{"status":"available","doknr":"BGH-Strafsenate/5_StS/2008/5_StR_384-08","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"2008-11-13","aktenzeichen":"5 StR 384/08","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"5 StR 384/08 \n\nBUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nURTEIL \n\nvom 13. November 2008 \nin der Strafsache \ngegen \n\n1. \n\n2. \n\nwegen versuchten Totschlags u. a. \n\nDer 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 13. No-\n\nvember 2008, an der teilgenommen haben: \n\nRichter Dr. Brause als Vorsitzender, \n\nRichter Dr. Raum, \n\nRichter Schaal, \n\nRichterin Dr. Schneider, \n\nRichter Dölp \n\nals beisitzende Richter, \n\nStaatsanwalt beim Bundesgerichtshof \n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft, \n\nRechtsanwalt B. \n\nals Verteidiger des Angeklagten I. , \n\nRechtsanwalt Be. , \n\nRechtsanwalt C. \n\nals Verteidiger des Angeklagten A. , \n\nRechtsanwalt S. \n\nals Vertreter des Nebenklägers, \n\nJustizhauptsekretärin \n\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, \n\nfür Recht erkannt: \n\n1. Die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Neben-\n\nklägers gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom \n\n27. November 2007 und die sofortigen Beschwerden der \n\nStaatsanwaltschaft gegen die den Angeklagten zuge-\n\nsprochene Entschädigung werden verworfen. \n\n2. Die Staatskasse hat die Kosten der Rechtsmittel der \n\nStaatsanwaltschaft und die den Angeklagten hierdurch \n\nentstandenen notwendigen Auslagen zu tragen. \n\nDer Nebenkläger hat die Kosten seiner Rechtsmittel und \n\ndie den Angeklagten hierdurch entstandenen notwendi-\n\ngen Auslagen zu tragen. \n\n– Von Rechts wegen – \n\nG r ü n d e \n\n1 \n\n2 \n\nDas Landgericht hat die Angeklagten vom Vorwurf des (gemeinschaft-\n\nlichen) versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung \n\nfreigesprochen. Die dagegen gerichteten Revisionen der Staatsanwaltschaft \n\nund des Nebenklägers Ba. haben keinen Erfolg. \n\n1. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und \n\nWertungen getroffen: \n\n3 \n\na) In den Abendstunden des 31. August 2006 trafen sich die Ange-\n\nklagten, die Berufsboxer sind, mit drei jungen Männern und fuhren in zwei \n\nPersonenkraftwagen den Kurfürstendamm auf und ab. Sie kauften in der \n\nKantstraße zwei Schachteln Eier. Damit bewarfen sie auf dem Breitscheid-\n\nplatz Passanten. Die Jacke und der Rucksack des Nebenklägers wurden \n\ngetroffen. Dieser war darüber außer sich. Er nahm eine am Boden liegende \n\nFlasche auf und schlug deren Kopf ab. Danach rief er telefonisch die Polizei, \n\nentledigte sich der Flasche und verfolgte mit seinen arabischen Freunden die \n\nAngeklagten. Diese zogen sich in ihren Pkw zurück. Der Nebenkläger trat \n\ngegen die rechte Seite des Wagens und versuchte vergeblich, dessen hinte-\n\nre Tür zu öffnen. Weitere Araber umstellten drohend das Fahrzeug der An-\n\ngeklagten. Diesen gelang die Flucht. Sie hielten in Höhe des Hotels Kem-\n\npinski an und stellten Beschädigungen am Pkw fest. Die darüber erbosten \n\nAngeklagten und der ehemalige Beschuldigte Co. kehrten zum Breit-\n\nscheidplatz zurück, der Angeklagte I. als Erster mit einem Taxi, um \n\nBa. zur Rede zu stellen und die Angelegenheit „zu klären“. \n\n4 \n\nDer Nebenkläger und dessen Bekannte umringten den Angeklagten \n\nI. . Der Nebenkläger hob erneut eine Flasche auf, zerschlug sie und \n\nhielt deren Hals in der Hand. Ba. beleidigte den Angeklagten I. , der \n\nden Nebenkläger daraufhin beschimpfte. Ein Vermittlungsversuch des Zeu-\n\ngen N. scheiterte. Die Stimmung wurde aggressiver. Der Angeklagte I. \n\n versetzte einem „kleinen Araber“, der sich vor ihm aufgebaut hatte, aus \n\n„Reflex“ eine Ohrfeige oder einen Faustschlag und flüchtete über den Kur-\n\nfürstendamm in die Rankestraße (UA S. 7). \n\n5 \n\nBei dessen Verfolgung „rannte der Nebenkläger den Angeklagten \n\nA. fast über den Haufen“ (UA S. 8). Der Angeklagte A. \n\nwich ihm etwas aus und schubste ihn kräftig in die Seite von sich weg. Der \n\nNebenkläger stürmte etwas verlangsamt weiter. Der Angeklagte A. \n\ngriff während des Nachsetzens nach ihm, „ohne ihn richtig zu packen zu be-\n\nkommen“ (UA S. 8). \n\n6 \n\nDer mit einem abgebrochenen Flaschenhals bewaffnete Nebenkläger \n\nholte mit seinen Bekannten den Angeklagten I. in der Rankestraße ein. \n\nSie umzingelten ihn. I. schlug einem „kleineren Araber“, der ihn mit \n\neinem Messer bedroht hatte, mit einem Faustschlag nieder (UA S. 7). Des-\n\nsen Messer hob I. auf und hielt es drohend gegen die ihn umringenden \n\nAraber. Der Nebenkläger kam mit dem Flaschenhals in der Hand auf ihn zu \n\nund machte Anstalten, I. anzugreifen. Der Angeklagte stach achtmal \n\nauf Ba. ein. Dies führte zu acht Verletzungen, von denen zwei lebensge-\n\nfährlich waren: Ein Stich in den Oberbauch verletzte Leber und Zwerchfell; \n\nein weiterer Stich in den Rücken reichte bis zur Fettkapsel der rechten Niere. \n\nNach einem Zuruf von A. flüchtete I. mit diesem vor \n\nden sie verfolgenden Arabern. \n\nb) Das Landgericht vermochte die Reihenfolge der beigebrachten \n\nStichverletzungen nicht zu klären. Zu Gunsten des Angeklagten I. ging \n\nes davon aus, dass die beiden lebensgefährlichen Stichverletzungen zum \n\nSchluss gesetzt wurden. \n\nEs hat die Messerstiche des I. als durch Notwehr gerechtfertigt \n\nangesehen. Hilfsweise hat es im Blick auf den gravierenden psychischen \n\nAusnahmezustand des Angeklagten jedenfalls eine Entschuldigung gemäß \n\n§ 33 StGB angenommen. \n\n7 \n\n8 \n\n9 \n\n10 \n\nDen Freispruch des Angeklagten A. hat es damit begründet, \n\ndass dieser noch nicht unmittelbar zur Vornahme einer Körperverletzungs-\n\nhandlung angesetzt habe. \n\n11 \n\n2. Die nur mit Sachrügen angegriffenen Freisprüche halten rechtlicher \n\nÜberprüfung im Ergebnis stand. \n\n12 \n\na) Hinsichtlich des Angeklagten I. hat das Landgericht sich da-\n\nvon überzeugt, dass der Nebenkläger mit einem Flaschenhals bewaffnet auf \n\nden umzingelten Angeklagten eingedrungen ist und hierdurch ein gegenwär-\n\ntiger Angriff im Sinne des § 32 Abs. 2 StGB vorlag, der I. zur Gegen-\n\nwehr berechtigte (vgl. BGHR StGB § 32 Abs. 2 Angriff 1; BGH, Urteil vom \n\n31. Januar 2007 – 5 StR 404/06 Rdn. 16). Diese Würdigung ist vom Revisi-\n\nonsgericht nicht zu beanstanden (vgl. BGH NJW 2006, 925, 928, insoweit \n\nnicht in BGHSt 50, 299 abgedruckt). \n\n13 \n\naa) Das Tatgericht ist gemäß § 267 Abs. 5 Satz 1 StPO aus sachlich-\n\nrechtlichen Gründen verpflichtet, all das festzustellen und darzulegen, was \n\nfür die Beurteilung des Tatvorwurfs relevant und zur Überprüfung des Frei-\n\nspruchs durch das Revisionsgericht auf Rechtsfehler notwendig ist (vgl. BGH \n\nNJW 2008, 2792, 2793 m.w.N., zur Aufnahme in BGHSt bestimmt). Bei der \n\nhier in Frage stehenden Prüfung einer Rechtfertigung durch Notwehr ist es \n\ngeboten, Art und Umfang der vom Angegriffenen ausgeführten Verteidi-\n\ngungshandlungen festzustellen und darzulegen. Nur so kann bewertet wer-\n\nden, ob noch eine erforderliche Verteidigung im Sinne des § 32 Abs. 2 StGB \n\ngegeben oder diese bereits überschritten ist (vgl. BGHSt 42, 97, 100). \n\n14 \n\nDaran fehlt es hier allerdings. Zwar begegnet es keinen durchgreifen-\n\nden Bedenken, dass das sachverständig beratene Landgericht die beiden \n\nlebensgefährlichen Stiche als die zuletzt ausgeführten angesehen hat. Die \n\nFeststellungen zur Erforderlichkeit der Verteidigungshandlung im Sinne des \n\n§ 32 StGB sind jedoch nicht ausreichend. Es lässt sich den Urteilsgründen \n\nnicht entnehmen, wieso ein derartiges Maß an Einwirkung (u. a. zwei le-\n\nbensgefährliche Stiche) notwendig gewesen sein soll, um einen „bevorste-\n\nhenden Angriff“ des Nebenklägers abzuwehren (UA S. 20, 21). \n\n15 \n\nbb) Dieser Rechtsfehler nötigt aber nicht zur Aufhebung des Frei-\n\nspruchs. Als letztlich noch tragfähig erweist sich nämlich die Hilfserwägung \n\ndes Landgerichts, mit der es die Voraussetzungen des § 33 StGB ange-\n\nnommen hat. Die Anwendung des § 33 StGB setzt voraus, dass während der \n\nVornahme aller Verteidigungshandlungen, die unter § 33 StGB fallen sollen, \n\neine Notwehrlage, mithin ein gegenwärtiger Angriff vorliegt (vgl. BGH \n\nNStZ 1987, 20; 2002, 141, 142; Fischer, StGB 55. Aufl. § 33 Rdn. 2). Sol-\n\nches wird auch angenommen, wenn bei den das erforderliche Maß über-\n\nschreitenden Notwehrhandlungen die Intensität des Angriffs bereits nachge-\n\nlassen hat oder die unmittelbare Wiederholung des Angriffs zu befürchten ist \n\n(BGH NStZ 1987, 20). Das Landgericht hat eine durchgängig bestehende \n\nNotwehrlage rechtsfehlerfrei festgestellt und zudem mit sachverständiger \n\nHilfe bejaht, dass der Angeklagte I. aufgrund einer akuten Belastungs-\n\nreaktion (Angst) das erforderliche Maß der Notwehrhandlung überschritten \n\nhat. Diese Darlegungen sind nachvollziehbar und belegen den für § 33 StGB \n\nerforderlichen asthenischen Affekt. Allein der Umstand, dass der Angeklagte \n\nI. Berufsboxer ist, widerspricht dem – entgegen der Auffassung der \n\nStaatsanwaltschaft – nicht. \n\n16 \n\nb) Die hinsichtlich der Mitwirkung des Angeklagten A. am \n\nTatgeschehen getroffenen Feststellungen sind das Ergebnis einer vollständi-\n\ngen, das Revisionsgericht bindenden Beweiswürdigung. Der Senat ist zu ei-\n\nner abweichenden Gesamtwürdigung der belastenden Indizien nicht befugt \n\n(BGH NJW 2005, 2322, 2326; BGH NStZ-RR 2008, 146, 147). \n\n17 \n\nDie Subsumtion des Landgerichts offenbart im Ergebnis keinen \n\nRechtsfehler. Zwar ist den Revisionen zuzugeben, dass das festgestellte Zu-\n\npacken einen Beginn der Ausführungshandlung einer Körperverletzung dar-\n\nstellen könnte. Näherer Erörterung bedarf dies aber nicht, weil der Ent-\n\nschluss des Angeklagten, den Nebenkläger zu verletzen, zu diesem Zeit-\n\npunkt noch nicht endgültig gefasst war. Der Angeklagte war nämlich zur Kör-\n\nperverletzung des Ba. nur unter den Bedingungen einer Prügelei ent-\n\nschlossen (UA S. 23), was die – indes noch ausstehende – Entschließung \n\ndes Nebenklägers vorausgesetzt hätte, sich mit diesem Angeklagten prügeln \n\nzu wollen. \n\n18 \n\nDer Senat schließt aus, dass eine neue Hauptverhandlung eine Verur-\n\nteilung wegen versuchter Nötigung (§§ 240, 22, 23 StGB) ergeben kann, weil \n\nes jedenfalls insoweit an den Voraussetzungen des § 240 Abs. 2 StGB feh-\n\nlen würde. \n\n19 \n\n3. Damit bleiben auch die von der Beschwerdeführerin nicht näher be-\n\ngründeten sofortigen Beschwerden der Staatsanwaltschaft gegen die Ent-\n\nschädigungsentscheidungen ohne Erfolg. \n\nBrause Raum Schaal \n\nSchneider Dölp","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2008/5_StR_384-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-11-13/5-str-384-08","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 33","ref_norm":"33","n":5},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 32","ref_norm":"32","n":3},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 240","ref_norm":"240","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 22","ref_norm":"22","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 23","ref_norm":"23","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 267","ref_norm":"267","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2008/5_StR_384-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2008/5_StR_384-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-11-13/5-str-384-08","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2008/5_StR_384-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:03:31.421339+00:00"}}