{"status":"available","doknr":"BGH-Strafsenate/5_StS/2008/5_StR_394-08B","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"2009-07-17","aktenzeichen":"5 StR 394/08","doktyp":"Urteil","leitsatz":"StGB § 13 Abs. 1 Den Leiter der Innenrevision einer Anstalt des öffentlichen Rechts kann eine Garantenpflicht treffen, betrügerische Ab- rechnungen zu unterbinden.","text_plain":"Nachschlagewerk: ja \n\nBGHSt : ja \n\nVeröffentlichung : ja \n\nStGB § 13 Abs. 1 \n\nDen Leiter der Innenrevision einer Anstalt des öffentlichen \n\nRechts kann eine Garantenpflicht treffen, betrügerische Ab- \n\nrechnungen zu unterbinden. \n\nBGH, Urteil vom 17. Juli 2009 \n\n– 5 StR 394/08 \n\n LG Berlin – \n\n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n\n5 StR 394/08 \n\nBUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nURTEIL \n\nvom 17. Juli 2009 \nin der Strafsache \ngegen \n\nwegen Beihilfe zum Betrug \n\nDer 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Grund der Hauptverhand-\n\nlung vom 16. und 17. Juli 2009, an der teilgenommen haben: \n\nVorsitzender Richter Basdorf, \n\nRichter Dr. Raum, \n\nRichter Dr. Brause, \n\nRichterin Dr. Schneider, \n\nRichter Dölp \n\nals beisitzende Richter, \n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft, \n\nals Verteidigerin, \n\nBundesanwalt \n\nRechtsanwältin \n\nJustizangestellte \n\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, \n\nam 17. Juli 2009 für Recht erkannt: \n\nDie Revision des Angeklagten W. gegen das Urteil des \n\nLandgerichts Berlin vom 3. März 2008 wird verworfen. \n\nDer Angeklagte W. trägt die Kosten seines Rechtsmit-\n\ntels. \n\n– Von Rechts wegen – \n\nG r ü n d e \n\n1 \n\nDas Landgericht hat den Angeklagten W. wegen Beihilfe (durch \n\nUnterlassen) zum Betrug zu einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen verurteilt \n\nund angeordnet, dass als Entschädigung für die überlange Verfahrensdauer \n\n20 Tagessätze als vollstreckt gelten. Die umfassend eingelegte und mit for-\n\nmellen und materiellen Beanstandungen geführte Revision dieses Angeklag-\n\nten bleibt erfolglos. \n\nI. \n\n2 \n\n3 \n\nDas Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getrof-\n\nfen: \n\n1. Der Angeklagte war seit 1989 als Volljurist bei den Berliner Stadt-\n\nreinigungsbetrieben (im Folgenden: BSR) tätig und seit Anfang 1998 Leiter \n\ndes Stabsbereichs Gremienbetreuung sowie Leiter der Rechtsabteilung. Zwi-\n\nschen 2000 und Ende 2002 war ihm zudem die Innenrevision unterstellt. Der \n\nBSR, einer Anstalt des öffentlichen Rechts, oblag in ihrem hoheitlichen Be-\n\nreich die Straßenreinigung mit Anschluss- und Benutzungszwang für die Ei-\n\ngentümer der Anliegergrundstücke. Die Rechtsverhältnisse waren zwar pri-\n\nvatrechtlich ausgestaltet; für die Bestimmung der Entgelte galten jedoch das \n\nÄquivalenz- und das Kostendeckungsprinzip als öffentlich-rechtliche Grund-\n\nsätze der Gebührenbemessung. \n\n4 \n\nNach den Regelungen des Berliner Straßenreinigungsgesetzes hatten \n\ndie Anlieger 75 % der angefallenen Kosten für die Straßenreinigung zu tra-\n\ngen; 25 % der Kosten verblieben beim Land Berlin (§ 7 Abs. 1). Die Aufwen-\n\ndungen der Reinigung für Straßen ohne Anlieger musste das Land Berlin im \n\nvollen Umfang tragen (§ 7 Abs. 6). Die Entgelte, die sich nach der Häufigkeit \n\nder Reinigung in vier Tarifklassen unterteilten, wurden für den Tarifzeitraum \n\nauf der Grundlage einer Prognose der voraussichtlichen Aufwendungen fest-\n\ngesetzt. Die von Vorstand und Aufsichtsrat zu verabschiedende Tarifbestim-\n\nmung wurde durch eine Projektgruppe „Tarifkalkulation“ vorbereitet, die der \n\nAngeklagte W. leitete. Infolge eines Versehens wurden bei der Berech-\n\nnung der Entgelte der Tarifperiode 1999/2000 auch die Kosten für die Stra-\n\nßen zu 75 % einbezogen, für die es keine Anlieger gab; diese hätte das Land \n\nBerlin vollständig tragen müssen. Der Berechnungsfehler wurde in der Fol-\n\ngezeit bemerkt, aber nicht korrigiert. \n\n5 \n\nFür die Tarifperiode 2001/2002, den Tatzeitraum, wurde vom Gesamt-\n\nvorstand der BSR eine neue Projektgruppe eingesetzt. Dieser gehörte der \n\nAngeklagte W. nicht mehr an. Sie wurde von dem früheren Mitange-\n\nklagten H. geleitet, der im Stabsbereich tätig und dem Angeklagten \n\nW. unmittelbar unterstellt war. Der Angeklagte W. nahm selbst \n\nunregelmäßig an den Sitzungen der neuen Projektgruppe teil, die zunächst \n\nden Rechnungsfehler aus der vergangenen Tarifperiode beheben wollte. Auf \n\nWeisung des früheren Mitangeklagten G. wurde dies jedoch unterlas-\n\nsen. Der Tarif, in dessen Berechnungsgrundlage auch die anliegerfreien \n\nStraßen einbezogen worden waren, wurde vom Vorstand und Aufsichtsrat \n\nder BSR gebilligt, wobei jeweils die Tarife erläutert wurden, ohne jedoch die \n\nEntscheidungsträger auf die Einbeziehung der anliegerfreien Straßen hinzu-\n\nweisen. Der Angeklagte W. , der um den Berechnungsfehler wusste, \n\nwar bei der Sitzung des Gesamtvorstands nicht anwesend. Bei der Sitzung \n\ndes Aufsichtsrats führte er zwar Protokoll; eine weitere Beteiligung seiner-\n\nseits konnte das Landgericht jedoch nicht feststellen. Der Angeklagte W. \n\n unterrichtete auch in der Folgezeit weder seinen unmittelbaren Vorgesetz-\n\nten, den Vorstandsvorsitzenden D. , noch ein Mitglied des \n\nAufsichtsrats. Die Senatsverwaltung genehmigte den Tarif. Dabei verpflichte-\n\nte sie die BSR allerdings im Wege einer Auflage zu einer Nachkalkulation. \n\nAuf der Grundlage des genehmigten Tarifs wurden von den Eigentümern der \n\nAnliegergrundstücke um insgesamt 23 Mio. Euro überhöhte Entgelte ver-\n\nlangt, die auch überwiegend bezahlt wurden. \n\n6 \n\n2. Das Landgericht hat das Verhalten des vormaligen Mitangeklagten \n\n G. im Blick auf die gesamte Tarifperiode 2001/2002 als (einheitlichen) \n\nBetrug in mittelbarer Täterschaft gewertet. Der Angeklagte W. habe \n\nhierzu Beihilfe geleistet. Ein aktives Handeln des Angeklagten W. , dem \n\ndie falsche Tarifberechnung bekannt gewesen sei, lasse sich nicht zweifels-\n\nfrei feststellen. Er habe sich jedoch der Beihilfe durch Unterlassen schuldig \n\ngemacht. Eine Garantenstellung im Sinne des § 13 StGB ergebe sich dar-\n\naus, dass er als Leiter der Tarifkommission den Bewertungsfehler in der vo-\n\nrigen Periode zu vertreten habe und dessen Behebung in der folgenden Ta-\n\nrifperiode hätte veranlassen müssen. Zudem komme ihm als Leiter der In-\n\nnenrevision eine Garantenstellung zu. In dieser Eigenschaft, zumal als Be-\n\ndiensteter einer Anstalt des öffentlichen Rechts, sei er nämlich verpflichtet, \n\ndie Einhaltung der gesetzlichen Regeln auch zum Schutz der Entgeltschuld-\n\nner sicherzustellen. Da sich der Angeklagte W. dem Handeln des frühe-\n\nren Mitangeklagten G. untergeordnet habe, liege bei ihm lediglich ein \n\nGehilfenvorsatz vor. \n\nII. \n\n7 \n\n8 \n\n9 \n\nDie Revision des Angeklagten W. ist unbegründet. \n\n1. Die Verfahrensrügen bleiben ohne Erfolg. \n\na) Die Besetzungsrüge zeigt keinen Rechtsfehler auf. Wie der Senat \n\nim Beschluss vom 24. März 2009 (NStZ 2009, 342; hierzu Volkmer NStZ \n\n2009, 371) seine eigene Besetzung betreffend ausgeführt hat, ist Verletzter \n\nim Sinne des § 22 Nr. 1 i.V.m. § 338 Nr. 2 StPO nicht bereits ein Mieter, auf \n\nden – abhängig von den vertraglichen Vereinbarungen – die Reinigungsent-\n\ngelte umgelegt werden können. Entgegen der Auffassung der Revision be-\n\ngründet auch der Umstand, dass der Vater des Richters We. an ei-\n\nnem in einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts organisierten Fonds beteiligt \n\nist, keinen Ausschlussgrund. Dieser Fonds ist selbst nicht Eigentümer. Viel-\n\nmehr wird das Eigentum treuhänderisch von einer GmbH gehalten. Eine über \n\nden Fonds und die Treuhand doppelt vermittelte und nur indirekte Berührung \n\nder wirtschaftlichen Interessen des Vaters des Richters We. ist – wie \n\ndas Landgericht zutreffend ausgeführt hat – für einen Ausschluss nach § 22 \n\nNr. 3 StPO nicht ausreichend. \n\n10 \n\nb) Das Landgericht hat den Antrag auf Vernehmung des Zeugen R. \n\nrechtsfehlerfrei zurückgewiesen. Die Verteidigung hat die Vernehmung die-\n\nses Zeugen, der Nachfolger des Angeklagten als Leiter der Innenrevision \n\nwar, zum Beweis für die Verhältnisse bei der Innenrevision und deren Anbin-\n\ndung an den Vorstand beantragt. Das Landgericht hat die beantragte Be-\n\nweiserhebung abgelehnt, weil die Frage, wie die Innenrevision personell \n\nstrukturiert war und welche Prüfaufträge dort abgearbeitet werden, für die \n\nGarantenstellung ohne Bedeutung ist. \n\n11 \n\nDies ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Für die Frage einer \n\naus dieser Stellung folgenden Garantenpflicht ist es unerheblich, ob die In-\n\nnenrevision die Tarifbildung geprüft hat oder diese überhaupt aufgrund ihrer \n\ngeringen personellen Ausstattung hätte prüfen können. Das Landgericht hat \n\nnämlich die Garantenstellung nicht aus einer konkret erfolgten Prüfung der \n\nTarife hergeleitet, sondern sie vielmehr darauf gestützt, dass der Angeklagte \n\nals Leiter der Innenrevision eine besondere Pflichtenstellung innehatte, eine \n\nbetrügerische Tarifbildung zu verhindern. \n\n12 \n\nc) Ohne Erfolg rügt die Verteidigung, dass das Landgericht nicht sämt-\n\nliche (ca. 170.000) Grundstückseigentümer als Zeugen über ihre jeweiligen \n\nVorstellungen bei dem Erhalt der (rechtwidrig überhöhten) Abrechnungen der \n\nBSR gehört hat. Die Strafkammer hat diesen Antrag als bloßen Beweisermitt-\n\nlungsantrag angesehen. \n\n13 \n\naa) Diese Auffassung ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. \n\nEntgegen der Auffassung der Verteidigung hat das Landgericht diesen An-\n\ntrag schon deshalb zu Recht nicht als einen nach § 244 Abs. 3 StPO zu be-\n\nscheidenden Beweisantrag angesehen, weil die Zeugen nicht mit Namen und \n\nvollständiger Anschrift genannt wurden. Dies ist aber erforderlich (BGHSt 40, \n\n3, 7; Beschluss vom 28. Mai 2009 – 5 StR 191/09 – zur Veröffentlichung be-\n\nstimmt in BGHR StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag). Eine Ausnahme gilt al-\n\nlenfalls insoweit, als der Antragsteller außerstande ist, die vollständige An-\n\nschrift zu benennen. Dies ist nicht ersichtlich. Abgesehen davon, dass der \n\nAngeklagte selbst in der Lage gewesen wäre, eine Reihe von Grundstücks-\n\neigentümern mit vollständiger Adresse allein aus seinem Wissen zu bezeich-\n\nnen und schon dies nicht getan hat, ist nicht erkennbar, dass er diese Daten \n\nnicht über seine Arbeitgeberin hätte besorgen und dem Landgericht vorlegen \n\nkönnen. \n\n14 \n\nbb) Auch in der Sache hätte das Landgericht der beantragten Beweis-\n\nerhebung nicht nachkommen müssen. Bei einer im Wesentlichen auf eine \n\nZahlungsanforderung beschränkten Erklärung reichte es – wie der Senat in \n\nseinem Beschluss vom 9. Juni 2009 bezüglich des Mitangeklagten G. \n\nin derselben Sache bereits ausgeführt hat – für einen Irrtum im Sinne des \n\n§ 263 StGB aus, wenn sich die Empfänger in einer wenngleich allgemein \n\ngehaltenen Vorstellung befanden, dass die Tarifberechnung in Ordnung sei. \n\nEin differenziertes Vorstellungsbild bei den einzelnen Empfängern der Rech-\n\nnungen liegt hier fern. Insoweit weicht die Fallkonstellation im vorliegenden \n\nFall von den von der Revision in Bezug genommenen Entscheidungen des \n\nBundesgerichtshofs (BGHR StGB § 263 Abs. 1 Irrtum 9, 11) ab, die von den \n\nGeschädigten individuell zu bearbeitende Rechnungen oder Überweisungen \n\nzum Gegenstand hatten. Diese Fälle unterscheiden sich von dem hier vorlie-\n\ngenden schon dadurch, dass die Entgeltforderung hier für den jeweiligen \n\nGrundstückseigentümer eine wirtschaftlich nicht sehr gewichtige und auch \n\nvöllig unauffällige Erklärung darstellte. Bei dem einzelnen Empfänger konnte \n\ndeshalb nur das von dem sachgedanklichen Mitbewusstsein umfasste Vor-\n\nstellungsbild entstanden sein, dass die Abrechnung jedenfalls nicht betrüge-\n\nrisch sei. \n\n15 \n\ncc) Dieses von ihm angenommene und im Wesentlichen normativ ge-\n\nprägte Vorstellungsbild der Empfänger hat das Landgericht zudem erhärtet, \n\nindem es mehrere Zeugen einvernommen hat und in deren Aussagen dieses \n\nErgebnis bestätigt fand. Angesichts dieses Befunds – zumal mit Blick auf die \n\nabgeurteilte einheitliche Tat – bedurfte es keiner weiteren Aufklärung durch \n\ndie zusätzliche Vernehmung weiterer Zeugen. Dass das Landgericht in den \n\nUrteilsgründen nur die Aussage von drei dieser Zeugen wiedergegeben hat, \n\nverstößt nicht gegen §§ 261, 267 Abs. 1 Satz 2 StPO. Das Tatgericht ist nicht \n\ngehalten, sämtliche Zeugenaussagen zu dokumentieren. \n\n16 \n\n17 \n\n2. Die Revision des Angeklagten zeigt auch mit der Sachrüge keinen \n\ndurchgreifenden Rechtsfehler auf. \n\na) Soweit die Revision die strafrechtliche Würdigung der Haupttat als \n\nBetrug in mittelbarer Täterschaft angreift, verweist der Senat auf seine Ent-\n\nscheidung, die er am 9. Juni 2009 im Beschlusswege gegen den Mitange-\n\nklagten G. getroffen hat. Die Ausführungen der Verteidigung geben \n\ndem Senat keinen Anlass zu weiteren Ausführungen im Hinblick auf die Tat-\n\nbestandsvoraussetzungen des Betrugs oder zum Nichtvorliegen der speziel-\n\nlen Strafvorschriften der §§ 352, 353 StGB. \n\n18 \n\nEntgegen der Auffassung der Verteidigung ist bei dem Angeklagten \n\nauch die Kenntnis von der Haupttat belegt. Nach den Feststellungen des \n\nLandgerichts wurde der Angeklagte nämlich durch den ihm direkt unterstell-\n\nten H. darüber in Kenntnis gesetzt, dass G. den Fehler so „lau-\n\nfen lassen wolle“. Im Übrigen führte der Angeklagte bei der entscheidenden \n\nSitzung des Aufsichtsrats Protokoll, in der die unrichtig berechneten Tarife \n\nvon G. vorgestellt und vom Aufsichtsrat schließlich gebilligt wurden. \n\n19 \n\nb) Die Verurteilung des Angeklagten wegen Beihilfe zum Betrug hält \n\nim Ergebnis rechtlicher Überprüfung stand. Das Landgericht hat bei dem An-\n\ngeklagten zu Recht eine Garantenstellung bejaht. \n\n20 \n\naa) Allerdings ergibt sich diese nicht schon daraus, dass der Ange-\n\nklagte die Tarifkommission für die vorherige (nicht verfahrensgegenständli-\n\nche) Abrechnungsperiode geleitet hatte. Zwar unterlief dieser von ihm ge-\n\nführten Kommission bereits der Fehler, dass die anliegerfreien Grundstücke \n\nin den Tarif einbezogen wurden. Eine Garantenstellung folgt hieraus jedoch \n\nnicht. \n\n21 \n\nIn Betracht käme insoweit eine Garantenstellung aus der tatsächlichen \n\nHerbeiführung einer Gefahrenlage (Ingerenz). Ein (pflichtwidriges) Vorverhal-\n\nten begründet aber nur dann eine Garantenstellung, wenn es die nahelie-\n\ngende Gefahr des Eintritts des konkret untersuchten, tatbestandsmäßigen \n\nErfolgs verursacht (BGHR StGB § 13 Abs. 1 Garantenstellung 14; BGH NJW \n\n1999, 69, 71, insoweit in BGHSt 44, 196 nicht abgedruckt; BGH NStZ 2000, \n\n583). Eine solche nahe Gefahr bestand hier nicht. Der Umstand, dass die \n\nvorherige Tariffestsetzung fehlerbehaftet war, bedeutet nämlich nicht, dass \n\nsich dieser Fehler auch in die nächste Tarifperiode hinein fortsetzt. Dies gilt \n\njedenfalls, sofern nicht – wofür hier nichts festgestellt ist – eine gesteigerte \n\nGefahr bestand, dass die zunächst unerkannt fehlerhafte Berechnungsgrund-\n\nlage ohne erneute sachliche Prüfung der neuen Festsetzung ohne weiteres \n\nzugrunde gelegt würde. Vielmehr wird in der nächsten Tarifperiode der Tarif \n\nuneingeschränkt neu bestimmt. Schon die ausschließliche Verantwortlichkeit \n\nder neuen Tarifkommission steht deshalb der Annahme einer Garantenstel-\n\nlung aus Ingerenz entgegen (vgl. Roxin, Strafrecht AT II 2003 S. 773). Zwar \n\nmag eine gewisse, eher psychologisch vermittelte Gefahr bestehen, zur Ver-\n\ntuschung des einmal gemachten Fehlers diesen zu wiederholen. Ein solcher \n\nmotivatorischer Zusammenhang reicht jedoch nicht für die Begründung einer \n\nGarantenstellung aus. Der neue Tarif wird auf der Grundlage der hierfür \n\nmaßgeblichen Rahmendaten selbständig festgesetzt. Seine Festsetzung er-\n\nfolgt ohne Bindung an den Berechnungsmaßstab der Vorperioden, dessen \n\nFehlerhaftigkeit nicht einmal zwangsläufig hätte aufgedeckt werden müssen. \n\nAuch ohne Eingreifen des Angeklagten wäre der Fehler nicht automatisch in \n\ndie folgende Tarifperiode eingeflossen. Dies zeigt sich im Übrigen auch dar-\n\nin, dass die neue Tarifkommission bereits von sich aus diesen Fehler nicht \n\nwiederholen wollte, sondern hierzu erst durch die Einflussnahme des vorma-\n\nligen Mitangeklagten G. veranlasst wurde. \n\n22 \n\nbb) Dagegen hat das Landgericht zu Recht aus der Stellung des An-\n\ngeklagten W. als Leiter der Rechtsabteilung und der Innenrevision eine \n\nGarantenstellung hergeleitet. \n\n23 \n\n(1) Durch die Übernahme eines Pflichtenkreises kann eine rechtliche \n\nEinstandspflicht im Sinne des § 13 Abs. 1 StGB begründet werden. Die Ent-\n\nstehung einer Garantenstellung hieraus folgt aus der Überlegung, dass den-\n\njenigen, dem Obhutspflichten für eine bestimmte Gefahrenquelle übertragen \n\nsind (vgl. Roxin aaO S. 712 ff.), dann auch eine „Sonderverantwortlichkeit“ \n\nfür die Integrität des von ihm übernommenen Verantwortungsbereichs trifft \n\n(vgl. Freund in MünchKomm StGB § 13 Rdn. 161). Es kann dahinstehen, ob \n\nder verbreiteten Unterscheidung von Schutz- und Überwachungspflichten in \n\ndiesem Zusammenhang wesentliches Gewicht zukommen kann, weil die \n\nÜberwachungspflicht gerade dem Schutz bestimmter Rechtsgüter dient und \n\numgekehrt ein Schutz ohne entsprechende Überwachung des zu schützen-\n\nden Objekts kaum denkbar erscheint (vgl. BGHSt 48, 77, 92). Maßgeblich ist \n\ndie Bestimmung des Verantwortungsbereichs, den der Verpflichtete \n\nübernommen hat. Dabei kommt es nicht auf die Rechtsform der Übertragung \n\nan, sondern darauf, was unter Berücksichtigung des normativen Hinter-\n\ngrunds Inhalt der Pflichtenbindung ist (vgl. BGHSt 43, 82). \n\n24 \n\nDie Rechtsprechung hat bislang in einer Reihe von Fällen Garanten-\n\nstellungen anerkannt, die aus der Übernahme von bestimmten Funktionen \n\nabgeleitet wurden. Dies betraf nicht nur hohe staatliche oder kommunale \n\nRepräsentanten, denen der Schutz von Leib und Leben der ihnen anvertrau-\n\nten Bürger obliegt (BGHSt 38, 325; 48, 77, 91), sondern auch Polizeibeamte \n\n(BGHSt 38, 388), Beamte der Ordnungsbehörde (BGH NJW 1987, 199) oder \n\nauch Bedienstete im Maßregelvollzug (BGH NJW 1983, 462). Eine Garan-\n\ntenpflicht wird weiterhin dadurch begründet, dass der Betreffende eine ge-\n\nsetzlich vorgesehene Funktion als Beauftragter übernimmt (vgl. OLG Frank-\n\nfurt NJW 1987, 2753, 2757; Böse NStZ 2003, 636), etwa als Beauftragter für \n\nGewässerschutz (§§ 21a ff. WHG), Immissionsschutz (§§ 53 ff. BImSchG) \n\noder Strahlenschutz (§§ 31 ff. StrahlenschutzVO). \n\n25 \n\nDie Übernahme entsprechender Überwachungs- und Schutzpflichten \n\nkann aber auch durch einen Dienstvertrag erfolgen. Dabei reicht freilich der \n\nbloße Vertragsschluss nicht aus. Maßgebend für die Begründung einer Ga-\n\nrantenstellung ist vielmehr die tatsächliche Übernahme des Pflichtenkreises. \n\nAllerdings begründet nicht jede Übertragung von Pflichten auch eine Garan-\n\ntenstellung im strafrechtlichen Sinne. Hinzutreten muss regelmäßig ein be-\n\nsonderes Vertrauensverhältnis, das den Übertragenden gerade dazu veran-\n\nlasst, dem Verpflichteten besondere Schutzpflichten zu überantworten (vgl. \n\nBGHSt 46, 196, 202 f.; 39, 392, 399). Ein bloßer Austauschvertrag genügt \n\nhier ebenso wenig wie ein Arbeitsverhältnis (Weigend in LK 12. Aufl. § 13 \n\nRdn. 41). Im vorliegenden Fall kann nicht zweifelhaft sein, dass der Ange-\n\nklagte aufgrund des übernommenen Aufgabenbereichs eine Garantenstel-\n\nlung innehatte. Entgegen der Auffassung der Verteidigung und des General-\n\nbundesanwalts beschränkte sich seine Einstandspflicht jedoch nicht nur dar-\n\nauf, Vermögensbeeinträchtigungen des eigenen Unternehmens zu unterbin-\n\nden, sondern sie kann auch die Verhinderung aus dem eigenen Unterneh-\n\nmen kommender Straftaten gegen dessen Vertragspartner umfassen. \n\n26 \n\n(2) Der Inhalt und der Umfang der Garantenpflicht bestimmen sich aus \n\ndem konkreten Pflichtenkreis, den der Verantwortliche übernommen hat. Da-\n\nbei ist auf die besonderen Verhältnisse des Unternehmens und den Zweck \n\nseiner Beauftragung abzustellen. Entscheidend kommt es auf die Zielrich-\n\ntung der Beauftragung an, ob sich die Pflichtenstellung des Beauftragten al-\n\nlein darin erschöpft, die unternehmensinternen Prozesse zu optimieren und \n\ngegen das Unternehmen gerichtete Pflichtverstöße aufzudecken und zukünf-\n\ntig zu verhindern, oder ob der Beauftragte weitergehende Pflichten dergestalt \n\nhat, dass er auch vom Unternehmen ausgehende Rechtsverstöße zu bean-\n\nstanden und zu unterbinden hat. Unter diesen Gesichtspunkten ist gegebe-\n\nnenfalls die Beschreibung des Dienstpostens zu bewerten. \n\n27 \n\nEine solche, neuerdings in Großunternehmen als „Compliance“ be-\n\nzeichnete Ausrichtung, wird im Wirtschaftsleben mittlerweile dadurch umge-\n\nsetzt, dass so genannte „Compliance Officers“ geschaffen werden (vgl. \n\nBGHSt 52, 323, 335; Hauschka, Corporate Compliance 2007 S. 2 ff.). Deren \n\nAufgabengebiet ist die Verhinderung von Rechtsverstößen, insbesondere \n\nauch von Straftaten, die aus dem Unternehmen heraus begangen werden \n\nund diesem erhebliche Nachteile durch Haftungsrisiken oder Ansehensver-\n\nlust bringen können (vgl. Bürkle in Hauschka aaO S. 128 ff.). Derartige Be-\n\nauftragte wird regelmäßig strafrechtlich eine Garantenpflicht im Sinne des \n\n§ 13 Abs. 1 StGB treffen, solche im Zusammenhang mit der Tätigkeit des \n\nUnternehmens stehende Straftaten von Unternehmensangehörigen zu ver-\n\nhindern. Dies ist die notwendige Kehrseite ihrer gegenüber der Unterneh-\n\nmensleitung übernommenen Pflicht, Rechtsverstöße und insbesondere Straf-\n\ntaten zu unterbinden (vgl. Kraft/Winkler CCZ 2009, 29, 32). \n\n28 \n\nEine derart weitgehende Beauftragung ist bei dem Angeklagten nicht \n\nersichtlich. Nach den Feststellungen war der Angeklagte als Jurist Leiter der \n\nRechtsabteilung und zugleich Leiter der Innenrevision. Er war unmittelbar \n\ndem Vorstandsvorsitzenden unterstellt. Zwar gibt es zwischen dem Leiter der \n\nInnenrevision und dem so genannten „Compliance Officer“ regelmäßig er-\n\nhebliche Überschneidungen im Aufgabengebiet (vgl. Bürkle aaO S. 139). \n\nDennoch erscheint es zweifelhaft, dem Leiter der Innenrevision eines Unter-\n\nnehmens eine Garantenstellung auch insoweit zuzuweisen, als er im Sinne \n\ndes § 13 Abs. 1 StGB verpflichtet ist, Straftaten aus dem Unternehmen zu \n\nLasten Dritter zu unterbinden. \n\n29 \n\nIm vorliegenden Fall bestehen indes zwei Besonderheiten: Das hier \n\ntätige Unternehmen ist eine Anstalt des öffentlichen Rechts und die vom An-\n\ngeklagten nicht unterbundene Tätigkeit bezog sich auf den hoheitlichen Be-\n\nreich des Unternehmens, nämlich die durch den Anschluss- und Benut-\n\nzungszwang geprägte Straßenreinigung, die gegenüber den Anliegern nach \n\nöffentlich-rechtlichen Gebührengrundsätzen abzurechnen ist. Dies hat für die \n\nEingrenzung der dem Angeklagten obliegenden Überwachungspflichten Be-\n\ndeutung. Als Anstalt des öffentlichen Rechts war die BSR den Anliegern ge-\n\ngenüber zu gesetzmäßigen Gebührenberechnungen verpflichtet. Anders als \n\nein privates Unternehmen, das lediglich innerhalb eines rechtlichen Rah-\n\nmens, den es zu beachten hat, maßgeblich zur Gewinnerzielung tätig wird, \n\nist bei einer Anstalt des öffentlichen Rechts der Gesetzesvollzug das eigent-\n\nliche Kernstück ihrer Tätigkeit. Dies bedeutet auch, dass die Erfüllung dieser \n\nAufgaben in gesetzmäßiger Form zentraler Bestandteil ihres „unternehmeri-\n\nschen“ Handelns ist. Damit entfällt im hoheitlichen Bereich die Trennung zwi-\n\nschen einerseits den Interessen des eigenen Unternehmens und anderer-\n\nseits den Interessen außenstehender Dritter. Dies wirkt sich auf die Ausle-\n\ngung der Überwachungspflicht aus, weil das, was zu überwachen ist, im pri-\n\nvaten und im hoheitlichen Bereich unterschiedlich ausgestaltet ist. \n\n30 \n\nDie Überwachungspflicht konzentriert sich auf die Einhaltung dessen, \n\nwas Gegenstand der Tätigkeit des Dienstherrn ist, nämlich den gesetzmäßi-\n\ngen Vollzug der Straßenreinigung, der auch eine gesetzmäßige Abrechnung \n\nder angefallenen Kosten einschließt. Der konkrete Dienstposten des Ange-\n\nklagten umfasste die Aufgabe, die Straßenanlieger vor betrügerisch überhöh-\n\nten Gebühren zu schützen, und begründete so auch eine entsprechende Ga-\n\nrantenpflicht. Der Zuschnitt der vom Angeklagten zu übernehmenden Aufga-\n\nbe ist dabei – was das Landgericht zutreffend ausgeführt hat – vor dem Hin-\n\ntergrund seiner bisherigen Funktionen für die BSR zu sehen. Dort galt er ins-\n\nbesondere als Tarifrechtsexperte und als das „juristische Gewissen“ der BSR \n\n(UA S. 7, 10, 46). Die zusätzliche Übertragung der Leitung der Innenrevision \n\n(UA S. 5, 22) war ersichtlich mit dieser Fähigkeit verbunden. Der dem Vor-\n\nstandsvorsitzenden unmittelbar unterstellte Angeklagte sollte gerade als Lei-\n\nter der Innenrevision verpflichtet sein, von ihm erkannte Rechtsverstöße bei \n\nder Tarifkalkulation zu beanstanden (UA S. 12), wobei die Beachtung der \n\ngesetzlichen Regelungen auch dem Schutz der Entgeltschuldner dienen soll-\n\nte (UA S. 56). Auf dieser letztlich so ausreichenden Tatsachengrundlage \n\ndurfte das Landgericht den Schluss ziehen, dass es zum wesentlichen Inhalt \n\ndes Pflichtenkreises des Angeklagten gehören sollte (vgl. Fischer, StGB \n\n56. Aufl. § 13 Rdn. 17), die Erhebung betrügerischer Reinigungsentgelte zu \n\nverhindern. \n\n31 \n\n(3) Der Angeklagte war deshalb im Sinne des § 13 Abs. 1 StGB ver-\n\npflichtet, von ihm erkannte Fehler der Tarifberechnung zu beanstanden. Dies \n\ngilt unabhängig davon, ob sich diese zu Lasten seines Dienstherrn oder zu \n\nLasten Dritter ausgewirkt haben. Sein pflichtwidriges Unterlassen führt dazu, \n\ndass ihm der Erfolg, den er hätte verhindern sollen, strafrechtlich zugerech-\n\nnet wird (vgl. BGH NJW 1987, 199). Insofern liegt – wie das Landgericht \n\nrechtsfehlerfrei ausgeführt hat – Beihilfe gemäß § 27 Abs.1 StGB vor, weil \n\nder Angeklagte lediglich mit Gehilfenvorsatz gehandelt und sich dem Haupt-\n\ntäter G. ersichtlich untergeordnet hat. Da der Angeklagte die betrüge-\n\nrische Handlung des Vorstands G. ohne weiteres durch die Unterrich-\n\ntung des Vorstandsvorsitzenden oder des Aufsichtsratsvorsitzenden hätte \n\nunterbinden können und ihm dies auch zumutbar war, hat sich der Angeklag-\n\nte einer Beihilfe zum Betrug durch Unterlassen strafbar gemacht. Da er alle \n\nUmstände kannte, ist hier auch die subjektive Tatseite zweifelsfrei gegeben \n\n(vgl. BGHSt 19, 295, 299). Dies hat das Landgericht in den Urteilsgründen \n\nzutreffend dargelegt. \n\n32 \n\nc) Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts kommt bei \n\ndem Angeklagten keine Untreue gemäß § 266 StGB zu Lasten der BSR in \n\nBetracht. Zwar trifft den Angeklagten eine Vermögensbetreuungspflicht ge-\n\ngenüber seinem Dienstherrn. Es fehlt jedoch an einem Nachteil im Sinne des \n\n§ 266 StGB. Der BSR ist durch die betrügerische Tarifbildung ein Vorteil ent-\n\nstanden, weil so höhere Reinigungsentgelte vereinnahmt wurden, als ihr \n\nnach der gesetzlichen Regelung zustanden. \n\n33 \n\nDer Generalbundesanwalt erwägt die Möglichkeit eines solchen Nach-\n\nteils in den Ersatzansprüchen und Prozesskosten nach Aufdeckung des Be-\n\ntrugs. Ein solcher Schaden ist aber nicht unmittelbar (BGHSt 51, 29, 33; \n\nBGH NStZ 1986, 455, 456; Fischer aaO § 266 Rdn. 55). Er setzt nämlich mit \n\nder Aufdeckung der Tat einen Zwischenschritt voraus. Der für die Nachteils-\n\nfeststellung notwendige Gesamtvermögensvergleich hat aber auf der Grund-\n\nlage des vom Täter verwirklichten Tatplans zu erfolgen. \n\n34 \n\nd) Die Strafzumessung hält gleichfalls im Ergebnis revisionsrechtlicher \n\nÜberprüfung stand. Die Bedenken gegen die vom Landgericht vorgenomme-\n\nne Schadensbewertung, die im Verfahren gegen den Angeklagten G. \n\nzu einer Aufhebung des Strafausspruchs in dem Senatsbeschluss vom \n\n9. Juni 2009 geführt haben, bestehen hinsichtlich des Angeklagten W. \n\nnicht. Ausweislich der Urteilsgründe hat das Landgericht bei diesem Ange-\n\nklagten der Schadenshöhe ein geringeres Gewicht beigemessen. \n\n35 \n\nEntgegen der Auffassung der Verteidigung hat das Landgericht sich \n\nmit der Motivlage des Angeklagten auseinandergesetzt. Es hat nämlich fest-\n\ngestellt, dass er sich aus falsch verstandener Loyalität dem Vorstand \n\n G. untergeordnet hat. \n\n36 \n\nEbenso wenig ist die für die rechtsstaatswidrige Verfahrensverzöge-\n\nrung angesetzte Kompensation von 20 Tagessätzen zu beanstanden. Bei der \n\nvom Landgericht rechtsfehlerfrei festgestellten Verfahrensverzögerung von \n\nzehn Monaten war dieser Abschlag ausreichend, jedenfalls nicht rechtsfeh-\n\nlerhaft. \n\n37 \n\nDas Landgericht war aus Rechtsgründen auch nicht gehalten, dem \n\nAngeklagten eine Strafrahmenverschiebung nach § 13 Abs. 2 StGB i.V.m. \n\n§ 49 Abs. 1 StGB zu gewähren. Die hierfür gegebene Begründung, dass er \n\nüber Monate hinweg Gelegenheit gehabt hätte, den Kalkulationsfehler aufzu-\n\ndecken, ist tragfähig. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass der \n\nAngeklagte in der Aufsichtsratssitzung anwesend war und das Protokoll führ-\n\nte, in der die unzutreffend berechneten Tarife vorgestellt wurden. \n\n38 \n\nDie von der Revision vermisste Auseinandersetzung mit einer zusätz-\n\nlichen fakultativen Strafrahmenverschiebung nach § 17 Satz 2 StGB i.V.m. \n\n§ 49 Abs. 1 StGB war im vorliegenden Fall schon deshalb nicht erforderlich, \n\nweil sich der Angeklagte in keinem Verbotsirrtum befand. Es kommt nicht \n\ndarauf an, dass der Angeklagte um die Strafbarkeit seines Verhaltens als \n\nBetrug wusste. Ein Verbotsirrtum ist bereits dann ausgeschlossen, wenn der \n\nAngeklagte die Rechtswidrigkeit seines Handelns (hier: seines Unterlassens) \n\nkennt (BGHSt 42, 123, 130; 52, 182, 190 f.; 52, 307, 313; BGHR StGB § 11 \n\nAmtsträger 14). Dem Angeklagten war nach den Urteilsgründen nämlich klar, \n\ndass die Berechnung der Tarife unter Verstoß gegen das Berliner Straßen-\n\nreinigungsgesetz erfolgte und er schon aufgrund seines Dienstverhältnisses \n\nverpflichtet war, seinen unmittelbaren Dienstvorgesetzten, den Vorstands-\n\nvorsitzenden, zu unterrichten. \n\n39 \n\nDer vom Landgericht festgesetzte Tagessatz in Höhe von 75 Euro ist \n\nrechtsfehlerfrei bestimmt (vgl. dazu eingehend Häger in LK, 12. Aufl. § 40 \n\nRdn. 54 ff.; ferner BGH wistra 2008, 19). \n\nBasdorf Raum Brause \n\nSchneider Dölp","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2008/5_StR_394-08B.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-07-17/5-str-394-08","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 13","ref_norm":"13","n":6},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 266","ref_norm":"266","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 49","ref_norm":"49","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 263","ref_norm":"263","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 352","ref_norm":"352","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 353","ref_norm":"353","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 22","ref_norm":"22","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 261","ref_norm":"261","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 267","ref_norm":"267","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 244","ref_norm":"244","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 338","ref_norm":"338","n":1},{"jurabk":"BImSchG","ref":"§ 53","ref_norm":"53","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 17","ref_norm":"17","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 27","ref_norm":"27","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2008/5_StR_394-08B.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2008/5_StR_394-08B.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-07-17/5-str-394-08","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2008/5_StR_394-08B.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:40:07.506729+00:00"}}