{"status":"available","doknr":"BGH-Strafsenate/5_StS/2007/5_StR__94-07","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"2007-05-22","aktenzeichen":"5 StR 94/07","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"5 StR 94/07 \n\nBUNDESGERICHTSHOF \n\nBESCHLUSS \n\nvom 22. Mai 2007 \n\nin der Strafsache \n\ngegen \n\n1. \n\n2. \n\n3. \n\nwegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht \n\n geringer Menge u. a. \n\nDer 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. Mai 2007 \n\nbeschlossen: \n\n1. Auf die Revisionen der Angeklagten A. und Ay. \n\nwird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 16. Au-\n\ngust 2006 nach § 349 Abs. 4 StPO aufgehoben \n\na) mit den zugehörigen Feststellungen, soweit diese An-\n\ngeklagten wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit \n\nBetäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt \n\nsind, \n\nb) in den Aussprüchen über die Gesamtfreiheitsstrafen \n\nund den Verfall. \n\n2. Die weitergehenden Revisionen dieser Angeklagten wer-\n\nden nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. \n\n3. Auf die Revision des Angeklagten Al. wird das vorbe-\n\nzeichnete Urteil gemäß § 349 Abs. 4 StPO mit den zuge-\n\nhörigen Feststellungen aufgehoben, soweit es diesen \n\nAngeklagten betrifft. \n\n4. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-\n\nhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der \n\nRechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landge-\n\nrichts zurückverwiesen. \n\nG r ü n d e \n\n1\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten A. wegen „gemeinschaftli-\n\nchen unerlaubten“ bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in \n\nnicht geringer Menge in 115 Fällen, wegen unerlaubten Handeltreibens mit \n\nBetäubungsmitteln in nicht geringer Menge sowie wegen unerlaubten Besit-\n\nzes einer halbautomatischen Kurzwaffe in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz \n\nvon Munition zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Jahren und neun Mo-\n\nnaten verurteilt und den Verfall von 500.000 Euro angeordnet. Den Ange-\n\nklagten Ay. hat das Landgericht wegen „gemeinschaftlichen unerlaubten“ \n\nbandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer \n\nMenge in 70 Fällen, wegen unerlaubten Führens einer halbautomatischen \n\nKurzwaffe in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb und Besitz einer halbauto-\n\nmatischen Kurzwaffe und unerlaubtem Erwerb und Besitz von Munition zu \n\neiner Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und zwei Monaten verurteilt \n\nund gegen diesen Angeklagten den Verfall von 250.000 Euro angeordnet. \n\nDas Landgericht hat ferner den Angeklagten Al. wegen Beihilfe zum uner-\n\nlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf \n\nFällen unter Einbeziehung einer anderweitig verhängten Freiheitsstrafe zu \n\neiner Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt und \n\ngegen diesen Angeklagten den Verfall von 500 Euro angeordnet. Schließlich \n\nhat es den Nichtrevidenten Ab. wegen „unerlaubten“ bandenmäßigen \n\nHandeltreibens mit Betäubungsmitteln in 295 Fällen sowie wegen unerlaub-\n\nten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf \n\nFällen unter Einbeziehung einer anderweitig verhängten Geldstrafe zu einer \n\nGesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, deren Vollstreckung zur \n\nBewährung ausgesetzt worden ist. Die Revision des Angeklagten Al. greift \n\nmit der Sachrüge durch. Die Rechtsmittel der Angeklagten A. und Ay. \n\nsind überwiegend mit der Sachrüge erfolgreich. \n\n2\n\n1. Das Landgericht hat sich – im Wesentlichen auf frühere Angaben \n\ndes rechtskräftig verurteilten Rauschgifthändlers K. stützend – davon \n\nüberzeugt, dass der Angeklagte A. als Lieferant von Marihuana, der An-\n\ngeklagte Ay. als Bunker- und Buchhalter und K. als Verkäufer des \n\nRauschgifts an Endkunden oder Zwischenverkäufer in großem Stil als Mit-\n\nglieder einer Rauschgifthändlerbande tätig geworden sind. Ab Februar 2001 \n\nschlossen sich die ehemalige Lebensgefährtin des K. , die Zeugen \n\nO. , und der Angeklagte Ab. der Bande an. Ab. \n\nwirkte zwischen seiner Festnahme am 25. Februar 2002 und Ende 2003 und \n\nder Angeklagte Ay. frühestens ab Januar 2003 nach Zwistigkeiten mit \n\nK. nicht mehr an den Betäubungsmittelgeschäften der Gruppierung \n\nmit. \n\nDer Angeklagte Al. arbeitete ab August 2003 im Imbissbetrieb des \n\nAngeklagten A. . Dieser bat Al. zwischen dem 1. Januar und dem \n\n25. August 2004 in fünf Fällen, als Drogenkurier jeweils mindestens 3 kg Ma-\n\nrihuana in die Wohnung des K. zu bringen. Als Vergütung erhielt Al. \n\n„entweder Marihuana oder Geld im Wert von mindestens 500 Euro“ (UA \n\nS. 34). \n\n2. Die von den Angeklagten erhobenen Verfahrensrügen versagen. \n\nErgänzend zur Stellungnahme des Generalbundesanwalts in dessen An-\n\ntragsschrift vom 8. März 2007 bemerkt der Senat zu den zulässig erhobenen \n\nBesetzungsrügen der Angeklagten Ay. und Al. Folgendes: \n\na) Das Präsidium des Landgerichts hat aufgrund einer Überlastungs-\n\nanzeige des Vorsitzenden der großen Strafkammer 29 vom 31. Oktober 2005 \n\nmit einer Entschließung im Umlaufverfahren das am 2. November 2005 bei \n\nder großen Strafkammer 29 eingegangene Strafverfahren auf die neu ge-\n\ngründete Hilfsstrafkammer 29a abgeleitet. \n\nIm rechtzeitig erhobenen Besetzungseinwand haben die Verteidiger \n\ngeltend gemacht, ein zwingender sachlicher Anlass für die Umverteilung al-\n\nlein dieses Verfahrens habe nicht bestanden, weil ein 13 Tage später bei der \n\n3\n\n4\n\n5\n\n6\n\n \n \n \n \n \n\n7\n\n8\n\ngroßen Strafkammer 29 anhängig gewordenes weiteres Verfahren nicht \n\nebenfalls abgeleitet worden sei. Des weiteren ist mit dem Besetzungsein-\n\nwand geltend gemacht worden, dem Präsidium des Landgerichts sei bekannt \n\ngewesen, dass die Hilfsstrafkammer 29a mit dem Vorsitzenden und einem \n\nBeisitzer besetzt worden sei, die das Verfahren gegen K. geführt hät-\n\nten, aus dem erst die Erkenntnisse für das vorliegende Verfahren erwachsen \n\nseien. Zudem sei dieser Vorsitzende von der Staatsanwaltschaft als Zeuge \n\nbenannt worden. Eine solche Einzelfallzuweisung an eine derartig vorbefass-\n\nte Strafkammer sei nicht vertretbar. \n\nDer Vorsitzende der erkennenden Strafkammer 29a hat den Beset-\n\nzungseinwand dem Präsidium zur Entscheidung über die darin liegende Ge-\n\ngenvorstellung gegen die Ableitung vorgelegt. Das Präsidium hat in seiner \n\nSitzung vom 25. Januar 2006 keine Veranlassung gesehen, von der am \n\n15. November 2005 getroffenen und am 30. November 2005 bestätigten Ent-\n\nscheidung abzugehen. Daraufhin hat das Landgericht die Besetzungsrüge \n\nals unbegründet zurückgewiesen, weil die Entscheidungen des Präsidiums \n\nfür die Strafkammer bindend seien. \n\nb) Der geltend gemachte Revisionsgrund des § 338 Nr. 1b StPO liegt \n\nnicht vor. Die erkennende Strafkammer war nicht vorschriftswidrig besetzt. \n\nDas Präsidium durfte die große Strafkammer 29 um nur eine Haftsache, \n\nnämlich das gegenständliche Verfahren entlasten (vgl. BGHSt 44, 161, 166). \n\nDer Vortrag der Revisionen belegt den geltend gemachten Ermessensfehler, \n\nes unterlassen zu haben, die abgeleitete Sache mit dem am 15. Novem-\n\nber 2005 bei der großen Strafkammer 29 eingegangen weiteren Verfahren \n\nabgewogen zu haben, nicht. Die Behauptung, zum Zeitpunkt des Präsidi-\n\numsbeschlusses am 15. November 2005 sei der Eingang der weiteren Sache \n\nbekannt gewesen, wird durch den Revisionsvortrag nicht bewiesen. Soweit \n\ndie Revisionen auf die Kenntnis dieses Umstandes zum Zeitpunkt der bestä-\n\ntigenden Entscheidung vom 30. November 2005 und der Entscheidung über \n\ndie Gegenvorstellung vom 25. Januar 2006 abstellen, wird nichts dafür vor-\n\ngetragen, warum die Ableitung gerade der hier vorliegenden umfangreichen \n\nHaftsache einen Ermessensfehler des Präsidiums begründen könnte (vgl. \n\nBGHSt 44, 161, 170; vgl. auch BVerfG – Kammer – NJW 2005, 2689, 2690). \n\nZu welchen Änderungen des Jahresgeschäftsverteilungsplans das Präsidium \n\nnach § 21e Abs. 3 GVG wegen Überlastung eines Spruchkörpers zwingt, ist \n\nweitgehend dem pflichtgemäßen Ermessen des Präsidiums überlassen \n\n(BGHSt aaO). Es ist nicht Aufgabe des Revisionsgerichts, sein eigenes Er-\n\nmessen an die Stelle des pflichtgemäßen Ermessens des Präsidiums des \n\nLandgerichts zu setzen (BGHSt aaO m.w.N.). \n\nDas Präsidium hat das ihm zustehende Ermessen auch nicht dadurch \n\nüberschritten, indem es daran festgehalten hat, die erkennende Hilfsstraf-\n\nkammer 29a mit zwei Richtern zu besetzen, die in der Ausgangssache gegen \n\nK. und O. Recht gesprochen haben. Das Interesse der \n\nRechtspflege an einer problemlosen Handhabung des konkreten Verfahrens \n\nist nicht Entscheidungsmaßstab für die Ableitungsentscheidung. Hierfür \n\nkommt es lediglich auf die konkrete Überlastung oder unzureichende Auslas-\n\ntung des jeweiligen Spruchkörpers unter Beachtung des Abstraktionsprinzips \n\nan (vgl. BGHSt aaO). \n\nDiese Auffassung wird aus rechtssystematischer Sicht bestätigt durch \n\ndie in § 338 Nr. 2 und 3 StPO genannten Revisionsgründe und den diesen \n\nzugrunde liegenden Verfahrensvorschriften. Nur in deren Rahmen können \n\nallein behauptete Verstöße gegen die Neutralitätspflicht eines Richters gel-\n\ntend gemacht werden. Schließlich machen die Revisionen auch vor dem Hin-\n\ntergrund des weiteren – aber offensichtlich unbegründeten – Antrags gemäß \n\n§ 22 Nr. 5 StPO analog nicht mehr als eine schlichte Vorbefassung des Vor-\n\nsitzenden und eines Beisitzers geltend. Daran ändert auch die – ersichtlich \n\nvorsorgliche – Benennung des Vorsitzenden als Zeugen in der Anklageschrift \n\nfür dessen Wahrnehmungen in der Hauptverhandlung gegen K. nichts. \n\nIn einem solchen Fall könnten sogar die erkennenden Richter noch zur Ent-\n\nscheidung über ein Ablehnungsgesuch in analoger Anwendung von § 26a \n\n9\n\n10\n\n \n \n \n\n11\n\n12\n\nAbs. 1 Nr. 2 Alternative 1 StPO berufen sein (vgl. BVerfG – Kammer –, Be-\n\nschluss vom 29. Januar 2007 – 2 BvR 1743/06; BGHSt 50, 216, 220). Dar-\n\naus folgt, dass das Präsidium des Landgerichts bei Nichtbeachtung einer \n\nschlichten Vorbefassung sein Ermessen nicht überschritten haben kann. \n\n3. Die Beweiswürdigung des Landgerichts hält der sachlichrechtlichen \n\nPrüfung nicht stand, soweit die Angeklagten A. und Ay. wegen ban-\n\ndenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge \n\nverurteilt worden sind. \n\nDie vom Landgericht zu bewertende Beweislage ist durch besondere \n\nSchwierigkeiten charakterisiert. Die Angaben des maßgeblichen – rechtskräf-\n\ntig verurteilten „ausgesprochen problematischen“ (UA S. 59) – Belastungs-\n\nzeugen K. haben wegen dessen umfänglicher Berufung auf § 55 StPO \n\ndem Landgericht nur mittelbar durch Verlesen seiner Einlassung als Ange-\n\nklagter aus dem ihn betreffenden Strafurteil und Vernehmung eines polizeili-\n\nchen Vernehmungsbeamten zur Verfügung gestanden; sie stimmten mit den \n\nzum Teil andersartigen und weitaus geringeren Teilgeständnissen der Ange-\n\nklagten A. und Ay. nicht überein. Das Landgericht hat ferner festge-\n\nstellt, dass der Zeuge K. , der die Vergünstigungen des § 31 BtMG er-\n\nheischt hat (UA S. 59), möglicherweise hinsichtlich der von ihm verkauften \n\nMengen nicht die volle Wahrheit gesagt, den Umfang des von ihm verkauften \n\nRauschgifts geschönt und hinsichtlich seiner früheren Lebensgefährtin und \n\nehemaligen Mitangeklagten O. keine oder falsche Angaben ge-\n\nmacht hat (UA S. 61). Das ob dieser Umstände zu besonders kritischer Wür-\n\ndigung der Angaben des K. verpflichtete Landgericht (vgl. BGHSt 47, \n\n220, 223 f.; 48, 161, 168; BGH NJW 2007, 237, 239 f., zur Veröffentlichung \n\nin BGHSt vorgesehen) hat seine Schuldsprüche hinsichtlich des bandenmä-\n\nßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge indes \n\nschon auf eine widersprüchliche und lückenhafte Beweisführung gestützt und \n\nist hierdurch den besonderen Anforderungen der überaus schwierigen Be-\n\nweislage nicht gerecht geworden (vgl. BGH StV 2006, 515). \n\n \n \n \n\n13\n\n14\n\n15\n\na) Das Landgericht hat für den Tatzeitraum Oktober bis Dezem-\n\nber 1999 aus dem von K. täglich verkauften Marihuana eine Gesamt-\n\nmenge von 1,84 kg berechnet und daraus nach Vornahme eines Sicher-\n\nheitsabschlags auf fünf gemeinsame Einkäufe der Angeklagten A. und \n\nAy. geschlossen. Die so begründeten Schuldsprüche stoßen unter meh-\n\nren Gesichtspunkten auf durchgreifende Bedenken: \n\nDie Annahme der Verkaufsmenge des K. – fünf Tütchen Mari-\n\nhuana zu je 4 g täglich – wird von den dafür herangezogenen Angaben des \n\nK. (UA S. 51) von drei bis fünf Tütchen je Tag nicht vollständig getra-\n\ngen. Die Annahme des Landgerichts, Ay. habe gemeinsam mit A. das \n\nRauschgift eingekauft, kann sich zwar auf die Einlassung des K. in \n\ndessen Verfahren stützen (UA S. 50), steht indes im Widerspruch zu der vom \n\nLandgericht in der Bandenabrede (UA S. 51) niedergelegten, von den Ange-\n\nklagten Ay. (UA S. 43) und A. (UA S. 37) eingeräumten Rollenvertei-\n\nlung, wonach Ay. als Bunkerhalter und Verpacker, A. hingegen allein \n\nals Lieferant tätig werden sollte. \n\nDie das Jahr 1999 betreffenden Schuldsprüche können aber letztlich \n\nnicht aufrecht erhalten bleiben, weil der der polizeilichen Vernehmung des \n\nK. vom 7. Juni 2005 entnommene Geschäftsbeginn im Widerspruch zu \n\ndessen Angaben als Angeklagter in seiner Hauptverhandlung steht. In der \n\nverlesenen Einlassung hat K. dargelegt, dass er erst seit Anfang 2000 \n\n„Gras“ verkauft habe, und dies anfangs eigenhändig, ohne jegliche Hilfe von \n\nanderen (UA S. 48). Der Angeklagte Ay. hat für das Jahr 1999 lediglich \n\nein unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln durch Vermittlung von \n\nKunden eingeräumt (UA S. 42). Der Angeklagte A. bestätigt zwar eine \n\nfrühere Geschäftsbeziehung zwischen K. und Ay. , beschreibt des-\n\nsen Rolle als Bunkerhalter aber nicht aufgrund eigener sicherer Kenntnis (UA \n\nS. 37). Diese Widersprüche hätten der tatrichterlichen Aufklärung und Bewer-\n\ntung bedurft. Davon war das Landgericht nicht dispensiert, weil – worauf der \n\nGeneralbundesanwalt abstellt – die Einlassung des K. als Angeklagter \n\n \n \n \n\n16\n\n17\n\nin der fünf Tage später erfolgten polizeilichen Vernehmung konkretisiert wor-\n\nden sei. In der Sache hat K. in seiner polizeilichen Vernehmung zwar \n\neine ihn treffende Mehrbelastung formuliert – ohne dass aber ersichtlich ge-\n\nworden ist, wie sich diese zu seinem Nachteil nach seinem Geständnis noch \n\nausgewirkt hat –, indes aber auch eine Mehrbelastung der Angeklagten Ay. \n\n und A. vorgenommen. Diese hätte bei der hier gegebenen Beweisla-\n\nge einer besonderen Glaubhaftigkeitsbeurteilung bedurft (vgl. BGH StV 2005, \n\n253, 254). \n\nb) Für den Tatzeitraum Januar 2000 bis Januar 2001 hat das Landge-\n\nricht aus den von K. und dem Mitangeklagten Ab. ab Febru-\n\nar 2001 verkauften Mengen von rund täglich 150 g Marihuana eine Lieferung \n\nvon einem Kilogramm pro Woche durch die Angeklagten Ay. und A. \n\nund bei weiter angenommenen 50 Lieferungen auf 25 Einkäufe dieser Ange-\n\nklagten von je zwei Kilogramm Marihuana geschlossen und sich auf diese \n\nWeise von 25 Taten des unerlaubten Handeltreibens überzeugt (UA S. 86 f.). \n\nAuch diese Begründung der Schuldsprüche begegnet durchgreifenden \n\nBedenken. Die Annahme eines durchschnittlichen Verkaufs von mindestens \n\n150 g Marihuana pro Tag findet in den Angaben des K. keine ausrei-\n\nchende Stütze. Dieser hat in seiner eigenen Hauptverhandlung angegeben \n\n(UA S. 49), dass er in sieben Wochen ein Kilogramm verkauft habe, später \n\npro Woche 500 g; es seien aber auch Pausen von einem bis zwei Monate \n\neingetreten. In seiner polizeilichen Vernehmung (UA S. 51) hat er angege-\n\nben, täglich 20 Tütchen mit insgesamt 80 g verkauft zu haben; 500 g seien \n\nnach zwei bis drei Wochen weg gewesen. Zwar hat K. für diesen Tat-\n\nzeitraum weiter angegeben (UA S. 52), dass der Angeklagte A. im Som-\n\nmer 2000 bestimmt hätte, dass auch größere Mengen weggegeben werden \n\nkönnten. Solches rechtfertigt aber nicht die Annahme eines Jahresdurch-\n\nschnitts an Verkaufsmengen, der erheblich über den von K. im Einzel-\n\nnen angegebenen Mengen liegt. \n\n \n \n \n\n18\n\n19\n\n20\n\nSoweit das Landgericht – zwar im Ansatz zutreffend – aus der von \n\ndem Mitangeklagten Ab. geschilderten Geschäftslage bei den \n\nRauschgifthändlern K. und O. Schlüsse auf die zeitlich \n\nfrüheren Geschäftsumstände gezogen hat, begegnet auch dies durchgrei-\n\nfenden Bedenken. Das Landgericht hat die Aussage dieses Angeklagten, der \n\nebenfalls die Vorteile des § 31 BtMG erreichen wollte (UA S. 63), nur unvoll-\n\nständig gewürdigt. Es ist nicht darauf eingegangen, dass dieser Angeklagte \n\nzwar präzise Angaben zu den von K. und O. verkauften \n\nDrogenmengen gemacht hat, indes seine eigene, eher überschaubare Ver-\n\nkaufstätigkeit sogar hinsichtlich der verkauften Mindestmengen nicht genau \n\nhat angeben können oder wollen (UA S. 94). \n\nDer Senat kann auch nicht einen Teil der Schuldsprüche im Blick auf \n\ndie Teilgeständnisse der Angeklagten Ay. und A. aufrechterhalten. \n\nAy. hat zwar eingeräumt, mehrfach Marihuana dem K. in Tütchen \n\ngeliefert, auch kiloweise Rauschgift in Beuteln verpackt und K. zur \n\nVerfügung gestellt zu haben (UA S. 42 f.). Der Angeklagte A. hat eine \n\nGeschäftsbeziehung mit K. als Vermittler von Marihuana im Umfang \n\nvon 20 Kilogramm eingeräumt (UA S. 38). Diese Angaben und die eine Han-\n\ndelstätigkeit – aber nur im Allgemeinen – bestätigenden Aussagen der Zeu-\n\ngin T. (UA S. 65) lassen sich aber mit den vom Landgericht angenom-\n\nmenen 25 Taten noch nicht im Sinne von Mindestfeststellungen in Einklang \n\nbringen. \n\nc) Auch für den Tatzeitraum Februar 2001 bis Dezember 2002 be-\n\ngründet das Landgericht die Schuldsprüche aus Einkäufen, die A. und \n\nAy. getätigt haben, um den wöchentlichen Verkauf durch K. und \n\nAb. von je einem Kilogramm Marihuana zu ermöglichen. Das Landge-\n\nricht hat auf den 100 Wochen umfassenden Tatzeitraum einen Sicherheits-\n\nabschlag von 20 Wochen vorgenommen und nimmt Einkäufe durch A. \n\nund Ay. im Umfang von je zwei Kilogramm, mithin 40 Fälle des Handel-\n\ntreibens an (UA S. 88 f.). \n\n \n \n \n\n21\n\n22\n\n23\n\n24\n\nDieser Aufbau der Schuldsprüche stößt auf die gleichen durchgreifen-\n\nden Bedenken, wie sie zu b) dargelegt worden sind. K. hat für die Zeit \n\nbis Sommer 2001 keine weitergehenden Angaben hinsichtlich einer Steige-\n\nrung seiner Umsätze gemacht (UA S. 49, 51). \n\nSoweit K. angegeben hat, dass im Sommer 2001 angefangen \n\nworden sei, im Bereich 50, 100 oder 150 g zu verkaufen, und A. einein-\n\nhalb bis zwei Kilogramm Marihuana nicht so guter Qualität zum Verkauf frei-\n\ngegeben habe, durfte das Landgericht die darauf und auf die Angaben des \n\nMitangeklagten Ab. gestützten größeren Verkaufsmengen den Ange-\n\nklagten A. und Ay. aber nicht als Liefermenge anlasten, ohne sich mit \n\neinem erheblichen, die Angeklagten A. und Ay. entlastenden Umstand \n\nauseinandergesetzt zu haben (vgl. BGH NJW 2003, 150, 152; 2006, 925, \n\n928). Ab. hat in seiner vom Landgericht als glaubhaft bewerteten Ein-\n\nlassung bekundet, dass das von A. gelieferte Rauschgift „Scheiß-Stoff“ \n\n(UA S. 62) gewesen sei, weswegen K. auch Drogen aus Holland gelie-\n\nfert bekommen habe. Mit einer danach möglichen Belieferung des K. \n\ndurch Dritte, die im Übrigen auch die Angeklagten A. (UA S. 38) und Ay. \n\n (UA S. 43) bekundet haben, hat sich das Landgericht aber nicht ausein-\n\nandergesetzt. Jede Lieferung durch Dritte hätte aber den aus den Abverkäu-\n\nfen des K. begründeten Schuldumfang und naheliegenderweise auch \n\ndie Anzahl der vom Landgericht angenommenen Taten verringert. \n\nDie für diesen Tatzeitraum vorliegenden Teilgeständnisse des Ay. \n\n(UA S. 43) und des A. (UA S. 38) lassen sich ebenfalls nicht einem Teil \n\nder Schuldsprüche zuordnen. Alle die diesen Tatzeitraum betreffenden Ver-\n\nurteilungen sind deshalb aufzuheben. \n\nd) Für den Tatzeitraum Januar bis Dezember 2003 begründet das \n\nLandgericht 25 Ankäufe zu je 3 kg durch den Angeklagten A. aufgrund \n\nder Angabe des K. in dessen polizeilicher Vernehmung vom 7. Ju-\n\nni 2005 (UA S. 54), wonach A. Marihuanagebinde von 2 bis 3 kg direkt in \n\ndie Wohnung des K. gebracht habe. Das Landgericht hat sich die \n\nÜberzeugung gebildet, dies sei einmal pro Woche geschehen (UA S. 90), \n\nwodurch 104 kg im Jahr 2003 und nach Vornahme eines Sicherheitsab-\n\nschlags 25 Einkaufsfälle zu je 3 kg gegeben seien. \n\n25\n\nDie Annahme einer wöchentlichen Belieferung durch A. begegnet \n\naber durchgreifenden Bedenken. Sie beruht für diesen Tatzeitraum nicht auf \n\neiner ausdrücklichen Erklärung des K. , sondern fußt auf dessen An-\n\ngaben zu dem nachfolgenden Tatzeitraum im Jahr 2004. Dazu hat K. \n\nangegeben, im Jahr 2004 sei es höchstens vier- bis fünfmal vorgekommen, \n\ndass A. nicht habe liefern können. Er habe höchstens zwei Wochen auf \n\ndie Belieferung mit neuen Drogen warten müssen. Der daraus vom Landge-\n\nricht ersichtlich gezogene Schluss, im Jahr 2003 habe ohne Lieferunterbre-\n\nchung eine wöchentliche Belieferung mit 2 bis 3 kg Marihuana durch A. \n\nstattgefunden, beruht aber auf einer unvollständigen Auswertung der Anga-\n\nben des K. zu dem Geschäftsjahr 2004. Nach den vom Landgericht \n\nauch insoweit als glaubhaft angesehenen Angaben des K. hat dieser \n\nnämlich im Jahr 2004 am allermeisten verkauft (UA S. 50). Dies sei eine \n\nMenge von ca. 7 bis 10 kg Marihuana monatlich gewesen (UA S. 55). Die \n\nAnnahme einer wöchentlichen Belieferung im Jahr 2003 mit 2 bis 3 kg über-\n\ntrifft dann aber mit einem monatlichen Lieferumfang von mindestens 8 bis \n\n12 kg die Umsätze im Geschäftsjahr 2004 mit monatlich 7 bis 10 kg, in dem \n\nzudem am allermeisten – also mehr als im Jahr davor – verkauft worden ist. \n\nDamit beruhen die diesen Tatzeitraum betreffenden Schuldsprüche ebenfalls \n\nauf widersprüchlichen Annahmen. Dies und die unterlassene Erörterung ei-\n\nner möglichen Belieferung durch Dritte nötigen ebenfalls zur Aufhebung der \n\nVerurteilungen in diesem Tatzeitraum. \n\n26\n\ne) Für den Tatzeitraum Januar bis 25. August 2004 nimmt das Land-\n\ngericht Ankäufe des Angeklagten A. „etwa alle zwei Wochen, in mindes-\n\ntens 20 Fällen“ von je 3,5 kg Marihuana zur Belieferung des K. an (UA \n\nS. 27). Dabei legt es letztendlich einen oberen Rand von 10 kg monatlich \n\nzugrunde, weil K. auch erklärt habe, monatlich 7 bis 10 kg bezogen zu \n\nhaben. Das Landgericht gelangt dann für den acht Monate umfassenden Tat-\n\nzeitraum zu einer Handelsmenge von 80 kg – abzüglich eines Sicherheitsab-\n\nschlags von 10 kg – auf 70 kg (UA S. 91 f.). Daraus hat das Landgericht auf \n\n20 Ankäufe des A. zu je 3,5 kg Marihuana geschlossen. \n\nAuch diese Begründung der Schuldsprüche unterliegt durchgreifenden \n\nBedenken. Wie das Landgericht dazu kommt, die Obergrenze der monatli-\n\nchen Lieferungen (vgl. allerdings UA S. 91) seinen weiteren Berechnungen \n\nzugrunde zu legen, bleibt ungeklärt. Der Tatzeitraum umfasst zudem lediglich \n\n34 Wochen und 6 Tage, sodass ein alle zwei Wochen stattgefundener An-\n\nkauf durch A. nicht 20, sondern nur 17 Fälle ergeben kann. Dies nötigt \n\nden Senat dazu, auch die diesen Tatzeitraum betreffenden Schuldsprüche \n\naufzuheben. \n\nDaran kann das für den Tatzeitraum April bis 25. August 2004 vorlie-\n\ngende Teilgeständnis des Angeklagten A. nichts ändern. Dieser hat an-\n\ngegeben, wöchentlich fast 2 kg Marihuana dem K. vermittelt zu haben \n\n(UA S. 39). Darauf hat das Landgericht indes nicht abgestellt; es ist auch von \n\neiner anderen Tatbegehung durch den Angeklagten A. , nämlich einem \n\nselbstständigen Ankauf zur Belieferung des K. und nicht einer bloßen \n\nVermittlung ausgegangen. Bei dieser Sachlage scheidet eine Bestätigung \n\nder Schuldsprüche ab April 2004 durch den Senat aus. \n\nf) Die Fälle des bisher angenommenen bandenmäßigen Handeltrei-\n\nbens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge der Angeklagten A. \n\nund Ay. bedürfen demnach insgesamt neuer tatrichterlicher Aufklärung \n\nund Bewertung. \n\nDer Senat weist darauf hin, dass der bisher als glaubhaftigkeitsstei-\n\ngernd bewertete Umstand der Selbstbelastung des K. ersichtlich na-\n\nhezu ohne Bedeutung ist, weil K. als bekannter Rauschgifthändler \n\n27\n\n28\n\n29\n\n30\n\ndurch zahlreiche Beweismittel bereits ganz erheblich belastet gewesen ist \n\n(vgl. BGH StraFo 2007, 202, 203). Der neue Tatrichter wird zudem ein vom \n\nAngeklagten A. benanntes Falschbelastungsmotiv des K. zu erör-\n\ntern haben (vgl. BGHSt 48, 161, 167 f.; BGHR StPO § 261 Zeuge 8; BGH \n\nStV 2006, 515). Die Darlegung, K. habe unter dem Druck gestanden, \n\neventuell zwölf Jahre Freiheitsstrafe zu bekommen oder mit der Nennung \n\ndes A. als Lieferanten die Strafe halbieren zu können (UA S. 40), er-\n\nscheint vor dem Hintergrund des Inhalts des von den Revisionen in ihren \n\nVerfahrensrügen vorgelegten Beschlusses des Landgerichts vom 6. Febru-\n\nar 2006 nicht aus der Luft gegriffen. Zur Bedeutung der Erwägung, eine lüg-\n\nnerische Aussage des K. hinsichtlich der Identität seiner Lieferanten \n\nhätte einen erheblichen intellektuellen Aufwand vorausgesetzt (UA S. 79), \n\nverweist der Senat auf seinen Beschluss vom 17. April 2007 – 5 StR 99/07. \n\n4. Auch die Beweiswürdigung des Landgerichts, die zur Verurteilung \n\ndes Angeklagten Al. geführt hat, hält der sachlichrechtlichen Nachprüfung \n\nnicht stand. \n\nSchon der Ausgangspunkt des Landgerichts (UA S. 106), die zu den \n\nTaten dieses Angeklagten eher dürftige Schilderung des K. spreche \n\neher für als gegen die Glaubhaftigkeit von dessen ursprünglicher Aussage, \n\nweil K. im Falle einer bewussten Falschaussage ohne Weiteres detail-\n\nlierte Angaben zu den Taten des Al. hätte machen können, ist im Blick auf \n\ndie aus aussagepsychologischen Untersuchungen gewonnenen Erfahrungs-\n\nregeln (vgl. BVerfG – Kammer – NJW 2003, 2444, 2445; BGHSt 45, 164, \n\n170 f.) zur Bedeutung des Detailreichtums als Glaubhaftigkeitskriterium zwei-\n\nfelhaft. Das Landgericht setzt sich mit seiner Wertung auch in Widerspruch \n\nzu seiner eigenen Beweiswürdigung im Übrigen, in der gerade der Detail-\n\nreichtum der früheren Aussagen des K. als glaubhaftigkeitssteigernder \n\nUmstand gewürdigt wird. \n\n31\n\n32\n\n \n \n \n \n\n33\n\n34\n\n35\n\n36\n\nLetztlich maßgeblich für die Aufhebung des Schuldspruchs auch inso-\n\nweit ist aber auch hier die Lückenhaftigkeit der Beweiswürdigung des Land-\n\ngerichts. \n\nEs lässt eine Al. entlastende Äußerung des A. (UA S. 40) ge-\n\nnauso unerörtert wie ein sich aus der Einlassung des Angeklagten Al. in \n\nVerbindung mit den mitgeteilten Feststellungen des gegen diesen Angeklag-\n\nten ergangenen Urteils des Landgerichts Hamburg vom 28. April 2005 erge-\n\nbendes nahe liegendes Falschbelastungsmotiv des K. . Der Angeklag-\n\nte Al. hat im Interesse des K. und nach Anstiftung durch dessen \n\nLebensgefährtin O. am 27. Januar 2004 R. mit \n\nzwei Messerstichen erheblich verletzt; er ist deshalb vom Amtsgericht Ham-\n\nburg-Bergedorf zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sieben Monaten \n\nverurteilt worden. Nachdem Al. vom Vollzug der Untersuchungshaft ver-\n\nschont worden war, hatte er versichert, K. und O. aus der \n\nAngelegenheit vollständig herauszuhalten (UA S. 105). Indes hat er in seiner \n\nBerufungshauptverhandlung, die zu dem das Amtsgericht bestätigenden Ur-\n\nteil vom 28. April 2005 geführt hat, die Hintergründe seiner Handlung offen-\n\nbart (UA S. 105; UA S. 7). Im Blick auf die den Angeklagten Al. belastende \n\nAussage des K. vom 13. Juni 2005 (UA S. 55) wäre somit auch ein \n\nRachemotiv wegen Bruchs der zugesagten Vertraulichkeit durch Al. als \n\nFalschbelastungshypothese in die Prüfung einzubeziehen gewesen (vgl. \n\nBGHR StPO § 261 Erfahrungssatz 9). \n\nDemnach bedürfen auch die Schuldsprüche zum Nachteil des Ange-\n\nklagten Al. neuer tatrichterlicher Aufklärung und Bewertung. \n\n5. Die Aufhebung aller Schuldsprüche wegen unerlaubten Handeltrei-\n\nbens mit Marihuana entzieht den darauf beruhenden Verfallsanordnungen \n\nund den gegen A. und Ay. festgesetzten Gesamtfreiheitsstrafen die \n\nGrundlage. Für eine erneute Anwendung des § 73c StGB weist der Senat auf \n\nBGHR StGB § 73c Härte 4 hin. \n\n37\n\n6. Soweit der Angeklagte A. wegen unerlaubten Handeltreibens in \n\nnicht geringer Menge mit Kokain und Haschisch zu einer Freiheitsstrafe von \n\ndrei Jahren und drei Monaten und wegen des Waffendelikts zu einer solchen \n\nvon einem Jahr und sechs Monaten verurteilt worden ist, bleibt sein Rechts-\n\nmittel erfolglos im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Das Gleiche gilt, soweit der \n\nAngeklagte Ay. wegen des Waffendelikts zu einer Freiheitsstrafe von zwei \n\nJahren verurteilt worden ist. Der Senat kann eine Beeinflussung dieser er-\n\nsichtlich maßvollen Einzelstrafen durch die weiteren aufzuhebenden Einzel-\n\nstrafen ausschließen. \n\nBasdorf Gerhardt Brause \n\nSchaal Jäger","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2007/5_StR__94-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-05-22/5-str-94-07","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":4},{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 31","ref_norm":"31","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 73c","ref_norm":"73c","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 55","ref_norm":"55","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 338","ref_norm":"338","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 22","ref_norm":"22","n":1},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 21e","ref_norm":"21e","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2007/5_StR__94-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2007/5_StR__94-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-05-22/5-str-94-07","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2007/5_StR__94-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 21:40:38.187067+00:00"}}