{"status":"available","doknr":"BGH-Strafsenate/5_StS/2007/5_StR_634-07","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"2008-05-07","aktenzeichen":"5 StR 634/07","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"5 StR 634/07 \n\nBUNDESGERICHTSHOF \n\nBESCHLUSS \n\nvom 7. Mai 2008 \nin der Strafsache \ngegen \n\n1. \n\n2. \n\n3. \n\n4. \n\nwegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in \n\n nicht geringer Menge u. a. \n\nDer 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 7. Mai 2008 \n\nbeschlossen: \n\n1. Auf die Revision des Angeklagten L. gegen das Ur-\n\nteil des Landgerichts Hamburg vom 23. Februar 2007 \n\nwird das Verfahren gemäß dem Antrag der Bundesan-\n\nwaltschaft nach § 154 Abs. 2 StPO eingestellt, soweit \n\ndieser Angeklagte in den Fällen 12 und 13 verurteilt wor-\n\nden ist. Die insoweit entstandenen Kosten und notwendi-\n\ngen Auslagen fallen der Staatskasse zur Last. \n\nDas genannte Urteil wird dementsprechend im Schuld-\n\nspruch dahingehend abgeändert, dass der Angeklagte \n\n L. wegen bandenmäßigen unerlaubten Handeltrei-\n\nbens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in elf \n\nFällen verurteilt ist. \n\nDas genannte Urteil wird gemäß § 349 Abs. 4 StPO im \n\nRechtsfolgenausspruch gegen den Angeklagten L. \n\ndahingehend abgeändert, dass dieser Angeklagte zu ei-\n\nner Gesamtfreiheitsstrafe von elf Jahren verurteilt ist und \n\ndie Verfallsanordnung auf 11.000 € – ohne gesamt-\n\nschuldnerische Haftung – herabgesetzt wird. \n\nDie weitergehende Revision des Angeklagten L. \n\nwird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. \n\nDer Angeklagte hat die verbleibenden Kosten seines \n\nRechtsmittels zu tragen. \n\n2. Die Revisionen der Angeklagten S. , B. \n\nund Bo. gegen das genannte Urteil werden gemäß \n\n§ 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen, das \n\nRechtsmittel des Angeklagten Bo. mit der Maßgabe \n\n(§ 349 Abs. 4 StPO), dass die Verfallsanordnung gegen \n\ndiesen Angeklagten auf 13.000 € – ohne gesamtschuld-\n\nnerische Haftung – herabgesetzt wird. Die Angeklagten \n\n S. , B. und Bo. haben die Kosten ihrer \n\nRechtsmittel zu tragen. \n\nG r ü n d e \n\n1 \n\nDas Landgericht hat die Angeklagten als Mitglieder einer Bande von \n\nBetäubungsmittelhändlern verurteilt, die Angeklagten L. , Bo. und \n\nS. jeweils wegen 13 Fällen des unerlaubten Handeltreibens mit Betäu-\n\nbungsmitteln in nicht geringer Menge zu Gesamtfreiheitsstrafen von zwölf, elf \n\nund vier Jahren sowie den Angeklagten B. wegen Beihilfe zum ban-\n\ndenmäßigen unerlaubten Handeltreiben in nicht geringer Menge in fünf Fäl-\n\nlen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren. Gegen den Angeklagten \n\n L. hat das Landgericht ferner die Maßregel der Sicherungsverwahrung \n\nverhängt und gegen alle Angeklagte – bis auf B. – Wertersatzverfall \n\nangeordnet. Die Revisionen der Angeklagten S. und B. sind \n\nunbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. Die Rechtsmittel der beiden \n\nübrigen Angeklagten erzielen die aus der Beschlussformel ersichtlichen \n\nTeilerfolge. \n\n2 \n\n1. Das Landgericht hat sich nach komplexer Beweisaufnahme haupt-\n\nsächlich aufgrund des Geständnisses des Angeklagten S. und des \n\npolizeilichen Geständnisses des Angeklagten B. davon überzeugt, \n\ndass die Angeklagten L. , Bo. und S. vom 19. April bis \n\n12. August 2004 als Bandenmitglieder für sieben Fahrten zur Beschaffung \n\nvon jeweils ca. 1 kg Kokain nach Antwerpen und sechs solcher Fahrten nach \n\nDen Haag mittäterschaftlich verantwortlich sind. In fünf Fällen hat der Ange-\n\n \n \n \n \n \n\n3 \n\n4 \n\nklagte B. als Bandenmitglied durch Dolmetscherdienste Hilfe geleis-\n\ntet. \n\n2. Hinsichtlich des Angeklagten L. hat der Senat das Verfahren \n\nin den Fällen 12 und 13 gemäß § 154 Abs. 2 StPO eingestellt und den \n\nSchuldspruch entsprechend geändert. \n\nDafür war ausschlaggebend, dass in diesen Fällen der zur Tatzeit im \n\nUrlaub in Italien befindliche Angeklagte nach den Urteilsfeststellungen keine \n\neigenen Aktivitäten bei der Abwicklung dieser Rauschgiftgeschäfte entwickelt \n\noder auch nur eigenes Tatinteresse bekundet hat. Eine sukzessive Mittäter-\n\nschaft – etwa durch Zahlung des Entgelts an den Angeklagten S. \n\nnach Urlaubsrückkehr – lässt sich auch dem Zusammenhang der Urteils-\n\ngründe nicht mit hinreichender Deutlichkeit entnehmen. Die danach festge-\n\nstellte bloße weiter bestehende Bandenmitgliedschaft dieses Angeklagten \n\n(UA S. 109) reicht für eine mittäterschaftliche Verurteilung aber nicht aus \n\n(vgl. BGHSt [GS] 46, 321, 338). \n\n5 \n\nAnders ist die Sach- und Rechtslage im Fall 14. Zwar war der Ange-\n\nklagte L. zum Zeitpunkt der in diesem Fall stattgefundenen Beschaf-\n\nfungsfahrt ebenfalls noch in Urlaub. Die Fahrt erfolgte indes nach Antwerpen \n\nzu der Bezugsquelle, die der Angeklagte L. nach den Feststellungen \n\nim Fall 1 unter Einsatz seiner besonderen Beziehungen zur Rauschgiftver-\n\nkäuferin Bö. geschaffen und regelmäßig (Fälle 2, 3, 8 bis 10) genutzt \n\nhat. Damit ist in diesem Fall die Annahme einer mittelbaren Täterschaft kraft \n\nOrganisationsherrschaft ausreichend belegt (vgl. BGHSt 48, 331, 342 \n\nm.w.N.). \n\n6 \n\nDer Wegfall von zwei Einzelfreiheitsstrafen von je sieben Jahren be-\n\neinflusst den Bestand der verhängten Maßregel nicht, nötigt indes zur Her-\n\nabsetzung der Gesamtfreiheitsstrafe. Der Senat hat diese – dem Antrag des \n\nGeneralbundesanwalts folgend – entsprechend § 354 Abs. 1 StPO auf elf \n\nJahre festgesetzt (vgl. BGHR StPO § 354 Abs. 1 Strafausspruch 12; BGHR \n\nStPO § 356a Gehörsverstoß 1). \n\n7 \n\nDer gesamtschuldnerisch mit dem Angeklagten Bo. angeordnete \n\nVerfall von 50.000 € kann nur in Höhe von 11.000 € – und zwar als allein den \n\nAngeklagten L. treffend – aufrechterhalten bleiben. Die Feststellungen \n\nbelegen keine gemeinschaftliche Verfügbarkeit über die Rauschgifterlöse \n\nund lassen auch nichts Genaueres zur Frage über deren Verteilung erken-\n\nnen (vgl. BGH NStZ-RR 2007, 121; BGH, Beschluss vom 10. Januar 2008 \n\n– 5 StR 365/07 Rdn. 8). Indes schließt es der Senat aus, dass der Angeklag-\n\nte L. einen geringeren Vorteil als der in der Hierarchie der Bande eher \n\nuntergeordnete Angeklagte S. – je 1.000 € aus jeder Tat (UA \n\nS. 131) – erzielt haben kann. Danach ist der angeordnete Verfall aufzuhe-\n\nben, soweit er 11.000 € übersteigt (§ 354 Abs. 1 StPO analog). \n\n3. Auf die Sachrüge des Angeklagten Bo. hebt der Senat aus den \n\ngleichen, auch für diesen Angeklagten geltenden Gründen die Verfallsanord-\n\nnung auf, soweit sie 13.000 € übersteigt; auch diese Anordnung kann sich \n\nnur noch allein gegen den Angeklagten Bo. richten (§ 354 Abs. 1 StPO \n\nanalog). \n\nZu den Beweisantragsrügen, die Vernehmung von Hotelangestellten \n\naus Den Haag und Hengelo betreffend, bemerkt der Senat ergänzend zur \n\nAntragsschrift des Generalbundesanwalts: \n\n8 \n\n9 \n\n10 \n\nDas Landgericht hat den mit der Gegenvorstellung des Rechtsanwalts \n\nE. vom 13. November 2006 (Revisionsbegründung S. 78 ff.) erläuterten \n\nAntrag des Rechtsanwalts Bl. vom 30. Oktober 2006 (Revisionsbegrün-\n\ndung S. 68 ff.) zwar nicht förmlich als Beweisantrag gemäß § 244 Abs. 6 \n\nStPO verbeschieden. Dies begründet aber keinen durchgreifenden Rechts-\n\nfehler. Der Senat entnimmt den ablehnenden Beschlüssen des Landgerichts \n\n(Revisionsbegründung S. 75 f. und 82 f.), die auf die Wahrnehmungssituation \n\nund die Erinnerungsfähigkeit der Hotelangestellten für ein Wiedererkennen \n\nvon Hotelgästen nach Ablauf von zweieinhalb Jahren und weitere Umstände \n\nabstellen (vgl. BGH NStZ 2000, 156, 157), eine die Voraussetzung des § 244 \n\nAbs. 5 Satz 2 StPO erfüllende antizipierende Wertung, dass das erhoffte \n\nBeweisergebnis nicht werde erbracht werden können und dass die Aufklä-\n\nrungspflicht die beantragte Beweiserhebung nicht gebietet (vgl. BGHR StPO \n\n§ 244 Abs. 5 Satz 2 Auslandszeuge 1). Im Blick darauf, dass das erhoffte \n\nBeweisergebnis (vom Hotelpersonal nicht in Den Haag wahrgenommen wor-\n\nden zu sein) die Einlassung des Angeklagten (nicht mit S. in Den \n\nHaag zum Kauf von Kokain gewesen zu sein) lediglich wahrscheinlicher ge-\n\nmacht haben könnte, ist eine Benachteiligung des Angeklagten durch ein auf \n\nGrund der Behandlung des Antrags als Beweisermittlungsantrag entstande-\n\nnes Informationsdefizit nicht gegeben (vgl. BGHR StPO § 244 Abs. 3 Ableh-\n\nnung 1). Der Senat schließt deshalb aus, dass das Urteil auf einer letztlich \n\nnur unzutreffenden rechtlichen Einordnung des Antrags beruhen kann (vgl. \n\nBGHR aaO; BGH, Beschluss vom 29. März 2007 – 5 StR 116/07). \n\n11 \n\nAuch die weitere Beweisantragsrüge hinsichtlich eines „instruierten \n\nVertreters“ des Hotels W. in Hengelo versagt. Insoweit handelt es \n\nsich nicht um einen Beweisantrag, weil kein bestimmtes Beweismittel be-\n\nzeichnet worden ist (vgl. BGH NStZ-RR 2002, 270). Der namentlich nicht \n\nbenannte Zeuge hätte erst mit Hilfe einer vom Gericht vorzunehmenden nä-\n\nheren Beschreibung des Sachverhalts, zu dessen Aufklärung er hätte heran-\n\ngezogen werden sollen, in einem an die Hotelleitung gerichteten Ersuchen \n\nund durch deren Auswahlakt ermittelt werden müssen. Dazu musste sich das \n\nLandgericht angesichts des Ergebnisses der polizeilichen Ermittlungen unter \n\nkeinen Umständen gedrängt sehen. \n\n12 \n\n4. Die vom 25. April bis zum 5. Mai 2008 nachgereichten Schriftsätze \n\nzu dem ergänzten Antrag des Generalbundesanwalts haben vorgelegen. \n\nBasdorf Brause Schaal \n\nSchäfer Sander","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2007/5_StR_634-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-05-07/5-str-634-07","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":5},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 354","ref_norm":"354","n":3},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 244","ref_norm":"244","n":2}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2007/5_StR_634-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2007/5_StR_634-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-05-07/5-str-634-07","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2007/5_StR_634-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:35:47.168992+00:00"}}