{"status":"available","doknr":"BGH-Strafsenate/5_StS/2007/5_StR_543-07","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"2007-12-19","aktenzeichen":"5 StR 543/07","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"5 StR 543/07 \n\nBUNDESGERICHTSHOF \n\nBESCHLUSS \n\nvom 19. Dezember 2007 \nin der Strafsache \ngegen \n\nwegen Betrugs \n\nDer 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 19. Dezember 2007 \n\nbeschlossen: \n\n1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des \n\nLandgerichts Chemnitz vom 11. Mai 2007 nach § 349 \n\nAbs. 4 StPO im gesamten Strafausspruch mit den zuge-\n\nhörigen Feststellungen aufgehoben. \n\n2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO \n\nals unbegründet verworfen. \n\n3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-\n\nhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des \n\nRechtsmittels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer \n\ndes Landgerichts zurückverwiesen. \n\nG r ü n d e \n\n1 \n\n2 \n\n3 \n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs in 18 Fällen zu \n\neiner Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und vier Monaten verurteilt. Die \n\nRevision des Angeklagten hat mit der Sachrüge den aus dem Tenor ersichtli-\n\nchen Teilerfolg. Im Übrigen ist sie aus den Gründen der Antragsschrift des \n\nGeneralbundesanwalts unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. \n\n1. Der Senat bemerkt ergänzend zum Schuldspruch: \n\nDer Angeklagte hat sich dadurch am fremdnützigen Betrug zugunsten \n\nder Firma T. GmbH beteiligt, dass er als Vorstand der T. AG in \n\n18 Einzelfällen den betroffenen Arbeitnehmern dieser Gesellschaft die Auf-\n\nhebung des bisherigen Arbeitsvertrages nahelegte und zugleich mit der \n\nT. GmbH einen Subunternehmervertrag abschloss, mit dem sich die \n\nT. GmbH zur Fortführung der Leitschienendemontage verpflichtete und zu \n\ndessen Erfüllung dieses Unternehmen das von der T. AG über-\n\nnommene Personal einsetzte. Dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgrün-\n\nde ist der mit dem gesondert verfolgten A. , dem faktischen Geschäftsführer \n\nder T. GmbH, verabredete Tatplan zu entnehmen, wonach es von vorn-\n\nherein feststand, dass die T. AG nach Verrechnung mit vorge- \n\nschobenen Gegenansprüchen die Werklohnforderungen der Subunterneh-\n\nmerin T. GmbH nicht würde bezahlen können und folglich die T. \n\nGmbH, die, wie beabsichtigt, im Dezember 2004 insolvent wurde, die Ar-\n\nbeitslöhne nicht würde bezahlen können. Angesichts des nicht unerheblichen \n\nTatbeitrags des Angeklagten und seines Interesses am Taterfolg, das darin \n\nbestand, die Arbeitsverhältnisse mit den Angestellten der T. AG \n\nohne Rechtsstreitigkeiten bei gleichzeitiger Fortführung des Werkvertrags mit \n\nder Hauptauftraggeberin zu beenden, ist der Schluss des Landgerichts auf \n\nmittäterschaftliches Handeln des Angeklagten und nicht lediglich auf Beihilfe \n\nrevisionsgerichtlich nicht zu beanstanden. \n\n2. Indes wird die Annahme von Gewerbsmäßigkeit durch die Feststel-\n\nlungen nicht belegt. Es ist daher rechtsfehlerhaft, dass das Landgericht die \n\nEinzelstrafen nach dem für besonders schwere Fälle des Betrugs vorgese-\n\nhenen Strafrahmen (§ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB) bestimmt hat. \n\na) Gewerbsmäßig handelt, wer sich durch wiederholte Tatbegehung \n\neine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle von einigem Umfang und \n\neiniger Dauer verschaffen will (st. Rspr.; BGHR StGB § 263 Abs. 3 Satz 2 \n\nNr. 1 Gewerbsmäßig 1 m.w.N.). Gewerbsmäßigkeit setzt daher stets – im \n\nUnterschied zu den Voraussetzungen des Betrugstatbestandes – eigennützi-\n\nges Handeln und damit tätereigene Einnahmen voraus. Betrügerisch erlangte \n\nBetriebseinnahmen für den Arbeitgeber reichen daher nur dann aus, wenn \n\ndiese dem Täter mittelbar – etwa über das Gehalt oder Beteiligung an Be-\n\ntriebsgewinnen – zufließen sollen (BGH NStZ 1998, 622, 623; Stree/Stern-\n\n4 \n\n5 \n\nberg-Lieben in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. 2006 Vorbem. §§ 52 ff. \n\nRdn. 95). Liegt die Eigennützigkeitsabsicht vor, ist bereits die erste Tat als \n\ngewerbsmäßig begangen einzustufen, auch wenn es entgegen den ur-\n\nsprünglichen Intentionen des Täters zu weiteren Taten nicht kommt (BGHR \n\naaO). Wenn der Täter nur ein einziges, wenngleich für ihn auskömmliches \n\nBetrugsgeschäft plant, fehlt es an der Absicht wiederholter Tatbegehung. \n\nDas Merkmal der Gewerbsmäßigkeit wird daher nicht schon dann verwirk-\n\nlicht, wenn die vereinbarte Vergütung für ein einziges Geschäft in Teilbeträ-\n\ngen gezahlt werden soll (BGH, Urteil vom 4. April 1989 – 1 StR 87/89). \n\nb) Die vom Landgericht zugrunde gelegten Vorteile entsprechen den \n\ngenannten Voraussetzungen nicht. Das Landgericht hat bereits dazu keine \n\nFeststellungen getroffen, ob der Angeklagte aus den Betrugstaten Einnah-\n\nmen oder vergleichbare geldwerte Vorteile für sich erzielen wollte: \n\nSoweit das Landgericht den wirtschaftlichen Nutzen für den Mittäter \n\nA. darin gesehen hat, dass dieser von den Auftraggeberfirmen 8 Euro pro \n\nArbeitnehmerstunde „schwarz“ erhalten sollte, hat es sich nicht von der Be-\n\nteiligung des Angeklagten an diesen Taterlösen überzeugt (vgl. insbesondere \n\nUA S. 23). \n\nSofern das Landgericht einen wirtschaftlichen Vorteil für den Ange-\n\nklagten deswegen angenommen hat, weil die T. AG den Auftrag \n\nvon der W. H. V. GmbH über die Subunternehmerfir-\n\nma weiterführen konnte, ohne als Arbeitgeberin Arbeitslohn zu schulden, sich \n\nohne arbeitsgerichtliche Streitigkeiten von den betroffenen Arbeitnehmern \n\nlösen konnte und damit – unter Berücksichtigung der geplanten Verrechnung \n\nmit erfundenen Gegenforderungen – die Aussicht auf eine erhebliche Ge-\n\nwinnspanne aus dem Werkvertrag mit der Auftraggeberfirma hatte, genügt \n\ndies nicht zur Annahme von Gewerbsmäßigkeit. Denn dies sind Vorteile für \n\ndie T. AG. Feststellungen dazu, ob die beabsichtigten Gewinne \n\nmittelbar dem Angeklagten zugute kommen sollten, insbesondere ob dieser \n\n6 \n\n7 \n\n8 \n\nneben einem Festgehalt als Vorstand an den Betriebsgewinnen der AG be-\n\nteiligt werden sollte, enthält das Urteil nicht. Den Feststellungen ist auch in \n\nihrer Gesamtheit nicht zu entnehmen, dass die T. GmbH über-\n\nhaupt keine legale Tätigkeit entfaltete und ihre Einnahmen nur aus der \n\nrechtswidrigen Vergabe von Subunternehmeraufträgen auf Kosten von deren \n\nArbeitnehmern erzielen sollte. \n\n9 \n\nDarüber hinaus ist mangels Feststellungen zu dem Abrechnungsver-\n\nhältnis zwischen der Auftraggeberin und der T. AG nicht auszu-\n\nschließen, dass es dem Angeklagten im Tatzeitraum September 2004 bis \n\nDezember 2004 nur um die Abwicklung eines zuvor bereits begonnenen Ge-\n\nschäfts ging. Dann würde es auch an der erforderlichen Wiederholungsab-\n\nsicht fehlen, zumal das Landgericht in der Beweiswürdigung ausführt, dass \n\nes sich bei der Übertragung der Arbeitsverträge auf die Subunternehmerin \n\nnur um die Ausnutzung einer sich „kurzfristig bietende[n] Möglichkeit“ (UA \n\nS. 28) handelte. \n\n10 \n\nc) Der Senat vermag nicht auszuschließen, dass in der neuen Haupt-\n\nverhandlung Feststellungen dazu, ob an den Angeklagten Gelder geflossen \n\nsind, möglich sind. Er hebt daher die Feststellungen, die den Strafausspruch \n\nbetreffen, insgesamt auf, um umfassende neue Feststellungen zu § 263 \n\nAbs. 3 StGB zu ermöglichen. \n\nGerhardt Raum Brause \n\nSchaal Jäger","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2007/5_StR_543-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-12-19/5-str-543-07","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":3},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 263","ref_norm":"263","n":2}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2007/5_StR_543-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2007/5_StR_543-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-12-19/5-str-543-07","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2007/5_StR_543-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 20:06:49.431628+00:00"}}