nschluss in dieser Sache vom 10. März 2009 (StV 2009, 342 m. Anm. Eisen-\n\nberg) Bezug. \n\n7 \n\n4. In Abkehr von bisheriger Rechtsprechung (BGHR StPO § 247 Ab-\n\nwesenheit 1, 14, 15; § 338 Nr. 5 Angeklagter 23; BGH NStZ 2007, 352) \n\nrechnet der Senat die Verhandlung über die Entlassung eines nach § 247 \n\nStPO in Abwesenheit des Angeklagten vernommenen Zeugen zu dessen \n\nVernehmung. Er sieht demnach die Abwesenheit des Angeklagten von die-\n\nsem Verfahrensabschnitt als von § 247 StPO gedeckt und nicht den absolu-\n\nten Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO begründend an. \n\n8 \n\na) Wortlaut und Wortsinn des § 247 StPO erlauben es und legen es \n\nsogar nahe, unter „Vernehmung“ eines Zeugen nicht nur dessen Aussage \n\nund Befragung zu verstehen, sondern auch die damit eng und unmittelbar \n\nzusammenhängenden Verfahrensvorgänge seines Aufrufs (vgl. § 243 Abs. 1, \n\nAbs. 2 Satz 1 StPO), seiner Belehrung (§§ 57, 52 Abs. 3 Satz 1 StPO), sei-\n\nner (etwaigen) Vereidigung, eingeschlossen eine Entscheidung hierüber, und \n\nseiner Entlassung (§ 248 StPO) dazu zu rechnen. Entsprechend ist der Beg-\n\nriff der „Vernehmung“ in der Vorschrift des § 58a Abs. 1 Satz 1 StPO über die \n\nVernehmungsaufzeichnung \n\n(vgl. Meyer-Goßner, StPO 52. Aufl. § 58a \n\nRdn. 4) und namentlich in Vorschriften zur Anwesenheit bei Vernehmungen \n\nzu verstehen, so zur Beiordnung eines anwaltlichen Beistands „für die Dauer \n\nder Vernehmung“ in § 68b Abs. 1 Satz 1 StPO (vgl. Meyer-Goßner aaO \n\n§ 68b Rdn. 5) und gleichermaßen zu den Anwesenheitsrechten bei richterli-\n\nchen Vernehmungen in § 168c StPO. In § 251 Abs. 4 Satz 3 StPO wird die \n\nVereidigung des Zeugen ersichtlich der „Vernehmung“ zugeordnet. \n\n9 \n\nSoweit § 59 Abs. 2 Satz 1 StPO (entsprechend § 79 Abs. 2 StPO) die \n\n(eigentliche) Vernehmung und die Vereidigung des Zeugen voneinander \n\ntrennt, ergibt sich hieraus (entgegen BGHSt 26, 218, 219) nichts anderes. \n\nDie Formulierung erklärt sich aus dem spezifischen Regelungsgegenstand \n\nüber die Abfolge im Sinne des Nacheides. Ähnliches gilt für die Vorschriften \n\nüber die (anfängliche) Zeugenbelehrung (§ 52 Abs. 3 Satz 1, § 57 Satz 1 \n\nStPO), die – wie auch die Bestimmungen über die (abschließende) Zeugen-\n\nentlassung (§ 248 StPO) – die sachliche Abfolge während einer Vernehmung \n\nverdeutlichen. Eine einengende Begriffsdefinition kann daraus nicht abgelei-\n\ntet werden. \n\n10 \n\nNach diesem Verständnis des Vernehmungsbegriffs kann das nicht \n\nseltene, namentlich in Fällen des § 247 Satz 2 StPO erstrebenswerte Ziel \n\nohne weiteres erreicht werden, jegliche Begegnung des zu schützenden \n\nZeugen mit dem entfernten Angeklagten zu vermeiden. Im Übrigen erwähnt \n\n§ 247 Satz 4 StPO über die Unterrichtungspflicht betreffend die Zeugenaus-\n\nsage hinaus eine sonstige Verhandlung in – vorausgesetzt ordnungsgemä-\n\nßer – Abwesenheit. \n\n11 \n\nb) Eine Abwesenheit des Angeklagten bei den vor der Zeugenaussage \n\nund -befragung erfolgenden Verfahrensvorgängen des Zeugenaufrufs und \n\nder Zeugenbelehrung wird – durch den Bundesgerichtshof soweit ersichtlich \n\nbislang unbeanstandet – häufig praktiziert. Abweichend beurteilt die bisheri-\n\nge Rechtsprechung hingegen die der Aussage und Befragung nachfolgenden \n\nVerfahrensvorgänge der Vereidigung und Entlassung des Zeugen. Mit die-\n\nsem – partiell – engen Verständnis, die letztgenannten Vorgänge vom Ver-\n\nnehmungsbegriff des § 247 StPO auszunehmen, erstreckt sie den absoluten \n\nRevisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO – ungeachtet der selbstverständlichen \n\nFälle einer formal mangelhaften Entfernung des Angeklagten oder eines \n\nsachlich unzulänglich oder unvertretbar begründeten Entfernungsbeschlus-\n\nses nach § 247 StPO – im Interesse einer Teilhabe des Angeklagten an we-\n\nsentlichen Verfahrensabläufen auf dessen fortdauernde Entfernung von den \n\nVerfahrensvorgängen der Vereidigung oder Nichtvereidigung des Zeugen \n\nsowie seiner Entlassung. Hinsichtlich der Vereidigung, der nach Abschaffung \n\nder Regelvereidigung freilich nur mehr untergeordnete Bedeutung zukom-\n\nmen dürfte (vgl. BGHSt 51, 81), wurde dem Angeklagten zur Wahrung der \n\nChance auf Beeinflussung der Vereidigungsentscheidung durch vorherige \n\nAnhörung bei fortdauernder Abwesenheit von der Verhandlung über die Ver-\n\neidigung der absolute Revisionsgrund zugebilligt (vgl. BGHSt 26, 218, 220; \n\nvgl. zur Vermeidung der Konfrontation bei Nichtvereidigung BGH NJW 2004, \n\n1187; insoweit in BGHSt 49, 25 nicht abgedruckt). Für den – fraglos wesent-\n\nlichen – Vorgang der erfolgten Vereidigung musste sich die Rechtsprechung \n\nin Fällen unerlässlichen Getrennthaltens des Angeklagten von dem zu verei-\n\ndigenden Zeugen allerdings mit einer vorgeblich erweiternden Auslegung des \n\n§ 247 StPO behelfen (vgl. BGHSt 37, 48, 49 f.; BGH NStZ 1985, 136; vgl. \n\nauch Meyer-Goßner in Festschrift für Pfeiffer 1988 S. 311, 322). Bezüglich \n\nder Entlassung konnte der eigentliche Entlassungsvorgang demgegenüber \n\nals unwesentlicher Teil der Hauptverhandlung gewertet werden, so dass in-\n\nsoweit für eine etwa gebotene ausnahmslose Trennung keine Probleme ent-\n\nstanden (vgl. BGH NJW 2004, 1187, insoweit in BGHSt 49, 25 nicht abge-\n\ndruckt). \n\n12 \n\nNicht zur Vernehmung im Sinne des § 247 StPO gerechnet, indes \n\ngrundsätzlich (vgl. aber BGHR StPO § 247 Abwesenheit 18, 20, 23) als we-\n\nsentlicher Teil der Hauptverhandlung gewertet wird bislang die Verhandlung \n\nüber die Entlassung des Zeugen (vgl. BGHR StPO § 247 Abwesenheit 1; \n\nBGH NJW 1986, 267; vgl. auch BGH NStZ 2000, 440; BGH, Beschlüsse vom \n\n10. August 1995 – 5 StR 272/95 und vom 15. Dezember 1999 \n\n– 1 StR 614/99; zur Vermeidung persönlicher Konfrontation insoweit \n\nBGHSt 22, 289, 296 f.). So wird die Chance des Angeklagten zu effektiver \n\nEinflussnahme auf die Befragung des Zeugen, sei es durch Wahrnehmung \n\nseines eigenen Fragerechts, sei es durch den Verteidiger, wenn dieser nach \n\nUnterrichtung gemäß § 247 Satz 4 StPO von seinem Mandanten detaillierter \n\ninformiert worden ist, mit dem absoluten Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 \n\nStPO abgesichert. Er soll zur Anwendung kommen, wenn der Zeuge bereits \n\nvor Wiederzulassung und Information des Angeklagten entlassen worden ist \n\n(vgl. BGHR StPO § 247 Abwesenheit 1 und 15). \n\n13 \n\nc) Der Senat hält die Rechtsprechung zur Erstreckung des absoluten \n\nRevisionsgrundes in den genannten Fällen, hier bezogen auf den Fall der \n\nfortdauernden Abwesenheit des Angeklagten während der Verhandlung über \n\ndie Entlassung des Zeugen, nicht für überzeugend und möchte sie ändern. In \n\nseinem Anfragebeschluss hat er hierfür eine noch etwas weitergehende Lö-\n\nsung gefunden (im Anschluss an Basdorf in Festschrift für Salger 1995 \n\nS. 203). Er hat sich für ein Verständnis vom Begriff der Vernehmung ausge-\n\nsprochen, wie er nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs \n\nbei Rügen nach § 338 Nr. 6 StPO anerkannt ist, mit denen ein zu weit ge-\n\nhender Ausschluss der Öffentlichkeit beanstandet wird, der gemäß § 171a \n\nbis § 172 GVG für die Dauer einer Vernehmung erfolgt war. Danach wird „die \n\nVernehmung“ im Sinne des entsprechenden Verfahrensabschnitts verstan-\n\nden; hierzu rechnen alle Verfahrensvorgänge, die mit der eigentlichen Ver-\n\nnehmung eng in Zusammenhang stehen oder sich aus ihr entwickeln (BGH \n\nNJW 1996, 2663, insoweit in BGHSt 42, 158 nicht abgedruckt; BGH \n\nNJW 2003, 2761, insoweit in BGHSt 48, 268 nicht abgedruckt; BGH, Be-\n\nschluss vom 20. Juli 2004 – 4 StR 254/04). \n\n14 \n\nDiese Auffassung, welcher der Senat – ungeachtet unterschiedlicher \n\nWertigkeit von Angeklagten- und Öffentlichkeitspräsenz und abweichenden \n\nWortlauts der Ausschließungsnormen – unverändert zuneigt, erfasst über \n\nden weiter verstandenen Vernehmungsbegriff (oben 4. a) hinaus vor allem \n\nauch andere Beweiserhebungen, namentlich Urkundenverlesungen oder Au-\n\ngenscheinseinnahmen, die in engem inhaltlichen Zusammenhang mit der \n\nZeugenvernehmung stehen und sich – wie bei der Vorlage von Schriftstü-\n\ncken oder sonstigen Beweismitteln durch den Zeugen zur Untermauerung \n\nseiner Aussage – oftmals unmittelbar daraus ergeben. Die bisherige Recht-\n\nsprechung gestattet solche Beweiserhebungen ohne weiteres unter fortdau-\n\nerndem Ausschluss der Öffentlichkeit von der Vernehmung (BGHR GVG \n\n§ 171b Abs. 1 Augenschein 1), nicht indes in Abwesenheit des während der \n\nVernehmung entfernten Angeklagten (BGHR StPO § 247 Abwesenheit 4, 5, \n\n25; § 338 Nr. 5 Angeklagter 3; weitere Nachweise im Anfragebeschluss; vgl. \n\nzur Durchbrechung im Sonderfall des Augenscheins am Körper des Zeugen \n\nBGHR StPO § 247 Abwesenheit 30). \n\n15 \n\nIm Übrigen hat die Rechtsprechung unsystematisch und eher beiläufig \n\neine Gleichbehandlung der Angeklagtenabwesenheit mit dem Öffentlich-\n\nkeitsausschluss bereits für Fälle gebilligt, in denen die Verhandlung über den \n\nAusschluss der Öffentlichkeit in Abwesenheit des Angeklagten erfolgte \n\n(BGHR StPO § 247 Abwesenheit 11; insoweit nicht abgedruckt in BGHSt 39, \n\n326; BGH NJW 1979, 276; vgl. auch BGHR StPO § 247 Abwesenheit 12, \n\n13). Für seine Überzeugung, dass der Angeklagte gegen Informationsdefizite \n\nauch im Bereich anderweitiger Beweiserhebungen über einen relativen Revi-\n\nsionsgrund ausreichend geschützt ist, verweist der Senat auf seine Anfrage-\n\nbeschlüsse vom 10. März 2009 in dieser Sache und im Parallelverfahren \n\n5 StR 530/08 (StV 2009, 226; vgl. zur Heilung bei Augenscheinseinnahme in \n\nAbwesenheit des Angeklagten das Senatsurteil vom heutigen Tage im Paral-\n\nlelverfahren; zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmt). \n\n16 \n\n5. Für den vorliegenden Fall der Abwesenheit des Angeklagten bei der \n\nEntlassungsverhandlung geht der Senat insoweit lediglich von einer etwas \n\nengeren Auslegung des Vernehmungsbegriffs, als von ihm noch dem Anfra-\n\ngebeschluss zugrunde gelegt, aus (oben 4. a). Auch dementsprechend zu \n\njudizieren, ist der Senat indes nach dem Ergebnis des Anfrageverfahrens \n\ngehindert. Lediglich der 1. Strafsenat hat seine Auffassung aufgegeben, wo-\n\nhingegen der 2., 3. und 4. Strafsenat an ihrer Rechtsprechung zur Anwen-\n\ndung des absoluten Revisionsgrundes des § 338 Nr. 5 StPO bei Abwesen-\n\nheit des Angeklagten von der Entlassungsverhandlung nach Abwesenheits-\n\nvernehmung gemäß § 247 StPO festhalten. \n\n17 \n\na) Der Senat sieht durch die Abwesenheit des Angeklagten von der \n\nVerhandlung über die Entlassung der gemäß § 247 StPO in seiner Abwe-\n\nsenheit vernommenen Zeugin den absoluten Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 \n\nStPO nicht als erfüllt an, da die Abwesenheit weiterhin von § 247 StPO ge-\n\ndeckt war. Die Voraussetzungen für einen in dieser Fallkonstellation mögli-\n\nchen relativen Revisionsgrund wegen Verletzung des Fragerechts des Ange-\n\nklagten sind vorliegend nicht gegeben. \n\n18 \n\nMit Rücksicht auf eine effektive Wahrung des Fragerechts des Ange-\n\nklagten ist es allerdings – unabhängig von der Frage der Weite des Verneh-\n\nmungsbegriffs in § 247 StPO – verfahrensfehlerhaft, wenn der Vorsitzende, \n\nwie hier, den Angeklagten erst nach Entlassung der in seiner Abwesenheit \n\nvernommenen Zeugin über den Inhalt ihrer Aussage unterrichtet. Gleichwohl \n\nerscheint es nicht gerechtfertigt, eine durch solches Vorgehen möglicherwei-\n\nse verursachte Beeinträchtigung des Fragerechts des Angeklagten von vorn-\n\nherein durch Eingreifen des absoluten Revisionsgrundes des § 338 Nr. 5 \n\nStPO zu schützen. \n\n19 \n\nDurch dieses Verständnis der einschlägigen Vorschriften wird in der \n\nSache das Verteidigungsrecht des Angeklagten nicht beeinträchtigt. Nicht die \n\nTeilnahmemöglichkeit an dem Formalakt der Entlassungsentscheidung \n\n(§ 248 Satz 2 StPO) ist hierfür wesentlich. Es ist vielmehr geboten, dem An-\n\ngeklagten einen weitestgehenden verfahrensrechtlichen Ausgleich seiner \n\ndurch die Abwesenheit entstandenen Informationslücke hinsichtlich des \n\ndurch die Zeugenvernehmung hinzugetretenen Verfahrensstoffes zu ver-\n\nschaffen. Dies erfordert eine frühestmögliche Unterrichtung im Sinne des \n\n§ 247 Satz 4 StPO und die Einräumung der Möglichkeit, das eigene Fra-\n\ngerecht oder das des Verteidigers nachholen zu können. Diese Rechte des \n\nAngeklagten sind mit Hilfe relativer Revisionsgründe abzusichern. Danach \n\nentfällt jedes Bedürfnis, unter Annahme eines absoluten Revisionsgrundes \n\nwegen Nichtmitwirkung an einem effektivem Verteidigungshandeln lediglich \n\nvorgelagerten Formalakt ein ansonsten fehlerfreies Urteil aufheben zu müs-\n\nsen. \n\n20 \n\naa) So ist es zunächst auch Aufgabe des Verteidigers – der in ein-\n\nschlägigen Fällen stets amtieren wird (vgl. § 140 Abs. 2 StPO) –, solch ver-\n\nspäteter Unterrichtung des Angeklagten beizeiten entgegenzutreten. Er ist \n\ngehalten, auf eine effektive Wahrnehmbarkeit des eigenen Fragerechts sei-\n\nnes Mandanten in dessen Interesse zu achten. Nicht selten wird er überdies \n\nan einer Unterrichtung des Angeklagten auch deswegen interessiert sein, \n\nweil er hierdurch intern eine Reaktion seines Mandanten herbeiführen kann, \n\num gegebenenfalls weitere eigene Fragen an den Zeugen zu richten. \n\n21 \n\nVor diesem Hintergrund wird sich der Verteidiger veranlasst sehen, ei-\n\nne wegen Vernachlässigung des Fragerechts sachwidrig verfrühte Entlas-\n\nsungsanordnung des Vorsitzenden nach § 238 Abs. 2 StPO zu beanstanden \n\nund so die Grundlage für eine Unterrichtung des Angeklagten vor der Entlas-\n\nsung des Zeugen zu schaffen. Dieser Interessenlage entspringt ersichtlich \n\nauch der – durchaus neue – Ansatz des Generalbundesanwalts, in Fällen der \n\nvorliegenden Art die Revisibilität des gerügten, auf die vorzeitige Zeugenent-\n\nlassung bezogenen Vorsitzendenverhaltens von einem bereits in der Haupt-\n\nverhandlung erhobenen entsprechenden Einwand abhängig zu machen. \n\n22 \n\nbb) Will der Angeklagte den in seiner Abwesenheit vernommenen \n\nZeugen nach Unterrichtung über den Inhalt seiner Aussage selbst befragen, \n\nso ist ihm das zu gestatten. Gleiches gilt für Fragen des in dieser Situation \n\ndurch seinen Mandanten ergänzend informierten Verteidigers. Ist der Zeuge \n\nsachwidrig zuvor entlassen worden, so ist er vom Gericht zu der durch die \n\nverfrühte Entlassung vereitelten ergänzenden Befragung – die notfalls zur \n\ngebotenen Schonung des Zeugen wieder in vorübergehender Abwesenheit \n\ndes nach § 247 StPO zu entfernenden Angeklagten erfolgen darf – alsbald \n\nerneut vorzuladen. Die ohne Rücksicht auf das Fragerecht des Angeklagten \n\nerfolgte verfahrensfehlerhafte vorzeitige Entlassung des Zeugen hindert das \n\nGericht, den Angeklagten auf den Weg des Beweis- oder Beweisermittlungs-\n\nantrags zu verweisen, wenn er eine erneute Vorladung des Zeugen durchzu-\n\nsetzen wünscht. Solches entspräche nur nach ordnungsgemäßer Entlassung \n\ndes Zeugen erst nach Unterrichtung des Angeklagten dem Verfahrensrecht \n\n(vgl. Fischer in KK 6. Aufl. § 244 Rdn. 70; BGHR StPO § 244 Abs. 6 Beweis-\n\nantrag 16; § 244 Abs. 2 Aussageentstehung 1; BGH NJW 1986, 267; vgl. \n\nauch BGHR StPO § 248 Entlassung 1). \n\n23 \n\ncc) Zwar weisen die Antwortbeschlüsse des 2. und 3. Strafsenats zu-\n\ntreffend auf damit zusammenhängende, denkbare Verfahrenserschwernisse \n\nhin. Jedoch geht es dem Senat nicht darum, eine vorzeitige Zeugenentlas-\n\nsung zum Standard zu machen, sondern um die Art der Fehlerkorrektur. Die \n\nvom Senat befürwortete Eröffnung einer effektiven Heilungsmöglichkeit in \n\nBezug auf das beeinträchtigte Fragerecht des unzulänglich informierten An-\n\ngeklagten auf dessen Verlangen bietet dabei einen sachgerechten und hin-\n\nreichenden Ausgleich für das erlittene Verfahrensdefizit. Sie ist im Lichte der \n\nGebote eines wirksamen Zeugen- und Opferschutzes sowie der zügigen Ver-\n\nfahrensförderung allemal vorzugswürdig gegenüber einer uneingeschränkten \n\nAufhebung des Urteils wegen des absoluten Revisionsgrundes, für den eine \n\nkonkrete Beeinträchtigung des Fragerechts nicht einmal dargetan sein muss. \n\n24 \n\nAllein diese Verfahrensweise steht im Übrigen im Einklang mit der \n\nRechtsprechung, die bei einem ausdrücklichen Verzicht des Angeklagten auf \n\neine weitere Zeugenbefragung keinen wesentlichen Verfahrensvorgang in \n\nder Verhandlung über die Entlassung des Zeugen sieht (vgl. BGHR StPO \n\n§ 247 Abwesenheit 18, 20, 23). Konsequent sollte diese – für das vom Senat \n\nfür zutreffend erachtete Ergebnis als Begründung gleichfalls tragfähige – Auf-\n\nfassung aber generell für die Entlassungsverhandlung gelten und nicht nur \n\nfür jenen Ausnahmefall, in dem dann freilich auch der relative Revisions-\n\ngrund von vornherein abgeschnitten wäre. \n\n25 \n\nb) In den relevanten Fällen kann mithin im Revisionsverfahren erfolg-\n\nreich gerügt werden, dass das Fragerecht des Angeklagten (oder seines Ver-\n\nteidigers) durch Verweigerung der erneuten Vorladung eines während der \n\nAbwesenheit des Angeklagten vernommenen Zeugen, über dessen Aussage \n\ner erst nach dessen Entlassung unterrichtet wurde, verletzt worden ist, weil \n\ndem Angeklagten eine bestimmte zulässige Frage versagt wurde und das \n\nUrteil auf diesem Verstoß beruht. Im Falle der Heilung der verfrühten Entlas-\n\nsung durch nochmalige Vorladung des Zeugen wird allerdings nicht allein die \n\nVerhinderung sofortiger Befragung mit der Revision beanstandet werden \n\nkönnen (vgl. Eisenberg StV 2009, 344, 345); Verzögerungsmomente können \n\nauch bei vollständig verfahrensfehlerfreiem Verhandlungsablauf ohne weite-\n\nres eintreten. Freilich wird, jedenfalls sofern die Verhinderung einer zulässi-\n\ngen Frage belegt werden kann, auch gerügt werden können, dass das Ge-\n\nricht die berechtigte Beanstandung des Verteidigers zurückgewiesen hat, der \n\nZeuge möge nicht vor Unterrichtung des Angeklagten entlassen werden. \n\n26 \n\nBei einer solchen Verfahrensweise wird auch das Gewicht der durch \n\ndie betreffenden Maßnahmen jeweils berührten Rechte des Angeklagten in \n\nausgewogener Weise berücksichtigt. Der Gesetzgeber hat die grundlegende \n\nBeschneidung des Anwesenheitsrechts des Angeklagten mit § 247 StPO in \n\nweitem Maße dem tatgerichtlichen Ermessen überantwortet (BGHSt 22, 18, \n\n20 f.; BGHR StPO § 247 Satz 2 Begründungserfordernis 1 und 2). Hierdurch \n\nbleibt der Angeklagte oftmals von den ganz entscheidenden, ihn belastenden \n\nPassagen der Hauptverhandlung ausgeschlossen (Basdorf in Festschrift für \n\nSalger 1995 S. 203, 206). Eine unzulängliche Unterrichtung des Angeklagten \n\nist nur unter außerordentlich engen Voraussetzungen, insbesondere bezo-\n\ngen auf inhaltliche Mängel, über einen relativen Revisionsgrund zu bean-\n\nstanden (vgl. BGHR StPO § 247 Satz 4 Unterrichtung 8; Meyer-Goßner aaO \n\n§ 247 Rdn. 15 bis 17, 22; Diemer in KK 6. Aufl. § 247 Rdn. 16c). Nicht einmal \n\ndie das Informationsrecht des Angeklagten besser gewährleistende Video-\n\nübertragung der Verfahrensvorgänge während seiner Abwesenheit (vgl. \n\nBGHSt 51, 180) soll über einen relativen Revisionsgrund durchsetzbar sein \n\n(vgl. BGH NStZ 2009, 582). \n\n27 \n\nc) Vor diesem Hintergrund erscheint es nicht angemessen, die Positi-\n\non des (lediglich) verspätet unterrichteten Angeklagten gemäß der bisherigen \n\nRechtsprechung durch den absoluten Revisionsgrund ohne Rücksicht darauf \n\nzu verstärken, ob er von seinem Fragerecht überhaupt Gebrauch machen \n\nwollte. Eine Reduktion des absoluten Revisionsgrundes durch eine sachge-\n\nrechte Auslegung des Begriffs der Vernehmung in § 247 StPO, wie sie der \n\nSenat für angezeigt hält (vgl. zu entsprechender Tendenz schon BGHR StPO \n\n§ 247 Abwesenheit 14, 20), würde dieses Missverhältnis beseitigen. \n\nBasdorf Brause Schaal \n\nSchneider König","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-11-11/5-str-460-08","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 247","ref_norm":"247","n":21},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 338","ref_norm":"338","n":10},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 132","ref_norm":"132","n":3},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 248","ref_norm":"248","n":3},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 57","ref_norm":"57","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 238","ref_norm":"238","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 52","ref_norm":"52","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 59","ref_norm":"59","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 79","ref_norm":"79","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 251","ref_norm":"251","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 344","ref_norm":"344","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 68b","ref_norm":"68b","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 140","ref_norm":"140","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 58a","ref_norm":"58a","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 168c","ref_norm":"168c","n":1},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 172","ref_norm":"172","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-11-11/5-str-460-08","retrieved":"2026-07-10 20:08:34.580730+00:00"},"card":{"id":"bgh/2009-11-11/5-str-460-08","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"5. 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