{"status":"available","doknr":"BGH-Strafsenate/5_StS/2007/5_StR__83-07","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"2007-06-21","aktenzeichen":"5 StR 83/07","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nURTEIL \n\nvom 21. Juni 2007 \nin der Strafsache \ngegen \n\n5 StR 83/07 \n\n1. \n\n2. \n\nwegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer \n\n Menge \n\nDer 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Hauptverhand-\n\nlungen vom 20. und 21. Juni 2007, an der teilgenommen haben: \n\nVorsitzender Richter Basdorf, \n\nRichterin Dr. Gerhardt, \n\nRichter Dr. Raum, \n\nRichter Schaal, \n\nRichter Prof. Dr. Jäger \n\nals beisitzende Richter, \n\nOberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof \n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft, \n\nRechtsanwältin K. \n\nRechtsanwalt Z. \n\nJustizangestellte \n\nals Verteidigerin für den Angeklagten H. , \n\nals Verteidiger für den Angeklagten P. J. , \n\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, \n\nam 21. Juni 2007 für Recht erkannt: \n\nDie Revisionen der Angeklagten und der Staatsanwaltschaft \n\ngegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 21. Juni 2006 \n\nwerden verworfen. \n\nDie Angeklagten haben die Kosten ihrer Rechtsmittel zu tra-\n\ngen. \n\nDie Kosten der Revisionen der Staatsanwaltschaft und die \n\nden Angeklagten hierdurch entstandenen notwendigen Aus-\n\nlagen trägt die Staatskasse. \n\n– Von Rechts wegen – \n\nG r ü n d e \n\n1 \n\n2 \n\nDas Landgericht hat die Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-\n\nbens mit Betäubungsmittel in nicht geringer Menge jeweils zu einer Freiheits-\n\nstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. \n\nHiergegen wenden sich die Angeklagten mit Verfahrensrügen und der \n\nSachrüge. Die Staatsanwaltschaft hat ihre Revisionen, die vom Generalbun-\n\ndesanwalt vertreten werden, auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt. \n\nSämtliche Rechtsmittel bleiben ohne Erfolg. \n\nI. \n\n3 \n\n4 \n\nDas Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen: \n\nZur Tatzeit verbüßten die Angeklagten H. und P. J. \n\nden Rest von mehrjährigen Freiheitsstrafen aus einschlägigen Verurteilungen \n\nim offenen Vollzug. Während die beiden Angeklagten kurz vor der Entlas-\n\nsung aus der Strafhaft standen, hatte der Zeuge P. noch mehrere Jahre zu \n\nverbüßen. Der Angeklagte H. und P. waren gut miteinander be-\n\nkannt und unterhielten sich oft über ihre Verbindungen zur Rauschgiftszene, \n\nwobei sie sich jeweils ihrer guten Kontakte rühmten. \n\n5 \n\nUm sich Hafterleichterungen zu verschaffen, beschloss der Zeuge, \n\naus den bis dahin allgemeinen und unverbindlichen Gesprächen Kapital zu \n\nschlagen und unter Hinzuziehung der Polizei ein Drogengeschäft zu arran-\n\ngieren. Er wandte sich von sich aus an den Angeklagten H. , erklärte, \n\ner kenne „draußen“ jemanden, der Kokain kaufen wolle, und bat um Mithilfe. \n\nErst nachdem der Zeuge das Einverständnis des Landeskriminalamtes er-\n\nlangt hatte, mit dem Angeklagten ein fingiertes Drogengeschäft durchzufüh-\n\nren, nannte er H. konkrete Mengen und Preise. In Absprache mit \n\ndem Landeskriminalamt erklärte P. , 1 kg Kokain zum Grammpreis von \n\n35 Euro kaufen zu wollen. H. , „der bis zu diesem Zeitpunkt der Be-\n\ngehung neuer Straftaten nicht zugeneigt war“, wandte sich daraufhin an den \n\nMitangeklagten P. J. , auf den der Zeuge ihn aufmerksam gemacht \n\nhatte. Dieser sagte zu, über eine dritte Person außerhalb der Vollzugsanstalt \n\ndie von P. gewünschte Menge zu beschaffen. Er ging von einem Gramm-\n\npreis von 32 Euro aus und die Angeklagten H. und P. J. \n\nfassten den Entschluss, die zu erwartende Differenz von 3.000 Euro unter \n\nsich aufzuteilen. Beide beabsichtigten, das erhoffte Geld als Startkapital für \n\ndas bevorstehende Leben in Freiheit einzusetzen. \n\n6 \n\nNach Abstimmung mit dem Landeskriminalamt verabredete P. mit \n\nH. für den 13. Juni 2005 die Übergabe einer durch die Kontaktper-\n\nson des Mitangeklagten P. J. zu liefernden Menge von 1 kg Kokain. \n\nDie Übergabe erfolgte dann in der Weise, dass P. J. eine Übergabe \n\ndes Rauschgifts – allerdings nur 471,2 g Kokaingemisch – durch seine Kon-\n\ntaktleute in seiner Anwesenheit an H. veranlasste, der es dann an \n\ndem verabredeten Treffpunkt dem Zeugen P. gegen Aushändigung des \n\nvom Landeskriminalamtes zur Verfügung gestellten Kaufpreises übergab. \n\nUnmittelbar darauf erfolgte der Zugriff durch Einsatzkräfte der Polizei, die das \n\nDrogengeschäft von Beginn an überwacht hatten, die Angeklagten festnah-\n\nmen und das Rauschgift sicherstellten. \n\n7 \n\nDas Landgericht hat die Tat als gemeinschaftliches Handeltreiben mit \n\nBetäubungsmitteln in nicht geringer Menge gewertet, die Annahme eines \n\nminder schweren Falles abgelehnt und die Strafe für beide Angeklagte dem \n\nRegelstrafrahmen des § 29a Abs. 1 BtMG (bei H. gemildert nach \n\n§ 31 BtMG, § 49 Abs. 2 StGB) entnommen. Bei der Strafzumessung hat die \n\nStrafkammer in erheblichem Maße berücksichtigt, dass das Drogengeschäft \n\nletztlich seitens der Polizeibehörde initiiert gewesen sei und durchgängig un-\n\nter Aufsicht der staatlichen Stellen stattgefunden habe. Da das Drogenge-\n\nschäft ohne das von der Polizei unterstützte Eingreifen des Zeugen P. nicht \n\nstattgefunden hätte, seien die Grenzen einer zulässigen Tatprovokation be-\n\nreits überschritten und Art. 6 Abs. 1 MRK tangiert. Die Gesamtwürdigung des \n\nGeschehens ergebe, dass das tatprovozierende Verhalten des Zeugen P. \n\nals Lockspitzel der Polizei ein solches Gewicht erlangt habe, dass demge-\n\ngenüber der „durchaus ebenfalls“ schwerwiegende Beitrag der Angeklagten \n\nin den Hintergrund trete. Unter Berücksichtigung auch der strafschärfenden \n\nGesichtspunkte wie einschlägige Vorstrafen, Tatbegehung im Rahmen ge-\n\nwährter Vollzugslockerungen und Art und Menge des Rauschgifts hat das \n\nLandgericht bei beiden Angeklagten die an sich verwirkten Freiheitsstrafen \n\nim Hinblick auf die Tatprovokation um neun Monate ermäßigt und jeweils auf \n\ndrei Jahre und sechs Monate erkannt. \n\n \n\n8 \n\n9 \n\n10 \n\n11 \n\n12 \n\nII. \n\nSämtliche Revisionen bleiben erfolglos. \n\n1. Revision des Angeklagten H. \n\nSoweit sich der Angeklagte gegen die Beweiswürdigung des Landge-\n\nrichts wendet, ist die Revision aus den Gründen der Antragsschrift des Gene-\n\nralbundesanwalts unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. Auch die \n\nAngriffe gegen die Strafzumessung gehen fehl. Selbst vor dem Hintergrund \n\nder vom Landgericht angenommenen rechtsstaatswidrigen Tatprovokation \n\nsind die Ablehnung eines minder schweren Falles und das Ergebnis der \n\nStrafzumessung angesichts der erheblichen Vorstrafen des Angeklagten und \n\ndes Umstandes, dass die Tat während des Vollzuges einer einschlägigen \n\nVerurteilung begangen wurde, nicht zu beanstanden. \n\n2. Revision des Angeklagten P. J. \n\nDie von diesem Beschwerdeführer erhobene Besetzungsrüge ist ent-\n\nsprechend den zutreffenden Ausführungen des Generalbundesanwalts unzu-\n\nlässig, sie wäre im Übrigen offensichtlich unbegründet (vgl. Meyer-Goßner, \n\nStPO 49. Aufl. § 54 GVG Rdn. 10). Auch der Sachrüge bleibt der Erfolg ver-\n\nsagt. Dies gilt insbesondere für das Vorbringen, die Tatbeiträge des Ange-\n\nklagten P. J. seien lediglich als Beihilfe zum Betäubungsmittelhandel \n\nzu werten. Denn es war dieser Angeklagte, der die Verbindung zum Lieferan-\n\nten des Kokains hergestellt hat. Berücksichtigt man weiter, dass er die Hälfte \n\ndes Gewinns erhalten sollte, liegt die Annahme von Beihilfe eher fern. Was \n\ndie Strafzumessung betrifft, so rechtfertigen die vom Landgericht hierzu an-\n\ngestellten Erwägungen auch bei diesem Angeklagten die Nichtannahme ei-\n\nnes minder schweren Falles und die Höhe der erkannten Strafe. \n\n \n \n \n \n \n \n\n13 \n\n14 \n\n3. Revisionen der Staatsanwaltschaft \n\nEbenso erfolglos bleiben die Revisionen der Staatsanwaltschaft, die \n\nsich mit der Sachrüge gegen die Annahme einer unzulässigen Tatprovokati-\n\non und die hierfür gewährte Strafmilderung wendet. Der Senat kann dabei \n\noffenlassen, ob es für die Beanstandung der Bewertung eines Lockspit-\n\nzeleinsatzes grundsätzlich der Erhebung einer Verfahrensrüge bedurft hätte \n\n(vgl. BGHSt 45, 321, 323; BGH, Beschluss vom 26. Mai 2004 – 2 ARs 33/04, \n\ninsoweit in StraFo 2004, 356 nicht abgedruckt). Jedenfalls sieht sich der Se-\n\nnat anhand der Revisionen der Staatsanwaltschaft in der Lage, die rechtli-\n\nchen Folgerungen des Landgerichts nach Maßgabe der Urteilsgründe zu \n\nüberprüfen (vgl. BGH, Urteil vom 18. April 2007 – 5 StR 546/06, Rdn. 13, zur \n\nVeröffentlichung in BGHSt bestimmt). \n\n15 \n\nDanach ist der Beschwerdeführerin zwar zuzugeben, dass die von der \n\nRechtsprechung für das Vorliegen einer „klassischen“ unzulässigen Tatpro-\n\nvokation im Einzelnen aufgeführten Kriterien bei dem Angeklagten P. \n\nJ. eher gar nicht und bei dem Angeklagten H. nur ansatzweise \n\ngegeben sind (vgl. BGHSt 45, 321, 338; 47, 44, 47). Gleichwohl sind die Ta-\n\nten der Angeklagten durch das Verhalten der Polizeibehörde hier in bedenk-\n\nlicher Weise derart begünstigt worden, dass die darauf beruhende Strafmaß-\n\nreduzierung im Ergebnis nicht zu beanstanden ist. \n\n16 \n\nZu Recht weist die Strafkammer in diesem Zusammenhang darauf hin, \n\ndass der Strafvollzug der Resozialisierung von Gefangenen und nicht der \n\nAnimierung zu weiteren Straftaten dient. Es geht grundsätzlich nicht an, dass \n\nder gesetzliche Auftrag der Vollzugsbehörden durch eine andere staatliche \n\nInstitution unterlaufen wird. Hier hat die Polizeibehörde die Strafanstalt über \n\nden Lockspitzeleinsatz des P. soweit ersichtlich nicht unterrichtet, ohne \n\ndass ein tragfähiger Grund für solches Unterlassen – etwa Verstrickung von \n\nVollzugsbediensteten oder außergewöhnliches Eilbedürfnis – vorgelegen \n\nhätte, so dass eine angemessene Abwägung, ob ein solches Vorhaben aus \n\nSicht der Vollzugsbehörde verantwortbar sei, nicht erfolgen konnte. Der Se-\n\nnat neigt dazu, dass jede andere Reaktion auf P. s Initiative als der Widerruf \n\nder Vollzugslockerungen – für die Angeklagten, aber auch den Provokateur \n\nP. – nur vertretbar gewesen wäre, wenn durch einen im Einvernehmen mit \n\nder Anstalt veranlassten Lockspitzeleinsatz Aussicht bestanden hätte, ge-\n\nfährliche Strukturen von Rauschgiftlieferungen in den Strafvollzug hinein auf-\n\nzudecken – wofür keine Anhaltspunkte bestehen – oder aber einen laufen-\n\nden gewichtigen Rauschgifthandel mit der Sicherung großer Rauschgiftmen-\n\ngen und/oder Ergreifung gefährlicher Hinterleute – was aus dem Urteil nicht \n\nersichtlich ist. \n\n17 \n\nAngesichts der Bedenken, denen der festgestellte Lockspitzeleinsatz \n\nunterliegt, durfte ihm jedenfalls erhebliche strafmildernde Bedeutung zuer-\n\nkannt werden. Dabei kann letztlich dahinstehen, ob angesichts der gegebe-\n\nnen Verdachtsmomente und wegen der tatsächlichen Tatgeneigtheit der An-\n\ngeklagten eine Verletzung ihrer Rechte aus Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK zu be-\n\njahen wäre – was der Senat ausdrücklich offenlässt. Ihrer strafvollzugswidri-\n\ngen Strafverstrickung kommt jedenfalls beträchtliches Gewicht zu, das in \n\ndem gefundenen Strafergebnis von jeweils drei Jahren und sechs Monaten \n\nFreiheitsstrafe einen vertretbaren Niederschlag gefunden hat. Berücksichtigt \n\nman zudem, dass das Geschäft von Beginn an unter staatlicher Aufsicht \n\nstattgefunden hat, nur knapp die Hälfte der vereinbarten Menge geliefert \n\nwurde und das Rauschgift nicht in den Verkehr gelangt ist, sind die verhäng-\n\nten Strafen auch unter Bedacht auf die erheblichen strafschärfenden Um-\n\nstände im Ergebnis jedenfalls schuldangemessen (§ 354 Abs. 1a StPO). \n\n18 \n\nDabei versteht der Senat – anders als der Generalbundesanwalt – die \n\nStrafzumessung des Landgerichts nach dem Gesamtzusammenhang des \n\nUrteils nicht etwa so, dass alle strafmildernden Wirkungen des Lockspit-\n\nzeleinsatzes schon vor dem vorgenommenen „schuldunabhängigen“ Straf-\n\nabschlag Berücksichtigung gefunden hätten. Dessen maßgebliche strafmil-\n\ndernde Bedeutung hat sich vielmehr insbesondere in diesem numerisch be-\n\nstimmten Abschlag niedergeschlagen. Der Senat weist in diesem Zusam-\n\nmenhang schließlich darauf hin, dass er die Methode der in BGHSt 45, 321 \n\ngeforderten numerischen Strafreduzierung bei einem als rechtsstaatswidrig \n\nbewerteten Lockspitzeleinsatz ohnehin als dem deutschen Strafzumessungs-\n\nrecht fremd erachtet (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Juni 2004 – 1 ARs 5/04; \n\nBGH wistra 2004, 470). \n\nBasdorf Gerhardt Raum \n\nSchaal Jäger","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2007/5_StR__83-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-06-21/5-str-83-07","cited_norms":[{"jurabk":"EMRK","ref":"Art 6","ref_norm":"6","n":2},{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 31","ref_norm":"31","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 49","ref_norm":"49","n":1},{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 29a","ref_norm":"29a","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 354","ref_norm":"354","n":1},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 54","ref_norm":"54","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2007/5_StR__83-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2007/5_StR__83-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-06-21/5-str-83-07","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2007/5_StR__83-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 21:45:34.286486+00:00"}}