{"status":"available","doknr":"BGH-Strafsenate/5_StS/2008/5_StR_166-08","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"2008-10-28","aktenzeichen":"5 StR 166/08","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"GmbHG § 84 Abs. 1 Nr. 2 Die Insolvenzantragspflicht des Schuldners entfällt nicht schon, wenn ein Gläubiger Insolvenzantrag gestellt hat, sondern erst mit der Entscheidung des Insolvenzgerichts über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Ein Liquidator ist nicht nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG strafbar, wenn er nach Ablehnung der Eröffnung des Insolvenzverfah- rens mangels Masse die Stellung eines Insolvenzantrags un- terlässt, obwohl der in Liquidation befindlichen Gesellschaft mittlerweile neue Vermögenswerte zugefallen sind, die aller- dings nicht ausreichen, die Insolvenzlage zu beseitigen.","text_plain":"Nachschlagewerk: ja \n\nBGHSt : ja \n\nVeröffentlichung : ja \n\nGmbHG § 84 Abs. 1 Nr. 2 \n\nDie Insolvenzantragspflicht des Schuldners entfällt nicht schon, \n\nwenn ein Gläubiger Insolvenzantrag gestellt hat, sondern erst \n\nmit der Entscheidung des Insolvenzgerichts über die Eröffnung \n\ndes Insolvenzverfahrens. \n\nEin Liquidator ist nicht nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG strafbar, \n\nwenn er nach Ablehnung der Eröffnung des Insolvenzverfah-\n\nrens mangels Masse die Stellung eines Insolvenzantrags un-\n\nterlässt, obwohl der in Liquidation befindlichen Gesellschaft \n\nmittlerweile neue Vermögenswerte zugefallen sind, die aller-\n\ndings nicht ausreichen, die Insolvenzlage zu beseitigen. \n\nBGH, Beschluss vom 28. Oktober 2008 \n\n– 5 StR 166/08 \nLG Görlitz – \n\n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n\n5 StR 166/08 \n\nBUNDESGERICHTSHOF \n\nBESCHLUSS \n\nvom 28. Oktober 2008 \nin der Strafsache \ngegen \n\nwegen Betrugs u. a. \n\nDer 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. Oktober 2008 \n\nbeschlossen: \n\n1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des \n\nLandgerichts Görlitz vom 15. Januar 2007 gemäß § 349 \n\nAbs. 4 StPO aufgehoben \n\na) \n\nim Fall II. H der Urteilsgründe; insoweit wird der Ange-\n\nklagte auf Kosten der Staatskasse freigesprochen; \n\ndieser werden die ihm hierdurch entstandenen not-\n\nwendigen Auslagen auferlegt; \n\nb) \n\nin den Fällen II. A 2. a, II. A 2. b, II. B 1., II. B 2. und \n\nII. D 1. bis II. D 25. der Urteilsgründe mit den zugehö-\n\nrigen Feststellungen und im Ausspruch über die Ge-\n\nsamtstrafen. \n\n2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO \n\nals unbegründet verworfen. \n\n3. Im Umfang der Aufhebung 1. b wird die Sache zu neuer \n\nVerhandlung und Entscheidung, auch über die weiteren \n\nKosten des Rechtsmittels, an eine andere Wirtschafts-\n\nstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. \n\nG r ü n d e \n\n1 \n\nDas Landgericht hat den Angeklagten – unter Freispruch im Übrigen – \n\nwegen Betrugs in drei Fällen, wegen Vorenthaltens von Arbeitsentgelt in \n\n25 Fällen und wegen vorsätzlichen Bankrotts in zwei Fällen unter Einbezie-\n\n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n\n2 \n\n3 \n\nhung einer Freiheitsstrafe (und unter Außerachtlassung von Einzelgeldstra-\n\nfen) aus dem Urteil des Amtsgerichts Löbau vom 28. Mai 2002 zu einer Ge-\n\nsamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten verurteilt. Daneben hat \n\nes mit Blick auf eine Zäsurwirkung der Vorentscheidung eine weitere Ge-\n\nsamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und elf Monaten wegen Untreue und we-\n\ngen vorsätzlicher Insolvenzverschleppung in zwei Fällen verhängt. Die Revi-\n\nsion des Angeklagten hat mit der Sachrüge den – über den vom General-\n\nbundesanwalt beantragten Umfang hinausgehenden – aus der Beschluss-\n\nformel ersichtlichen Teilerfolg. Das weitergehende Rechtsmittel ist unbe-\n\ngründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. \n\nI. \n\nDas Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getrof-\n\nfen: \n\n1. Der Angeklagte überredete als Geschäftsführer der R. \n\nB. mbH (im Folgenden: R. ) im August 2001 den Bot-\n\nschafter der Republik Mongolei (davon im zweiten Fall durch den von ihm \n\nbeeinflussten gutgläubigen Betriebsleiter Z. ), für den Umbau von Bot-\n\nschaftsgebäuden Baukostenvorschüsse \n\nin Höhe von \n\njeweils über \n\n300.000 DM zu leisten. Dabei verschwieg der Angeklagte, dass die R. \n\n infolge spätestens Ende Juli 2001 eingetretener Zahlungsunfähigkeit \n\nnicht mehr zahlungsfähig war. Das Landgericht hat diese Feststellung aus \n\nkriminalistischen Anzeichen abgeleitet (rückständigem Arbeitslohn, ausblei-\n\nbender Bezahlung der Lieferanten und Subunternehmer mit der Folge des \n\nAbbruchs der Bauarbeiten sowie rückständigen Sozialversicherungsbeiträ-\n\ngen nach erfolglosem Vollstreckungsversuch und Einstellung eines vorläufi-\n\ngen Insolvenzverfahrens nach Antragsrücknahme durch die Krankenkasse \n\nim Zeitraum April und Mai 2001, Stundungsschreiben an die Krankenkassen \n\nvom 27. Juli 2001). In Höhe der geleisteten Baukostenvorschüsse hat das \n\nLandgericht konkrete Vermögensgefährdungen angenommen. Soweit die \n\nVorschüsse tatsächlich nicht mehr für das Bauvorhaben verwendetet worden \n\nseien, nämlich in Höhe von rund 48.000 DM (Fall II. A 2. a der Urteilsgründe) \n\nbzw. rund 109.000 DM (II. A 2. b der Urteilsgründe), sei von einem tatsächli-\n\nchen Vermögensschaden auszugehen. \n\n4 \n\n2. Der Angeklagte beauftragte für das genannte Bauvorhaben im Sep-\n\n5 \n\n6 \n\ntember 2001 einen Maler (II. B 1. der Urteilsgründe) bzw. Anfang Novem-\n\nber 2001 einen Maurer (II. B 2. der Urteilsgründe) als Subunternehmer, ob-\n\nwohl die R. zahlungsunfähig war. Die Subunternehmer, die die ge-\n\nschuldeten Bauleistungen in entsprechendem Umfang erbrachten, fielen mit \n\nrund 40.000 DM bzw. 20.000 DM aus. Diesen Sachverhalt hat das Landge-\n\nricht, wohl mit Blick auf einen einheitlichen Tatentschluss des Angeklagten, \n\nals Betrug in zwei tateinheitlich begangenen Fällen gewertet. \n\n3. In 25 Fällen führte der Angeklagte im Zeitraum von Februar 2001 \n\nbis Januar 2002 die Sozialversicherungsbeiträge für Arbeitnehmer der R. \n\n gegenüber verschiedenen Krankenkassen zunächst nicht ab (Fälle \n\nII. D 1. bis II. D 25. der Urteilsgründe), beglich aber nachträglich einen ge-\n\nwichtigen Teil der offenen Beitragsforderungen. \n\n4. Trotz der eingetretenen (von ihm spätestens am 27. Juli 2001 er-\n\nkannten) Zahlungsunfähigkeit stellte der Angeklagte den Jahresabschluss für \n\ndas Geschäftsjahr 2000 nicht bis zum 30. Juni 2001, sondern erst am \n\n27. Februar 2002 auf (Fall II. E der Urteilsgründe); desgleichen sammelte er \n\nseit Januar 2001 weder sämtliche Rechnungen und Belege noch erfasste er \n\ndie Bargeschäfte mittels Kasse ordnungsgemäß (Fall II. F der Urteilsgründe). \n\nDer Angeklagte stellte auch keinen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzver-\n\nfahrens (Fall II. C der Urteilsgründe). Erst aufgrund eines vom Finanzamt am \n\n8. April 2002 gestellten Insolvenzantrags wurde mit Beschluss vom 5. Au-\n\ngust 2002 die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der \n\nR. mangels eines die Kosten des Verfahrens deckenden Vermö-\n\ngens abgelehnt: Die R. verfügte laut einer damals erstellten Vermö-\n\ngensübersicht lediglich über einen Geldbetrag in Höhe von 100 Euro. Dem \n\nstanden Verbindlichkeiten in Höhe von rund 813.000 Euro gegenüber. \n\n7 \n\n5. Im Zuge eines weiteren, schließlich nicht realisierten Bauvorhabens \n\ngelang es dem Angeklagten, der nunmehr die Stellung eines Liquidators in-\n\nnehatte, \n\nder R. \n\nzustehende Auflassungsvormerkungen \n\nfür \n\n100.000 Euro im Oktober 2004 zu verkaufen. Den nach Abzug der Notarkos-\n\nten am 21. Oktober 2004 überwiesenen Betrag von rund 99.400 Euro ver-\n\nbrauchte der Angeklagte überwiegend für sich (Fall II. G der Urteilsgründe). \n\nAuch stellte er (wiederum) keinen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfah-\n\nrens bis spätestens zum Ablauf des 11. November 2004 (Fall II. H der Ur-\n\nteilsgründe). \n\n8 \n\n9 \n\nII. \n\nDie Revision des Angeklagten hat teilweise Erfolg. \n\n1. Der Schuldspruch hält in den Fällen II. A 2. a, II. A 2. b, II. B 1., \n\nII. B 2. sowie II. D 1. bis II. D 25. und II. H der Urteilsgründe der rechtlichen \n\nNachprüfung nicht stand. Eines Eingehens auf die vom Beschwerdeführer \n\nerhobene Aufklärungsrüge (unterbliebene Vernehmung des Sachverständi-\n\ngen M. zur Frage der fortbestehenden Zahlungsunfähigkeit im Zeit-\n\nraum von Juli 2001 bis Mai 2002) bedarf es insoweit nicht. \n\n10 \n\na) In den beiden zu Lasten der Republik Mongolei begangenen Be-\n\ntrugstaten (II. A 2. a und II. A 2. b der Urteilsgründe) ist entgegen der Ansicht \n\ndes Generalbundesanwalts dem Urteil hinreichend deutlich zu entnehmen, \n\ndass das Landgericht die schadensrelevante Täuschungshandlung in der \n\nVorspiegelung tatsächlich nicht mehr gegebener Zahlungsfähigkeit gesehen \n\nhat (UA S. 19 f.). Nach den Urteilsfeststellungen war wegen der bereits ein-\n\ngetretenen Zahlungsunfähigkeit der R. die vertragsgerechte Ver-\n\nwendung der ungesicherten Vorschussleistungen nicht gewährleistet. Eine \n\nentsprechende, regelmäßig konkludente Täuschungshandlung ist grundsätz-\n\nlich betrugsrelevant. \n\n11 \n\nGleichwohl weist das Urteil hier insoweit einen Rechtsfehler auf, als \n\ndas Landgericht das Leistungsunvermögen der R. nicht allein am \n\nMaßstab der generellen Zahlungsunfähigkeit im Sinne des § 17 Abs. 2 InsO \n\nhätte feststellen dürfen. Dies wird der vorliegend gegebenen Fallkonstellation \n\nnicht gerecht. Denn anders als in den Fällen des Lieferantenkreditbetrugs \n\n(BGHR StGB § 263 Abs. 1 Irrtum 1, 2) oder des Betrugs gegenüber Subun-\n\nternehmern (vgl. dazu BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 67) \n\ngeht es im Vertragsverhältnis zur Republik Mongolei nicht um die Erfüllung \n\nvon Geldforderungen, sondern um die Zusage zur vertragsgerechten Ver-\n\nwendung von im Voraus gezahltem Werklohn. Die Erwägungen des Landge-\n\nrichts lassen unberücksichtigt, dass der Angeklagte im ersten Betrugsfall \n\nmehr als 80 % des Vorschusses und im zweiten Betrugsfall immerhin noch \n\nfast 60 % des Vorschusses für das Bauvorhaben verwendete. Ob die Rest-\n\nbeträge, über deren Verbleib das Landgericht keine Feststellungen getroffen \n\nhat, infolge der Zahlungsunfähigkeit der R. , insbesondere etwa in-\n\nfolge von Pfändungen, nicht mehr in das Bauvorhaben investiert werden \n\nkonnten, bleibt hingegen offen. Damit ist nach den bisherigen Feststellungen \n\nnicht auszuschließen, dass die R. bei der Zusage im August 2001 \n\nzumindest zur vollständigen vertragsgerechten Verwendung der Baukosten-\n\nvorschüsse noch in der Lage war und der Angeklagte als Geschäftsführer mit \n\nentsprechendem Willen handelte. \n\n12 \n\nAuf die nur die Verurteilung in den Fällen II. A 2. a und II. A 2. b betref-\n\nfende Verfahrensrüge (rechtsfehlerhafte Belehrung des Botschafters im Rah-\n\nmen der nach § 247a StPO durchgeführten audiovisuellen Vernehmung) \n\nkommt es wegen des durchgreifenden sachlichrechtlichen Fehlers nicht mehr \n\nan. \n\n13 \n\nb) Im Betrugsfall zu Lasten des Malers fehlen Feststellungen, ob die \n\nBaukostenvorschüsse zur Begleichung dieser Rechnungen noch ausgereicht \n\nhätten. Dies liegt deswegen nicht fern, weil die R. , wie ausgeführt, \n\nnoch über Restbeträge aus den Vorschüssen verfügte. Die subjektive Tatsei-\n\nte seitens des Angeklagten, die Vorschüsse nicht an die Subunternehmer \n\nweiterzuleiten (vgl. dazu BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 67), \n\nist ebenfalls nicht festgestellt. \n\n14 \n\nDie nunmehr vollständige Zahlungsunfähigkeit im Betrugsfall zu Las-\n\nten des Maurers ist zwar für sich genommen mit Blick auf den Verbrauch der \n\nGeldmittel im November 2001 belegt (UA S. 25). Jedoch erfolgt wegen der \n\n– in der Sache gleichwohl rechtsfehlerhaften – tateinheitlichen Verurteilung \n\nauch insoweit die Urteilsaufhebung (vgl. Meyer-Goßner, StPO 51. Aufl. § 353 \n\nRdn. 7a). \n\n15 \n\nc) In den 25 Fällen des Vorenthaltens von Arbeitsentgelt (§ 266a \n\nStGB) genügt bereits die Berechnungsdarstellung hinsichtlich der Höhe der \n\nnicht abgeführten Arbeitnehmeranteile nicht den vom Bundesgerichtshof in \n\nständiger Rechtsprechung (BGHR StGB § 266a Sozialabgaben 4 und 5; \n\nBGH wistra 2006, 425, 426; jeweils m.w.N.) aufgestellten Grundsätzen. Es \n\nsind weder die Löhne noch die Höhe der jeweiligen Beitragssätze der betrof-\n\nfenen Sozialversicherungsträger festgestellt. \n\n16 \n\nBezüglich 20 Fälle des Vorenthaltens von Arbeitsentgelt hat das \n\nLandgericht zudem nicht die Vorschrift des § 266a Abs. 5 Satz 2 StGB a.F. \n\n(= § 266a Abs. 6 Satz 2 StGB n.F.) berücksichtigt. Danach wird der Arbeit-\n\ngeber nicht bestraft, wenn er spätestens im Zeitpunkt der Fälligkeit oder un-\n\nverzüglich danach der Einzugsstelle schriftlich die Höhe der vorenthaltenen \n\nBeträge mitteilt und darlegt, warum die fristgemäße Zahlung nicht möglich ist, \n\nobwohl er sich ernsthaft darum bemüht hat, und die Beiträge dann nachträg-\n\nlich innerhalb der von der Einzugsstelle bestimmten angemessenen Frist ent-\n\nrichtet werden. Das Urteil lässt mangels Feststellungen zu den Umständen \n\nder nachträglichen Zahlungen eine Überprüfung dieses Strafaufhebungs-\n\ngrundes nicht zu. Es wird weder mitgeteilt, ob der Angeklagte rechtzeitig die \n\nKrankenkassen über die Rückstände und deren Gründe benachrichtigte, \n\nnoch, ob er die Sozialversicherungsbeiträge rechtzeitig, das heißt innerhalb \n\nihm gesetzter Fristen, nachzahlte. \n\n17 \n\nIn den verbleibenden fünf Fällen waren die Arbeitnehmeranteile erst \n\nab Mitte November 2001, überwiegend im Dezember 2001 und Januar 2002 \n\nfällig. Für diesen Tatzeitraum ist aber – auch nach dem Gesamtzusammen-\n\nhang der Urteilsgründe unter besonderer Berücksichtigung der Feststellun-\n\ngen zum Fall II. B 2. – nicht belegt, dass die R. noch in ausreichen-\n\ndem Umfang liquide Mittel hatte, um die Sozialversicherungsbeiträge abzu-\n\nführen (vgl. dazu BGHSt 47, 318, 319 f.; BGH wistra 2008, 384). Vielmehr \n\ngeht das Landgericht ganz im Gegenteil davon aus, dass im November 2001 \n\ndie finanziellen Mittel „vollständig aufgebraucht“ waren (UA S. 25). Es hätte \n\ndeshalb in den Urteilsgründen der Darlegung bedurft, ob der Angeklagte die \n\nErfüllung der Beitragspflichten schon vorher hätte sichern können und dies \n\nauch erkannt hat. \n\n18 \n\nd) Im Fall II. H der Urteilsgründe tragen die Feststellungen – anders \n\nals im Fall II. C der Urteilsgründe für den Zeitraum ab dem 17. August 2001 \n\n(dazu unter aa) – nicht den Schuldspruch wegen (erneuter) Insolvenzver-\n\nschleppung; der Angeklagte ist in diesem Fall aus rechtlichen Gründen frei-\n\nzusprechen (dazu unter bb). Entgegen der Auffassung des Landgerichts ob-\n\nlag dem Angeklagten nach der Überweisung von fast 100.000 Euro am \n\n21. Oktober 2004, nachdem die Eröffnung des Insolvenzverfahrens bereits \n\nabgelehnt war, keine erneute strafbewehrte Pflicht zur Stellung eines Insol-\n\nvenzantrags nach § 84 Abs. 1 Nr. 2, § 64 Abs. 1 GmbHG. \n\n19 \n\naa) Nach § 84 Abs. 1 Nr. 2, § 64 Abs. 1 GmbHG macht sich der Ge-\n\nschäftsführer einer GmbH strafbar, wenn er nicht spätestens drei Wochen \n\nnach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung die Eröffnung des \n\nInsolvenzverfahrens beantragt. Die Pflicht als Geschäftsführer der R. \n\n , einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu stellen, hat der \n\nAngeklagte vorsätzlich verletzt. Mithin ist die Verurteilung unter II. C der Ur-\n\nteilsgründe und zwar in vollem Umfang zu Recht erfolgt: \n\n20 \n\n(1) Die Zahlungsunfähigkeit im Sinne des § 17 Abs. 2 InsO (vgl. dazu \n\nBGHR GmbHG § 64 Abs. 1 Zahlungsunfähigkeit 2) ist hier ausreichend \n\n– auch mit Blick auf das Geständnis des sachkundigen Angeklagten – durch \n\ndie vom Landgericht angeführten „wirtschaftskriminalistischen Beweisanzei-\n\nchen“ (vgl. dazu BGH wistra 2003, 232 m.N.; zum Inhalt eines Liquiditätssta-\n\ntus BGH wistra 2001, 306, 307; Müller-Gugenberger/Bieneck, Wirtschafts-\n\nstrafrecht 4. Aufl. § 76 Rdn. 57 ff.) für den Zeitraum ab Ende Juli 2001 belegt. \n\nEntgegen der Rechtsansicht des Beschwerdeführers ist nicht von einer blo-\n\nßen Zahlungsstockung im Zeitraum Juli/August 2001 auszugehen. Denn dem \n\nGesamtgeschehensablauf (insbesondere UA S. 25) ist zu entnehmen, dass \n\ndie geleisteten Baukostenvorschüsse alsbald verbraucht waren und die Zah-\n\nlungsfähigkeit nicht dauerhaft wiederherstellen konnten. Bereits ab Okto-\n\nber 2001 bezahlte die R. wiederum nicht die Subunternehmer, die \n\ndaraufhin erneut die Baustelle verließen. \n\n21 \n\n(2) Die ohnehin erst nach Tatvollendung erfolgte Antragstellung durch \n\ndas Finanzamt vom 8. April 2002 ließ die Pflicht des Angeklagten zur Stel-\n\nlung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens unberührt. Die In-\n\nsolvenzverschleppung war mithin erst mit Rechtskraft des Beschlusses vom \n\n5. August 2002 beendet, mit dem die Eröffnung des Insolvenzverfahrens \n\nmangels Masse abgelehnt wurde. \n\n22 \n\nNach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Konkursord-\n\nnung ist die Pflicht des Gemeinschuldners nicht bereits dadurch entfallen, \n\ndass ein Gläubiger Konkursantrag gestellt hat (BGHR GmbHG § 64 Abs. 1 \n\nAntragspflicht 1; BGH, Urteil vom 5. Juli 1956 – 3 StR 140/56). Die Konkurs-\n\nverschleppung als Dauerdelikt und Unterlassungstat war erst dann beendet, \n\nwenn das Konkursverfahren auf Antrag des Gläubigers eröffnet wurde (BGH, \n\nBeschluss vom 13. Februar 1979 – 5 StR 814/78; offen gelassen in BGHR \n\nGmbHG § 64 Abs. 1 Antragspflicht 1 für den Fall der Ablehnung des Kon-\n\nkursantrags mangels einer die Verfahrenskosten deckenden Masse). Trotz \n\ngewichtiger Gegenargumente (vgl. Tiedemann, GmbH-Strafrecht 4. Aufl. \n\n§ 84 Rdn. 91; Müller-Gugenberger/Bieneck aaO § 84 Rdn. 10; Wegner in \n\nAchenbach/Ransiek, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht 2. Aufl. Kap. VII \n\nRdn. 43) lässt auch unter Geltung der Insolvenzordnung die Antragstellung \n\ndurch einen Gläubiger die eigene Pflicht des Schuldners nicht entfallen. \n\n23 \n\nZwar muss nach der Insolvenzordnung der Schuldner nicht mehr – wie \n\nnach § 104 KO a.F. – ein besonderes Verzeichnis der Gläubiger und Schuld-\n\nner sowie eine Übersicht über die Vermögensmasse mit seinem Insolvenzan-\n\ntrag zusammen vorlegen. Er ist vielmehr nach Maßgabe des § 20 Abs. 1 \n\nInsO zur Erteilung von Auskünften verpflichtet. Damit enthält der Schuldner-\n\nantrag aufgrund der Neuregelung des Antragsrechts in der Insolvenzordnung \n\ngegenüber der alten Rechtslage nunmehr für das Insolvenzgericht keine vor-\n\nteilhafteren Informationsmöglichkeiten. \n\n24 \n\nGleichwohl sprechen die gewichtigeren Argumente dafür, dass es bei \n\nder eigenen Antragstellung durch den Schuldner für die Beendigung der \n\nStrafbewehrung verbleiben muss (so auch Schaal in Erbs/Kohlhaas, Straf-\n\nrechtliche Nebengesetze 160. Ergänzungslieferung [Februar 2006] § 84 \n\nGmbHG Rdn. 21; Grube/Maurer GmbHR 2003, 1461 ff.; OLG Dresden \n\nGmbHR 1998, 830 zur Gesamtvollstreckungsordnung). \n\n25 \n\nDer Gläubiger kann, ohne dies zu begründen, seinen Antrag nach \n\n§ 13 Abs. 2 InsO bis zur Verfahrenseröffnung oder rechtskräftigen Abwei-\n\nsung seines Antrags mit der Folge zurücknehmen, dass die – nach Amtser-\n\nmittlungsgrundsätzen vorzunehmende – Prüfung der Verfahrensvorausset-\n\nzungen entfällt. In diesem Falle entstünde – bei weiter gegebenen Insolvenz-\n\ngründen wie hier – dann erneut der mit § 64 GmbHG unvereinbare Zustand, \n\ndass die Gesellschaft zwar insolvenzreif ist, über die Eröffnung des Insol-\n\nvenzverfahrens aber nicht entschieden wird. Der mit der Antragspflicht des \n\nGeschäftsführers verfolgte Zweck, bei Vorliegen von Insolvenzgründen eine \n\nEntscheidung des Insolvenzgerichts über die weitere werbende Tätigkeit der \n\nGmbH oder aber die geordnete Verwertung ihres Vermögens zur gemein-\n\nschaftlichen Befriedigung der Gläubiger (§ 1 Satz 1 InsO) herbeizuführen, \n\nwürde verfehlt, wollte man einen Insolvenzantrag eines zur Antragstellung \n\nnicht verpflichteten Gläubigers einer GmbH mit der damit verbundenen je-\n\nderzeitigen Möglichkeit der voraussetzungslosen Beendigung des Insolvenz-\n\nverfahrens durch Antragsrücknahme als einen Grund für ein Erlöschen der \n\nAntragspflicht des Geschäftsführers anerkennen. Die Stellung eines Insol-\n\nvenzantrags eines Gläubigers kann somit nicht geeignet sein, die Pflicht des \n\nGeschäftsführers gemäß § 64 Abs. 1 GmbHG zum Erlöschen zu bringen, \n\nund vermag dessen nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG gegebene Strafbarkeit \n\nnicht zu beenden. Soweit der Verpflichtete den Insolvenzantrag nicht selbst \n\nstellt und die ihm obliegende Handlungspflicht unterlässt, verliert dies erst \n\ndann an Relevanz, wenn über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens ent-\n\nschieden wurde. Erst ab diesem Zeitpunkt ginge nämlich eine Insolvenzan-\n\ntragstellung durch den nach § 64 Abs. 1 GmbHG verpflichteten Geschäfts-\n\nführer ins Leere. Deshalb ist der für die Beendigung maßgebliche Zeitpunkt \n\nder Eintritt der Rechtskraft des Beschlusses vom 5. August 2002 als Tag der \n\nEntscheidung über die Ablehnung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens. \n\n26 \n\nAn das Ende der Antragspflicht ist die Beendigung der Insolvenzver-\n\nschleppung geknüpft. Im Interesse der Rechtssicherheit muss der Beendi-\n\ngungszeitpunkt, der insbesondere für den Verjährungsbeginn ausschlagge-\n\nbend ist, eindeutig bestimmt sein. Dies wäre bei einem Fremdantrag wegen \n\nder Rücknahmemöglichkeit nicht in gleicher Weise gewährleistet. Mit dem \n\nAbstellen auf den Schuldnerantrag ist auch die Konstruktion eines Wieder-\n\nauflebens der Antragspflicht für den Schuldner nach Rücknahme des Fremd-\n\nantrags (vgl. dazu Tiedemann aaO Rdn. 91; Müller-Gugenberger/Bieneck \n\naaO Rdn. 10) entbehrlich. \n\n \n \n \n\n27 \n\n28 \n\nbb) Nach dem Beschluss des Insolvenzgerichts ist keine neuerliche \n\nstrafbewehrte Antragspflicht nach § 64 Abs. 1 GmbHG mehr entstanden. \n\n(1) Die R. war mit dem Beschluss des Insolvenzgerichts vom \n\n5. August 2002 aufgelöst (§ 60 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG, § 26 Abs. 1 Satz 1 \n\nInsO). Diese Auflösung, die eine nach §§ 66 ff. GmbHG vorzunehmende \n\nAbwicklung der GmbH einleitet \n\n(Schulze-Osterloh/Fastrich \n\nin Baum-\n\nbach/Hueck, GmbHG 18. Aufl. § 60 Rdn. 27), war gemäß § 65 Abs. 1 Sät-\n\nze 2 und 3 GmbHG von Amts wegen in das Handelsregister einzutragen. Der \n\nAngeklagte als Liquidator (§ 66 Abs. 1 GmbHG) hatte damit die nach § 70 \n\nGmbHG bezeichneten Aufgaben zur Beendigung der R. zu erfüllen \n\nund u. a. die Pflichten aus § 71 Abs. 4 GmbHG, darunter eine bestehende \n\nInsolvenzantragspflicht, wahrzunehmen. Etwa noch vorhandenes Vermögen \n\nmusste er nach §§ 73, 72 GmbHG vorrangig an die Fremdgläubiger der R. \n\n verteilen. Die Abwicklung ist dabei erst dann im Sinne des § 74 \n\nAbs. 1 GmbHG beendet, wenn kein verteilungsfähiges Aktivvermögen mehr \n\nzur Verfügung steht (Schaal in Erbs/Kohlhaas aaO § 66 GmbHG Rdn. 2 \n\nm.N.). Zwar trifft auch den Liquidator eine strafbewehrte Pflicht zur Insol-\n\nvenzantragstellung (§ 71 Abs. 4 i.V.m. § 64 Abs. 1, § 84 Abs. 1 Nr. 2 \n\nGmbHG). Dies gilt aber nur für den Fall, dass die Gesellschaft in der Liquida-\n\ntion insolvenzreif wird, nicht aber für das Liquidationsverfahren nach der Ab-\n\nlehnung der Insolvenzeröffnung, weil in dem letzteren ja bereits über die \n\nDurchführung eines Insolvenzverfahrens abschlägig entschieden wurde. \n\n29 \n\n(2) Eine strafbewehrte Insolvenzantragspflicht ist auch durch den Zah-\n\nlungseingang am 21. Oktober 2004 nicht wieder aufgelebt. Nach den vom \n\nLandgericht getroffenen Feststellungen konnten durch den Geldbetrag von \n\nfast 100.000 Euro Überschuldung und Zahlungsunfähigkeit der GmbH nicht \n\nbeseitigt werden; vielmehr hätte er nur ausgereicht, die Kosten für das Insol-\n\nvenzverfahren zu decken. Mithin bestand die Insolvenzlage unverändert fort. \n\n30 \n\nBei dieser Sachlage kommt eine Strafbarkeit wegen (erneuter) Insol-\n\nvenzverschleppung nicht in Betracht. Das strafbewehrte „Aufleben“ der An-\n\ntragspflicht infolge neuer die Kosten eines Insolvenzverfahrens nunmehr vor-\n\naussichtlich deckender Vermögensmittel im Beendigungsstadium der nach \n\nAuflösung abzuwickelnden GmbH ist vom Wortlaut der Strafvorschriften der \n\n§ 84 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 71 Abs. 4, § 64 Abs. 1 GmbHG nicht erfasst (a.A. \n\nTiedemann aaO § 84 Rdn. 88; Müller-Gugenberger/Bieneck aaO § 84 \n\nRdn. 21; Köhler in Wabnitz/Janovsky, Handbuch des Wirtschafts- und Steu-\n\nerstrafrechts 3. Aufl. Kap. 7 Rdn. 338; Wegner in Achenbach/Ransiek aaO \n\nRdn. 41; Maurer wistra 2003, 174, 176; vgl. auch Schaal in Erbs/Kohlhaas \n\naaO § 84 GmbHG Rdn. 22 gegen ein strafbewehrtes Wiederaufleben der \n\nAntragspflicht bei einer bereits gelöschten GmbH; zustimmend Michalski, \n\nGmbHG 2002 § 84 Rdn. 90; Pelz in Heidelberger Kommentar zum AktG, \n\n§ 401 Rdn. 3). Diese Normen knüpfen die Strafbewehrung der Verletzung \n\nder Antragspflicht allein an den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit bzw. Über-\n\nschuldung. So macht sich etwa der Liquidator einer durch Beschluss der Ge-\n\nsellschafter aufgelösten (§ 60 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG), an sich aber nach wie \n\nvor „lebensfähigen“ oder nach Überwindung der Insolvenz wieder „lebensfä-\n\nhig“ gewordenen GmbH nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 71 Abs. 4, § 64 \n\nAbs. 1 GmbHG strafbar, wenn im Stadium zwischen Auflösung und Beendi-\n\ngung der GmbH diese zahlungsunfähig wird oder überschuldet ist und der \n\nLiquidator nicht fristgemäß Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens \n\nstellt. \n\n31 \n\n(3) Das „Wiederaufleben“ der Antragspflicht im Liquidationsstadium \n\nmag in zivilrechtlicher Hinsicht begründbar sein, wenn die GmbH – anders \n\nals zum Zeitpunkt der Abweisung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenz-\n\nverfahrens – über ausreichende Geldmittel zur Deckung der Verfahrenskos-\n\nten verfügt. Diese Frage bedarf ebenso wenig der Vertiefung wie diejenige, \n\nob der Liquidator auch nach Ablehnung der Eröffnung des Insolvenzverfah-\n\nrens gemäß § 20 Abs. 1 i.V.m. § 97 Abs. 1 InsO insolvenzrechtlich zu einer \n\nMitteilung verpflichtet sein könnte. Für die Beurteilung der Strafbarkeit nach \n\n§ 84 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 64 Abs. 1, § 71 Abs. 4 GmbHG ist dies ohne Be-\n\nlang, weil nach dem Wortlaut dieser Vorschriften nur dann eine Strafbarkeit \n\nentsteht, wenn Überschuldung bzw. Zahlungsunfähigkeit eintritt und der Li-\n\nquidator die Stellung eines Insolvenzantrags unterlässt. Daraus folgt aber \n\numgekehrt, dass die Gesellschaft vorher nicht in der Krise gewesen sein \n\ndarf, sondern vielmehr erst in den Zustand der Krise geraten muss, der dann \n\ndie Insolvenzantragspflicht auslöst. Ist dagegen das Tatbestandsmerkmal der \n\nZahlungsunfähigkeit bzw. der Überschuldung durchgängig erfüllt, stünde ei-\n\nner Strafbarkeit, mag auch eine zivilrechtliche Pflicht bestehen, das Analo-\n\ngieverbot (Art. 103 Abs. 2 GG) entgegen. Im Falle einer nach § 60 Abs. 1 \n\nNr. 5 GmbHG aufgelösten GmbH ist eine (erneute) Insolvenzverschleppung \n\nnur in der (allerdings theoretischen) Konstellation mit dem Wortlaut verein-\n\nbar, dass die Überschuldung bzw. die Zahlungsunfähigkeit der GmbH im Li-\n\nquidationsverfahren beseitigt wird und die GmbH anschließend wiederum in \n\neine Krise gerät. Eine Strafbarkeitslücke entsteht hierdurch nicht, weil die \n\nzweckwidrige Verwendung im Beendigungsstadium eingehender Gelder für \n\nden Liquidator regelmäßig – wie auch hier – eine Strafbarkeit wegen Untreue \n\nbegründen wird. \n\n32 \n\nEine erneute Verurteilung des Angeklagten wegen einer nunmehr als \n\nLiquidator begangenen Insolvenzverschleppung bei hier unverändert gege-\n\nbenen Insolvenzgründen würde zudem das Schuldprinzip verletzen (vgl. \n\nBVerfG – Kammer – StraFo 2007, 369 zum Unterlassungsdauerdelikt in \n\n§ 235 Abs. 2 Nr. 2 StGB; Schaal in Erbs/Kohlhaas aaO 170. Ergänzungslie-\n\nferung [Mai 2008] § 401 AktG Rdn. 50; a.A. RGSt 47, 154, 155; BGHSt 14, \n\n280, 281 für eine erneute Verurteilung bei weiterer Verletzung der Antrags-\n\npflicht nach der Vorverurteilung; Otto, Großkommentar AktG 4. Aufl. § 401 \n\nRdn. 51). \n\n33 \n\n2. Die weitergehende Revision des Angeklagten bleibt ohne Erfolg. \n\nDie Verurteilung wegen Insolvenzverschleppung im Fall II. C (wie ausge-\n\nführt), wegen Bankrotts in den Fällen II. E und II. F sowie wegen Untreue im \n\nFall II. G der Urteilsgründe hält der rechtlichen Nachprüfung stand. \n\n34 \n\na) Die vom Beschwerdeführer erhobene, die Ermittlung der Zahlungs-\n\nunfähigkeit betreffende Aufklärungsrüge ist aus den Gründen der Antrags-\n\nschrift des Generalbundesanwalts unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). \n\n35 \n\n36 \n\nb) Der Senat bemerkt ergänzend zur Verurteilung wegen Bankrotts in \n\nzwei Fällen (aa) sowie wegen Untreue (bb) in sachlichrechtlicher Hinsicht: \n\naa) Zum 30. Juni 2001 als dem für die Tatbegehung maßgeblichen \n\nZeitpunkt (§ 264 Abs. 1 Satz 3 zweiter Halbsatz, § 267 Abs. 1 HGB) ist zwar \n\nweder eine Zahlungsunfähigkeit noch eine Überschuldung belegt (vgl. dazu \n\nBGH wistra 2003, 232, 233; 1998, 105). Es liegt jedoch nach dem Gesamt-\n\nzusammenhang der Urteilsgründe zu diesem Zeitpunkt jedenfalls eine dro-\n\nhende Zahlungsunfähigkeit vor. Dieser Krisengrund ist gegenüber der vom \n\nLandgericht zugrunde gelegten Zahlungsunfähigkeit auch gleichgewichtig, \n\nweshalb sich der Fehler nicht auswirkt. Die objektive Bedingung der Straf-\n\nbarkeit nach § 283 Abs. 6 StGB ist jedenfalls nicht vor Ablauf der Frist zur \n\nAufstellung der Bilanz eingetreten (vgl. dazu BGHR StGB § 283 Abs. 1 \n\nNr. 7b Bilanz 2; Zeit 1). Die Zahlungseinstellung (vgl. dazu BGH BB 2008, \n\n634, 635 m.w.N.) ist erst für November 2001 mit dem vollständigen \n\nVerbrauch sämtlicher Finanzmittel einschließlich der Baukostenvorschüsse \n\nfestgestellt. \n\n37 \n\nDie rechtsfehlerfrei als tateinheitlich begangen gewerteten und nicht \n\nbehobenen Verstöße gegen die Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung \n\n(§ 283 Abs. 1 Nr. 5 StGB) sind dem angefochtenen Urteil hinreichend deut-\n\nlich zu entnehmen \n\n(vgl. dazu BGH, Urteil vom 25. März 1954 \n\n– 3 StR 232/53). \n\n38 \n\nbb) Die R. war auch überschuldet, wie insbesondere aus der \n\nVermögensaufstellung zum 5. August 2002 zu schließen ist. Diese Über-\n\nschuldung hat der Angeklagte im Herbst 2004 dadurch vertieft, dass er als \n\nLiquidator den der R. zustehenden Geldbetrag von rund \n\n99.400 Euro für private Zwecke entnahm. Die Vertiefung einer Überschul-\n\ndung begründet die Strafbarkeit wegen Untreue (BGHR StGB § 266 Abs. 1 \n\nNachteil 21; BGH wistra 2008, 379, 380). Im Übrigen hat der Angeklagte \n\nnicht die Vorschrift des § 73 GmbHG eingehalten, indem er das Guthaben für \n\neigene ersichtlich gesellschaftsfremde Zwecke verwandte. \n\nIII. \n\n39 \n\nDie Sache bedarf nach alledem in den Fällen II. A 2. a, II. A 2. b, \n\nII. B 1., II. B 2. und II. D 1. bis II. D 25. der Urteilsgründe umfassend neuer \n\nAufklärung und Bewertung, sofern nicht mit Blick auf die vier rechtskräftigen \n\nEinzelstrafen (Einzelfreiheitsstrafen von einem Jahr acht Monaten, von sie-\n\nben Monaten und zweimal zwei Monaten) insbesondere hinsichtlich der Fälle \n\nII. D 1. bis II. D 25. von der Vorschrift des § 154 StPO Gebrauch gemacht \n\nwird. Für die erneut erforderliche zweifache Gesamtstrafbildung unter Einbe-\n\nziehung des Urteils des Amtsgerichts Löbau vom 28. Mai 2002 weist der Se-\n\nnat vorsorglich auf Folgendes hin: \n\n40 \n\nAus der rechtskräftigen Vorentscheidung sind sämtliche Einzelstrafen, \n\nalso auch die Einzelgeldstrafen, einzubeziehen (BGHR StGB § 55 Abs. 1 \n\nSatz 1 Erledigung 3; BGH, Beschluss vom 25. Juni 2008 – 2 StR 176/08 \n\nRdn. 8). Die bereits vollstreckte Gesamtgeldstrafe in Höhe von 150 Tages-\n\nsätzen ist auf die erste Gesamtfreiheitsstrafe anzurechnen (§ 51 Abs. 2 \n\nStGB). \n\n41 \n\nDie Beendigungszeitpunkte für die Delikte nach § 266a StGB sind in \n\nden 20 Fällen, in denen der Angeklagte die Beitragsschulden nachträglich \n\nbeglich, nicht ordnungsgemäß festgestellt: Da das Vergehen des Vorenthal-\n\ntens von Arbeitnehmeranteilen der Beiträge zur Sozialversicherung ein ech-\n\ntes Unterlassungsdelikt darstellt, ist dieses Delikt beendet, wenn die Bei-\n\ntragspflicht erloschen ist, sei es durch Beitragsentrichtung, sei es durch Weg-\n\nfall des Beitragsschuldners (BGH wistra 1992, 23). Feststellungen dazu, \n\nwann die Beitragsschulden erfüllt worden sind, hat das Landgericht, wie dar-\n\ngelegt, nicht getroffen. \n\n42 \n\nDie Bankrottdelikte sind hier mit dem Eintritt der objektiven Bedingung \n\nder Strafbarkeit beendet (vgl. Stree/Heine in Schönke/Schröder, StGB \n\n27. Aufl. § 283 Rdn. 69 m.w.N.) und damit in die erste Gesamtfreiheitsstrafe \n\neinzubeziehen. Die R. hat, wie ausgeführt, die Zahlungen im No-\n\nvember 2001 eingestellt. \n\n43 \n\nDie Insolvenzverschleppung ist hingegen, wie dargelegt, erst nach \n\ndem 28. Mai 2002 beendet und damit in die zweite Gesamtfreiheitsstrafe ein-\n\nzubeziehen. \n\n44 \n\nBei Bildung der neuen Gesamtstrafen wird, wenn unter Berücksichti-\n\ngung des bislang gewährten Strafabschlags Anlass zu einer weitergehenden \n\nKompensation wegen rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerung bestehen \n\nsollte, dieser durch eine Anrechnung auf die neuen Gesamtstrafen Rechnung \n\nzu tragen sein (vgl. dazu BGHSt [GS] 52, 124; BGH wistra 2008, 348, 349). \n\nBasdorf Raum Brause \n\nSchaal Dölp","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2008/5_StR_166-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-10-28/5-str-166-08","cited_norms":[{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 64","ref_norm":"64","n":8},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 84","ref_norm":"84","n":5},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 266a","ref_norm":"266a","n":4},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":3},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 66","ref_norm":"66","n":3},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 60","ref_norm":"60","n":3},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 283","ref_norm":"283","n":2},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 73","ref_norm":"73","n":2},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 17","ref_norm":"17","n":2},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 71","ref_norm":"71","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 51","ref_norm":"51","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 235","ref_norm":"235","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 247a","ref_norm":"247a","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 344","ref_norm":"344","n":1},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 401","ref_norm":"401","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 267","ref_norm":"267","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 103","ref_norm":"103","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 70","ref_norm":"70","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 72","ref_norm":"72","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 74","ref_norm":"74","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 13","ref_norm":"13","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 20","ref_norm":"20","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 26","ref_norm":"26","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2008/5_StR_166-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2008/5_StR_166-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-10-28/5-str-166-08","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2008/5_StR_166-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 18:56:02.577184+00:00"}}