{"status":"available","doknr":"BGH-Strafsenate/5_StS/2007/5_StR_365-07","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"2008-01-10","aktenzeichen":"5 StR 365/07","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"5 StR 365/07 \n\nBUNDESGERICHTSHOF \n\nBESCHLUSS \n\nvom 10. Januar 2008 \nin der Strafsache \ngegen \n\n1. \n\n2. \n\n3. \n\n4. \n\nwegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht \n\n geringer Menge u. a. \n\nDer 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. Januar 2008 \n\nbeschlossen: \n\n1. Auf die Revision des Angeklagten M. K. wird \n\ndas Urteil des Landgerichts Berlin vom 26. Septem-\n\nber 2006, soweit es ihn betrifft, gemäß § 349 Abs. 4 StPO \n\nim Ausspruch über den Verfall von Wertersatz aufgeho-\n\nben. \n\n2. Die weitergehende Revision des Angeklagten M. \n\nK. und die Revisionen der Angeklagten T. , E. \n\n und Vaske werden nach § 349 Abs. 2 StPO als un-\n\nbegründet verworfen, hinsichtlich des Angeklagten T. \n\n mit der Maßgabe, dass er des unerlaubten Handel-\n\ntreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge \n\nund des bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäu-\n\nbungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig ist. \n\nDie Angeklagten T. , E. und V. haben \n\ndie Kosten ihres jeweiligen Rechtsmittels zu tragen. \n\n3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-\n\nhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der \n\nRevision des Angeklagten M. K. , an eine ande-\n\nre Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. \n\nG r ü n d e \n\n1 \n\nDas Landgericht hat den Angeklagten M. K. wegen ban-\n\ndenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge \n\nin fünf Fällen unter Einbeziehung der Einzelstrafen aus einer anderweitigen \n\nVerurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren und zehn Mona-\n\nten verurteilt; zudem hat es gegen ihn den Verfall von Wertersatz in Höhe \n\nvon 1,8 Mio. Euro angeordnet. Den Angeklagten T. hat das Landge-\n\nricht wegen unerlaubten Handeltreibens (ausweislich der Urteilsgründe: in \n\nnicht geringer Menge) in zwei Fällen, davon in einem Fall bandenmäßig han-\n\ndelnd, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren und sechs Monaten \n\nverurteilt; daneben hat es gegen ihn den Verfall von Wertersatz von \n\n100.000 Euro angeordnet. Gegen die Angeklagten E. und V. hat es \n\njeweils wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht \n\ngeringer Menge Freiheitsstrafen von sechs Jahren (E. ) sowie sechs \n\nJahren und sechs Monaten (V. ) verhängt. \n\n2 \n\nDie Angeklagten wenden sich gegen ihre Verurteilung mit jeweils auf \n\ndie Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revisionen. Das \n\nRechtsmittel des Angeklagten M. K. hat hinsichtlich des Aus-\n\nspruchs über den Verfall von Wertersatz einen Teilerfolg. Im Übrigen sind die \n\nRevisionen der Angeklagten aus den Gründen der Antragsschrift des Gene-\n\nralbundesanwalts unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. \n\n3 \n\n4 \n\n1. Die Anordnung des Verfalls von Wertersatz gegen den Angeklagten \n\nM. K. in Höhe von 1,8 Mio. Euro kann keinen Bestand haben. \n\na) Allerdings beschwert es den Angeklagten M. K. nicht, \n\ndass das Landgericht bei der Bestimmung des aus den Taten Erlangten im \n\nSinne von § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB unzutreffende Maßstäbe angelegt hat. \n\nDen Urteilsfeststellungen ist mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen, \n\ndass der Wert des Erlangten den vom Landgericht angenommenen Betrag \n\nvon 1,8 Mio. Euro erheblich überschritten hat. \n\n5 \n\naa) Nach den Feststellungen des Landgerichts wurden die im Rahmen \n\nder verfahrensgegenständlichen Taten aus der Karibik nach London ver-\n\nbrachten Kokainmengen vom Angeklagten M. K. zusammen mit \n\nden Nichtrevidenten G. und B. in London verkauft (UA S. 17, 22, \n\n23, 26). Anschließend wurden die in britischen Pfund erzielten Verkaufserlö-\n\nse in DM, bei den späteren Taten in Euro getauscht und dann an die Tatteil-\n\nnehmer entsprechend ihrem Anteil ausgezahlt (UA S. 17). Die Größe der \n\nAnteile bestimmte sich danach, wie viele Kokainpäckchen die einzelnen Be-\n\nteiligten im Rahmen der arbeitsteilig durchgeführten Transporte auf eigene \n\nRechnung nach London befördern ließen (UA S. 16). Das Landgericht hat \n\nden Verkaufserlös pro verkauftem Kilogramm Kokain mit 20.000 britischen \n\nPfund geschätzt (§ 73b StGB). Es hat einen Umrechnungskurs zur Tatzeit \n\npro britisches Pfund von 1,50 Euro angenommen. Hieraus hat es für den An-\n\ngeklagten M. K. , der „insgesamt mindestens 60 kg Kokain auf ei-\n\ngene Rechnung verkauft“ hat (UA S. 52), ohne die Anschaffungskosten für \n\ndas Rauschgift in Abzug zu bringen, einen „Gewinn“ von 1,8 Mio. Euro er-\n\nrechnet. In dieser Höhe hat es gemäß § 73a StGB Verfall von Wertersatz \n\nangeordnet. \n\n6 \n\nbb) Diese Ausführungen enthalten Unklarheiten. Ihnen ist nicht ein-\n\ndeutig zu entnehmen, worin das Landgericht jeweils das „aus der Tat Erlang-\n\nte“ im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB gesehen hat. Der Umstand, dass \n\ndas Landgericht die nach dem Umtausch der Verkaufserlöse in DM bzw. Eu-\n\nro dem Angeklagten M. K. zugeflossenen Beträge als Wertersatz \n\nim Sinne des § 73a StGB angesehen hat, deutet darauf hin, dass das Land-\n\ngericht lediglich den Teil der Verkaufserlöse, der dem Angeklagten zustand, \n\nals „Erlangtes“ angesehen hat. Hierfür spricht auch, dass die Strafkammer \n\naußer Betracht gelassen hat, dass der Angeklagte im Fall 5 der Urteilsgründe \n\nlediglich 100.000 DM erhielt (UA S. 22), obwohl 10 kg für seine Rechnung \n\ntransportiert worden waren. Hinzu kommt, dass das Landgericht bei der Ver-\n\nfallsanordnung nicht berücksichtigt hat, dass im Fall 8 der Urteilsgründe auf-\n\ngrund eines Überfalls auf die Wechselstube „die der Gruppierung gehören-\n\nden Gelder“ in Höhe von mindestens 370.000 britischen Pfund „verloren gin-\n\ngen“ (UA S. 26). Demgegenüber deuten zwei weitere Umstände darauf hin, \n\ndass das Landgericht lediglich die dem Angeklagten M. K. tat-\n\nsächlich zugeflossenen, bereits umgetauschten Geldbeträge als „Erlangtes“ \n\nim Sinne des § 73 Abs. 1 StGB angesehen hat. Zum einen bezeichnet es \n\nden „Gewinn“ als Verfallsgegenstand (UA S. 52). Zum anderen legt es der \n\nUmrechnung des Verkaufserlöses nicht den Umrechnungskurs zum Zeit-\n\npunkt der tatrichterlichen Entscheidung zugrunde (vgl. BGHSt 4, 305), son-\n\ndern schätzt den Umrechnungskurs zum Umtauschzeitpunkt. \n\n7 \n\ncc) Gleichwohl beschwert es den Angeklagten M. K. trotz \n\ndieser Unklarheiten nicht, dass das Landgericht den Wert des Verfallsge-\n\ngenstandes mit 1,8 Mio. Euro bestimmt hat. Denn die rechtsfehlerfrei getrof-\n\nfenen Urteilsfeststellungen belegen, dass der tatsächliche Wert des vom An-\n\ngeklagten durch die Taten „Erlangten“ im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB \n\nerheblich über diesem Betrag liegt. Das „Erlangte“ besteht hier nicht nur in \n\ndem Verkaufserlös für das auf Rechnung des Angeklagten verkaufte Kokain, \n\nsondern im Gesamterlös des im Rahmen der mittäterschaftlich begangenen \n\nTaten an die Erwerber verkauften Rauschgifts. \n\n8 \n\nBei einem Betäubungsmittelgeschäft ist ein Vermögensvorteil erlangt, \n\nwenn der Tatbeteiligte die faktische Verfügungsgewalt über den Erlös erwor-\n\nben hat (vgl. BGH NStZ-RR 2007, 121 m.w.N.; vgl. zum Problem der Ge-\n\nsamtschuld kritisch Schmidt, Gewinnabschöpfung im Straf- und Bußgeldver-\n\nfahren 2006 Rdn. 260 f.). Dies trifft hier hinsichtlich des Angeklagten M. \n\n K. für die gesamten unter seiner Beteiligung erzielten Verkaufser-\n\nlöse zu. Es spielt daher für die Bestimmung des Erlangten keine Rolle, wel-\n\nchem Tatbeteiligten welcher Anteil an den Erlösen letztlich verbleiben sollte. \n\nDie Mitverfügungsgewalt ist für den Angeklagten M. K. durch die \n\nfestgestellten Umstände zu den jeweils gemeinsam mit den Nichtrevidenten \n\nG. und B. vereinnahmten Erlösen bei Durchführung der Verkäu-\n\nfe des in London eingetroffenen Kokains noch hinreichend klar belegt. Ein \n\nVertretungsfall im Sinne des § 73 Abs. 3 StGB (vgl. BVerfG StV 2004, 409, \n\n411; BGH, Beschluss vom 13. November 1996 – 3 StR 482/96) liegt bei der \n\nhier vorliegenden gemeinschaftlichen arbeitsteiligen Veräußerung des \n\nRauschgifts nicht vor. \n\n9 \n\nb) Die Verfallsanordnung gegen den Angeklagten M. K. \n\nkann aber deswegen keinen Bestand haben, weil das Landgericht die Vor-\n\naussetzungen der Härtevorschrift des § 73c StGB nicht erörtert hat. Hierauf \n\nkonnte vorliegend nicht verzichtet werden, da sich aus den Urteilsgründen \n\ngewichtige Anhaltspunkte dafür ergeben, dass sich die vom Landgericht als \n\nVerfallsbetrag zugrundegelegte Summe von 1,8 Mio. Euro zum Zeitpunkt der \n\nEntscheidung wertmäßig nicht mehr im Vermögen des Angeklagten M. \n\n K. befunden hat (§ 73c Abs. 1 Satz 2 1. Alternative StGB): Die den \n\nanderen Tatbeteiligten zustehenden Erlösanteile waren – was bei § 73c \n\nStGB anders als bei der Bestimmung des Erlangten erheblich ist – ersichtlich \n\nan diese ausgekehrt worden; im Fall 5 der Urteilsgründe erhielt der Ange-\n\nklagte M. K. zur eigenen Verwendung letztlich nur 100.000 DM \n\n(UA S. 22); im Fall 8 der Urteilsgründe gingen „der Gruppierung“ vom Veräu-\n\nßerungserlös wegen eines Überfalls auf die Wechselstube 370.000 britische \n\nPfund verloren und standen einer Auskehrung an die Tatbeteiligten nicht \n\nmehr zur Verfügung. \n\n10 \n\nEiner Aufhebung der Feststellungen zur Höhe des Erlangten im Sinne \n\ndes § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB bedarf es nicht, da der Rechtsfehler bei der \n\nErmittlung des Erlangten den Angeklagten nicht beschwert. Es bedarf aber \n\nneuer tatrichterlicher Prüfung, ob – ausgehend von einem vom Angeklagten \n\nerlangten Erlös von 1,8 Mio. Euro – eine Verfallsanordnung in dieser Höhe \n\nfür den Angeklagten M. K. eine unbillige Härte im Sinne des § 73c \n\nAbs. 1 Satz 1 StGB bedeuten würde oder ob in Ausübung des durch § 73c \n\nAbs. 1 Satz 2 StGB eingeräumten Ermessens von einem Verfall ganz oder \n\nteilweise abgesehen werden soll. Dabei wird der neue Tatrichter insbesonde-\n\nre zu prüfen haben, ob der Angeklagte entreichert ist oder ob das Erlangte \n\nnoch in seinem Vermögen vorhanden ist (vgl. BGH NStZ-RR 2002, 7). \n\n11 \n\n2. Eine Erstreckung der Aufhebung des angefochtenen Urteils auf die \n\nVerfallsanordnungen gegen die Nichtrevidenten B. , G. und \n\nBa. gemäß § 357 StPO ist nicht geboten. Zwar ist die Vorschrift des \n\n§ 357 StPO grundsätzlich auch auf identische sachlichrechtliche Fehler bei \n\nVerfallsentscheidungen anzuwenden (vgl. BGHR StGB § 73 Gewinn 2; BGH, \n\nBeschlüsse vom 22. Dezember 2004 – 2 StR 498/04 –, vom 13. Febru-\n\nar 2004 – 3 StR 501/03 – und vom 9. Juli 2002 – 5 StR 30/02). Dies gilt je-\n\ndoch nicht, soweit der Rechtsfehler lediglich in der Nichterörterung der Här-\n\ntevorschrift des § 73c StGB besteht. Die Frage, ob wegen einer unbilligen \n\nHärte (§ 73c Abs. 1 Satz 1 StGB) oder aufgrund einer Ermessensentschei-\n\ndung (§ 73c Abs. 1 Satz 2 StGB) von einer Verfallsentscheidung abzusehen \n\nist, beruht auf individuellen Erwägungen (vgl. zu § 64 StGB: BGHR StPO \n\n§ 357 Erstreckung 4; BGH NStZ-RR 1999, 15), deren Beantwortung ganz \n\nwesentlich von den persönlichen Verhältnissen des jeweils Betroffenen ab-\n\nhängt. \n\n12 \n\nDamit folgt der Senat nicht dem Antrag des Generalbundesanwalts, \n\ngemäß § 357 StPO auch die Verfallsanordnungen der Nichtrevidenten \n\nB. , G. und Ba. aufzuheben. Auch insoweit entscheidet er \n\ndurch Beschluss. § 349 Abs. 5 StPO steht dem nicht entgegen (vgl. BGHR \n\nStPO § 349 Abs. 5 Entscheidung 1). \n\n3. Die Schuldspruchkorrektur hinsichtlich des Angeklagten T. \n\nentspricht der zutreffenden rechtlichen Würdigung in den Urteilsgründen. Das \n\nVerschlechterungsverbot des § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO steht der Schuld-\n\nspruchänderung nicht entgegen (vgl. Kuckein in KK-StPO, 5. Aufl. § 358 \n\nRdn. 18). \n\nBasdorf Gerhardt Raum \n\nBrause Jäger","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2007/5_StR_365-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-01-10/5-str-365-07","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 73c","ref_norm":"73c","n":7},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 73","ref_norm":"73","n":6},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":4},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 357","ref_norm":"357","n":3},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 73a","ref_norm":"73a","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 73b","ref_norm":"73b","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 358","ref_norm":"358","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 64","ref_norm":"64","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2007/5_StR_365-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2007/5_StR_365-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-01-10/5-str-365-07","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2007/5_StR_365-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:15:27.359278+00:00"}}