{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"2008-04-02","aktenzeichen":"5 StR 354/07","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"StGB § 266 Abs. 1 Vermögensbetreuungspflicht des Vermieters für Kautionen bei Wohnraum- und Gewerberaummiete (im Anschluss an BGHSt 41, 224).","text_plain":"Nachschlagewerk: ja \n\nBGHSt : nein \n\nVeröffentlichung : ja \n\nStGB § 266 Abs. 1 \n\nVermögensbetreuungspflicht des Vermieters für Kautionen \n\nbei Wohnraum- und Gewerberaummiete (im Anschluss an \n\nBGHSt 41, 224). \n\nBGH, Beschluss vom 2. April 2008 – 5 StR 354/07 \n LG Berlin – \n\n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n\n5 StR 354/07 \n\nBUNDESGERICHTSHOF \n\nBESCHLUSS \n\nvom 2. April 2008 \nin der Strafsache \ngegen \n\n1. \n\n2. \n\n3. \n\nwegen Untreue u. a. \n\nDer 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 2. April 2008 \n\nbeschlossen: \n\nAuf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des \n\nLandgerichts Berlin vom 12. Februar 2007 gemäß § 349 \n\nAbs. 4 StPO mit den Feststellungen aufgehoben, soweit die \n\nAngeklagten verurteilt worden sind. \n\nDie Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, \n\nauch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Wirt-\n\nschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. \n\nG r ü n d e \n\n1 \n\nDas Landgericht hat – neben Teileinstellung und -freispruch – den An-\n\ngeklagten G. S. wegen Untreue in 201 Fällen – unter Einbezie-\n\nhung einer Geldstrafe aus einer rechtskräftigen Vorverurteilung – zu einer \n\nGesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und vier Monaten verurteilt sowie ge-\n\ngen ihn ein Berufsverbot für vier Jahre ausgesprochen. Gegen seine Ehefrau \n\nE. S. und seinen Sohn M. S. hat das Landgericht wegen \n\nBeihilfe zur Untreue Geldstrafen in Höhe von 150 Tagessätzen bzw. 90 Ta-\n\ngessätzen verhängt. Gegen dieses Urteil wenden sich sämtliche Angeklagten \n\nmit ihren Revisionen, die jeweils mit der Sachrüge im vollen Umfang Erfolg \n\nhaben. Der Generalbundesanwalt hat – ohne Begründung – Terminsantrag \n\ngestellt und zur Sache keine Ausführungen gemacht (vgl. zur gleichwohl zu-\n\nlässigen Verfahrensweise nach § 349 Abs. 4 StPO Hanack in Lö-\n\nwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 349 Rdn. 37; Meyer-Goßner, StPO 50. Aufl. \n\n§ 349 Rdn. 30). \n\nI. \n\n2 \n\n3 \n\nDas landgerichtliche Urteil enthält folgende Feststellungen und Wer-\n\ntungen: \n\n1. Der Angeklagte G. S. war faktischer Geschäftsführer der \n\nW. Q. GmbH, der Komplementärin der KG, sowie der Sa. \n\n GmbH, die Komplementärin der Sa. KG war. An beiden Unternehmen \n\nhielten Familienmitglieder die Mehrzahl der Geschäftsanteile, nämlich unter \n\nanderem seine mitangeklagte Ehefrau E. (bei der ) und sein mitan-\n\ngeklagter Sohn M. (bei der Sa. ). Die Angeklagten E. und M. \n\nS. waren auch jeweils Geschäftsführer des Unternehmens, an dem sie \n\neine Mehrheitsbeteiligung innehatten. \n\n4 \n\nSowohl die KG als auch die Sa. KG vermieteten ihnen ge-\n\nhörende Wohn- und Gewerbeimmobilien. Entsprechend der mietvertragli-\n\nchen Regelungen waren die Mieter zur Stellung von Kautionen verpflichtet. \n\nDie Kautionen wurden meist in bar übergeben oder per Überweisung an die \n\nbeiden Gesellschaften geleistet. Der Angeklagte G. S. , der in bei-\n\nden Unternehmen alle wesentlichen Entscheidungen traf, zahlte die Kautio-\n\nnen jeweils auf ein Girokonto bei der Sparkasse zwischen Au-\n\ngust 1994 und März 1997 ein. Beide Konten waren – für jede der beiden Ge-\n\nsellschaften separat – seit August 1993 in eine Kontokorrentvereinbarung \n\neinbezogen, was dazu führte, dass zwischen sämtlichen Konten ein täglicher \n\nAusgleich stattfand. Damit konnten auf einigen Konten entstandene Negativ-\n\nsalden durch Guthaben auf anderen Konten der Gesellschaft, unter anderem \n\nauch durch das Kautionskonto, ausgeglichen werden. Die eingezahlten Kau-\n\ntionen wurden auf diese Weise in das allgemeine Umlaufvermögen der bei-\n\nden Unternehmen überführt und standen für die Deckung sämtlicher Verbind-\n\nlichkeiten zur Verfügung. Es kam ebenfalls zu Transaktionen zwischen der \n\n KG und der Sa. KG. Insgesamt hat der Angeklagte G. S. \n\n Kautionen in einer Höhe von mindestens 500.000 DM vereinnahmt. Über \n\ndas Vermögen der KG wurde später das Insolvenzverfahren eröffnet. \n\nDie einzelnen Mieter konnten bis heute ihre Kautionsansprüche nicht realisie-\n\nren, weil der Insolvenzverwalter das noch vorhandene Guthaben in Höhe von \n\n260.000 DM hinterlegt und bislang nicht an die Mieter als Gläubiger der Kau-\n\ntionen ausbezahlt hatte. \n\n5 \n\n2. Das Landgericht hat bereits die Einzahlungen der Kautionen auf die \n\nbeiden Girokonten als jeweils selbständige Untreuehandlungen gewürdigt. \n\nDamit habe der Angeklagte G. S. als faktischer Geschäftsführer \n\nseine treuhänderische Pflicht gegenüber den Mietern verletzt, die Kautionen \n\nso anzulegen, dass sie vor einem Zugriff der Gläubiger der jeweils vermie-\n\ntenden Gesellschaft geschützt seien. Dies gelte nicht nur für die Wohnraum-\n\nmiete, für die eine solche Pflicht ausdrücklich geregelt sei (§ 550b Abs. 2 \n\nBGB a.F. – jetzt § 551 Abs. 3 BGB), sondern ebenso für die Vermietung von \n\nGewerberaum. Die Einzahlung der Gelder auf das Girokonto habe in jedem \n\nFalle eine schadensgleiche Vermögensgefährdung begründet, zumal die \n\neingezahlten Kautionen die Liquiditätslage der Gesellschaften abgesichert \n\nhätten. \n\nDie Angeklagten E. und M. S. hätten Beihilfe zur Un-\n\ntreue geleistet, weil sie durch ihre Strohmanntätigkeit dem Angeklagten G. \n\n S. die einzelnen Taten erst ermöglichten. \n\nII. \n\nDie Revisionen aller drei Angeklagten führen zur umfassenden Aufhe-\n\nbung der landgerichtlichen Verurteilungen. \n\n1. Die Auffassung des Landgerichts, der Angeklagte G. S. \n\nhabe mit der Einzahlung der von den Mietern geschuldeten Kautionen auf \n\ndas Girokonto bei der Sparkasse jeweils eine selbständige Untreuehandlung \n\nbegangen, begegnet durchgreifenden Bedenken. \n\n6 \n\n7 \n\n8 \n\n9 \n\na) Allerdings hat das Landgericht ohne Rechtsverstoß angenommen, \n\ndass durch die gesetzliche Regelung des § 550b Abs. 2 BGB a.F. (nunmehr \n\n§ 551 Abs. 3 BGB) zugleich eine auf Gesetz beruhende Vermögensbetreu-\n\nungspflicht im Sinne des § 266 StGB begründet wurde. Wie der Bundesge-\n\nrichtshof bereits in seinem Beschluss vom 23. August 1995 (BGHSt 41, 224) \n\nausgeführt hat, stellt diese gesetzliche Regelung einen Ausgleich zwischen \n\ndem Sicherungsbedürfnis des Vermieters auf der einen und dem Schutzbe-\n\ndürfnis des Mieters auf der anderen Seite her; sie schützt dabei insbesonde-\n\nre den Rückzahlungsanspruch des Mieters im Falle einer Zahlungsunfähig-\n\nkeit des Vermieters vor dem Zugriff von dessen Gläubigern. Deshalb habe \n\nder Gesetzgeber die Mietkaution in Anlehnung an die Vorschriften über die \n\nAnlage von Einnahmen des Wohnungsverwalters (§ 27 Abs. 4 WEG) oder \n\nüber den Umgang mit Mündelgeldern (§§ 1806, 1807 BGB) im Rahmen der \n\nWohnungsmiete als Treuhandverhältnis ausgestaltet (BGHSt 41, 224, 228 \n\nunter Bezugnahme auf BT-Drucks 9/2079, S. 10). Auch wenn der dem Ver-\n\nmieter insoweit verbleibende Ermessensspielraum relativ eng gezogen sei, \n\nentstehe mit der Entgegennahme der Kautionsleistung eine Vermögens-\n\nbetreuungspflicht, die für den Vermieter durch die mietrechtlich vorgesehene \n\nVerwendung dieser Gelder begründet werde (BGHSt aaO S. 229; Schüne-\n\nmann in LK 11. Aufl. § 266 Rdn. 113; kritisch hierzu: Dierlamm in \n\nMK-StGB 2006 § 266 Rdn. 11; Samson/Günther in SK-StGB 39. Lfg. § 266 \n\nRdn. 29). \n\n10 \n\nAn dieser Rechtsprechung hält der Senat fest, wobei es keiner Vertie-\n\nfung bedarf, ob die in der Literatur kritisierte Anknüpfung der Vermögens-\n\nbetreuungspflicht im Sinne des § 266 StGB an eine vertragliche Nebenpflicht \n\naufrechtzuerhalten ist (Sowada JR 1997, 28; Dierlamm aaO). Der Senat hat \n\nvielmehr deutlich gemacht, dass sich die Vermögensbetreuungspflicht aus \n\nden Sonderregeln für die Wohnraummiete (§ 550b Abs. 2 BGB a.F.) ergibt \n\n(BGHSt 41, 224, 227 f.), also keine durch Rechtsgeschäft, sondern eine \n\ndurch Gesetz begründete Vermögensbetreuungspflicht darstellt. Mit der An-\n\nlage der Gelder unter Verstoß gegen die gesetzliche Regelung des § 550b \n\nAbs. 2 BGB a.F. hat der Angeklagte G. S. deshalb pflichtwidrig im \n\nSinne des § 266 Abs. 1 StGB gehandelt. \n\n11 \n\nb) Entgegen der Auffassung des Landgerichts entsteht eine solche \n\nVermögensbetreuungspflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB nur bei der \n\nWohnraummiete. Das Landgericht hat eine Erstreckung auf gewerbliche \n\nMietverhältnisse damit begründet, dass aus der Sicht dieser Mieter ebenfalls \n\neine Sicherung der eingebrachten Kautionen erforderlich sei, weil auch die \n\ngewerblichen Mieter nicht unerhebliche Risiken eingingen. Die gewerblichen \n\nMieter müssten deshalb gleichermaßen am strafrechtlichen Schutz des § 266 \n\nAbs. 1 StGB teilnehmen. Dieser Ansatz des Landgerichts begegnet in zwei-\n\nfacher Hinsicht durchgreifenden Bedenken. \n\n12 \n\naa) Eine durch Gesetz begründete Vermögensbetreuungspflicht in \n\nBezug auf die Mietkaution scheidet bei der Gewerberaummiete aus. Die ge-\n\nsetzlichen Regelungen über die Anlage von Mietkautionen beziehen sich al-\n\nlein auf Mietverhältnisse über Wohnraum. Dies ergibt sich aus der Über-\n\nschrift des Untertitels 2: „Mietverhältnisse über Wohnraum“ und aus § 549 \n\nAbs. 1 BGB, der insoweit den spezialgesetzlichen Charakter der Regelungen \n\nüber Wohnraummietverhältnisse klarstellt. Dies bedeutet aber auch, dass \n\nselbst eine analoge Anwendung der Vorschrift des § 551 Abs. 3 BGB auf \n\ngewerbliche Mietverhältnisse ausscheidet. Da der Gesetzgeber die Regelung \n\nbewusst nicht als allgemeine mietvertragliche Regelung ausgestaltet, son-\n\ndern auf Mietverträge über Wohnraum beschränkt hat, fehlt eine Lücke, die \n\nim Wege einer Analogie geschlossen werden könnte. Der Senat kann es da-\n\nher dahinstehen lassen, ob im Blick auf das strafrechtliche Analogieverbot \n\n(§ 1 StGB) überhaupt eine derartige – über den Wortsinn hinausgehende – \n\nAuslegung mittelbar strafrechtsbegründender zivilrechtlicher Normen zuläs-\n\nsig ist (vgl. Dannecker in LK 12. Aufl. § 1 Rdn. 262). Es liegt bei der Gewer-\n\nberaummiete mithin keine gesetzlich begründete Vermögensbetreuungs-\n\npflicht im Hinblick auf die Kaution vor. Schon deshalb geht die Erwägung des \n\nLandgerichts, auch der gewerbliche Mieter verdiene den Schutz des § 266 \n\nStGB, ins Leere. \n\n13 \n\nbb) Eine anderweitige Entstehung einer Vermögensbetreuungspflicht \n\nist nicht ersichtlich. Zwar ist eine mietvertragliche Regelung denkbar, die eine \n\nentsprechende Anlagepflicht der eingezahlten Kautionen vorsieht. In diesem \n\nFall läge eine rechtsgeschäftliche Begründung einer entsprechenden Vermö-\n\ngensbetreuungspflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB vor. Dass eine derar-\n\ntige Vereinbarung erfolgt ist, hat das Landgericht jedoch nicht festgestellt. Sie \n\nliegt auch nicht nahe, zumal die Verträge durch die Vermieterseite vorformu-\n\nliert gewesen sein dürften. \n\n14 \n\nHingegen begründet die bloße Vereinbarung einer Kaution als solche \n\nkeine Vermögensbetreuungspflicht. Es ist schon zweifelfhaft, ob für die Kau-\n\ntion bei der Gewerberaummiete vergleichbare Regelungen gelten, der Ver-\n\nmieter also überhaupt zu einer abgesonderten und verzinslichen Anlage der \n\nKautionssumme verpflichtet ist. Solches ist schon deshalb fraglich, weil der \n\nGesetzgeber dieses ausdrücklich nur für die Wohnraummiete angeordnet \n\nhat. Zudem würde es der unterschiedlichen Interessenlage bei der Gewerbe-\n\nraummiete widersprechen, wenn dort ohne weiteres gleiche Pflichten be-\n\nstünden. Für die Gewerberaummiete gilt nämlich das Primat der freien Ver-\n\neinbarung (Palandt/Weidenkaff, BGB 67. Aufl. Einf. v. § 535 Rdn. 122). \n\n15 \n\nFür die strafrechtliche Beurteilung unter dem Gesichtspunkt der Un-\n\ntreue kann die Frage der Behandlung einer Kaution im Rahmen eines Ge-\n\nwerberaummietverhältnisses aber letztlich offen bleiben. Selbst wenn sich \n\naus der Kautionsvereinbarung nämlich entsprechende Nebenpflichten erge-\n\nben sollten (so zur abgesonderten Anlage der Kaution – OLG Nürnberg \n\nMDR 2006, 1100 –; zu deren Verzinsung – BGH NJW 1994, 3287), führt dies \n\nnicht zur Annahme einer durch Rechtsgeschäft begründeten Vermögens-\n\nbetreuungspflicht. Allgemeine schuldrechtliche Pflichten aus einem Vertrags-\n\nverhältnis genügen für sich genommen nicht (BGHSt 33, 244, 249; BGHR \n\nStGB § 266 Abs. 1 Vermögensbetreuungspflicht 11, 14, 16; vgl. auch Fi-\n\nscher, StGB 55. Aufl. § 266 Rdn. 29). Dies gilt grundsätzlich selbst dann, \n\nwenn es sich um Rücksichtnahme- oder Sorgfaltspflichten zugunsten des \n\nVertragspartners handelt (Lenckner/Perron in Schönke/Schröder, StGB \n\n27. Aufl. § 266 Rdn. 23; vgl. auch BGHR StGB § 266 Abs. 1 Vermögens-\n\nbetreuungspflicht 9). \n\n16 \n\nVertragliche Pflichten müssen, um eine Vermögensbetreuungspflicht \n\nbegründen zu können, im besonderen Maße den Interessen des Vertrags-\n\npartners dienen und gerade deshalb vereinbart worden sein. Die vereinbarte \n\nRegelung muss – als rechtsgeschäftlich eingegangene Vermögensbetreu-\n\nungspflicht – mithin zugunsten des geschützten Vertragspartners Elemente \n\neiner Geschäftsbesorgung aufweisen (Lenckner/Perron aaO Rdn. 27; vgl. \n\nauch BGHSt 28, 20, 23 f.). Das bedeutet, dass sich die Vertragspartner nicht \n\nnur über die Zahlung einer Kaution an sich, sondern auch über deren beson-\n\ndere Anlageform geeinigt haben müssen. Vereinbaren die Parteien eines \n\ngewerblichen Mietverhältnisses eine besondere Sicherung nicht ausdrücklich \n\nund bringen dadurch nicht zum Ausdruck, dass der Vermieter im Hinblick auf \n\ndie Kaution treuhänderische Pflichten zu übernehmen habe, kann deshalb \n\nnicht von der Annahme einer rechtsgeschäftlichen Vermögensbetreuungs-\n\npflicht ausgegangen werden. \n\n17 \n\nTreffen den Empfänger der Kaution keine besonderen, ihm vertraglich \n\nauferlegten Sicherungspflichten, ist die Einzahlung einer Kaution nicht an-\n\nders zu beurteilen, als wenn der Mieter für einen künftigen Sicherungsfall \n\nvorleistet. Insoweit besteht an sich immer ein Sicherungsbedürfnis, das der \n\nvorleistende Mieter aber durch eine entsprechende Fassung der Vereinba-\n\nrung minimieren könnte. Einem gewerblichen Mieter ist die Durchsetzung \n\neiner entsprechenden vertraglichen Absicherung auch abzuverlangen. Ein \n\ngewisses Sicherungsbedürfnis wohnt im Übrigen letztlich jeder Vorleistung \n\ninne. Dieses dem Leistenden verbleibende Restrisiko reicht jedoch grund-\n\nsätzlich nicht aus, den Empfänger der Vorleistung mit einer Vermögens-\n\nbetreuungspflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB zu belasten (BGHSt 28, \n\n20, 23 f.). Gerade im Rahmen von Austauschverhältnissen bedarf es deshalb \n\n– sofern eine gesetzliche Bestimmung fehlt – einer ausdrücklichen Vereinba-\n\nrung, die den Vertragsschließenden insoweit zu einer besonderen Vermö-\n\ngensfürsorge zugunsten des anderen Vertragspartners verpflichtet. Andern-\n\nfalls erschöpft sich der Verstoß in einer Verletzung der Pflicht, sich vertrags-\n\ngemäß zu verhalten. Dies begründet aber als solches noch keine Untreue \n\n(BGHSt 22, 190, 191; 33, 244, 250). \n\n18 \n\n2. Da in den Gewerberaummietfällen nach den Feststellungen keine \n\nbesonderen Kautionsvereinbarungen in dem oben dargestellten Sinne abge-\n\nschlossen wurden, führt dies dazu, dass nur in den Fällen, in denen ein Miet-\n\nverhältnis über Wohnraum begründet worden ist, hinsichtlich der eingezahl-\n\nten Kautionen eine Vermögensbetreuungspflicht hat entstehen können. Da \n\nsich den Urteilsgründen nicht entnehmen lässt, in welchem der 201 Einzelfäl-\n\nle es sich jeweils um Wohn- oder Gewerberaummiete handelte, kann das \n\nUrteil gegen den Angeklagten G. S. schon deshalb insgesamt \n\nkeinen Bestand haben. Es lässt sich nämlich für keinen der ausgeurteilten \n\n201 Fälle ausschließen, dass es sich insoweit nicht um ein Gewerbemietver-\n\nhältnis gehandelt haben könnte. Im Gegenteil spricht in mehreren Fällen für \n\nGewerberaummietverhältnisse, dass eine juristische Person als Mieter auftritt \n\noder die Höhe der Kaution dies nahelegt. Im Fall 169 der Urteilsgründe hat \n\ndies das Landgericht ausdrücklich festgestellt. Die unterbliebene Zuordnung, \n\nob es sich um Wohnraummietverhältnisse handelt, bedingt auch die umfas-\n\nsende Aufhebung der zugrunde liegenden Feststellungen. \n\n19 \n\n3. Die Verurteilungen der Angeklagten E. und M. S. \n\nwegen Beihilfe zur Untreue haben auch deswegen keinen Bestand, weil \n\ndurchgreifende Bedenken gegen die Annahme eines Gehilfenvorsatzes be-\n\nstehen. \n\n20 \n\na) Das Landgericht leitet einen Gehilfenvorsatz daraus ab, dass beide \n\nAngeklagte jeweils dem Angeklagten G. S. die von ihnen als for-\n\nmelle Geschäftsführer geführten Unternehmen in dem Bewusstsein überlas-\n\nsen hätten, dass es zu einer strafrechtlich erheblichen Schädigung der Mieter \n\ndieser Gesellschaften kommen könnte. Die Einzelheiten der Taten hätten sie \n\nals Gehilfen nicht wissen müssen. Die billigende Inkaufnahme einer Nach-\n\nteilszufügung zu Lasten der Mieter begründet das Landgericht damit, dass \n\nbeide Angeklagte von der Vorverurteilung des Angeklagten G. S. \n\ndurch das Landgericht Berlin vom 5. März 1992 Kenntnis gehabt hätten. Der \n\nAngeklagte G. S. wurde dort wegen Untreue, Meineides und ver-\n\nsuchten Betrugs zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn \n\nMonaten verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. \n\n21 \n\nb) Im Ansatz zutreffend geht das Landgericht davon aus, dass der \n\nGehilfe die Haupttat in ihren wesentlichen Merkmalen kennen und in dem \n\nBewusstsein handeln muss, durch sein Verhalten das Vorhaben des Haupt-\n\ntäters zu fördern. Einzelheiten der Haupttat braucht er dabei jedoch nicht zu \n\nkennen (BGHSt 46, 107, 109; BGHR StGB § 27 Abs. 1 Vorsatz 7, 9). Die \n\nhierzu bislang getroffenen Feststellungen tragen jedoch bezüglich der Ange-\n\nklagten E. und M. S. nicht ohne weiteres eine Verurteilung \n\nwegen vorsätzlicher Beihilfe zur Untreue. \n\n22 \n\nZwar ist die Würdigung der Beweise grundsätzlich Sache des Tatrich-\n\nters. Das Revisionsgericht hat seine Schlussfolgerungen, die nur möglich, \n\naber nicht zwingend sein müssen, grundsätzlich hinzunehmen (BGHR StPO \n\n§ 261 Überzeugungsbildung 21). Eine Grenze findet dies jedoch dort, wo \n\nsich die tatrichterliche Würdigung in Vermutungen erschöpft, die nicht durch \n\nentsprechende Tatsachen belegt sind. Entfernt sich der Tatrichter in seinen \n\nSchlussfolgerungen so sehr von einer festen Tatsachengrundlage, dass sie \n\nnur noch einen Verdacht, nicht dagegen die für eine Verurteilung erforderli-\n\nche Überzeugung zu begründen vermögen, liegt hierin ein Verstoß gegen \n\n§ 261 StPO (BGHR StPO § 261 Überzeugungsbildung 26; Vermutung 1, 7). \n\nAllein das Vorhandensein einer – im Übrigen nicht einmal tatsächlich sehr \n\nähnlich gelagerten – einschlägigen Vorverurteilung, deren Vollstreckung zu-\n\ndem wegen der positiven Sozialprognose des Angeklagten G. S. \n\nzur Bewährung ausgesetzt wurde, rechtfertigt einen solchen Schluss nicht \n\nohne weiteres. Ohne entsprechende nähere Anhaltspunkte ist die Feststel-\n\nlung des Landgerichts nicht tragfähig, die Angeklagten E. und M. \n\nS. hätten mit einer vorsätzlichen Nachteilszufügung der Mieter durch \n\nden Angeklagten G. S. gerechnet. Es hätte zumindest der Kennt-\n\nnis bestimmter Vorkommnisse bedurft, die für E. und M. S. \n\neinen entsprechenden konkreten Verdacht hätten begründen können. Ohne \n\nweitere Aufklärung zu dem Wissensstand dieser Angeklagten bleibt die An-\n\nnahme des Landgerichts spekulativ, zumal es sich nicht ernsthaft mit der \n\nMöglichkeit auseinandersetzt, dass die beiden Angeklagten von entspre-\n\nchenden strafbaren Handlungen des faktischen Geschäftsführers G. \n\nS. keine Kenntnis hatten, sondern letztlich dem Ehemann bzw. Vater \n\nvertrauten. Insoweit hätte es einer weitergehenden und tieferen Erörterung \n\nbedurft. \n\n23 \n\nc) Die Schuldsprüche gegen die Angeklagten E. und M. \n\nS. sind deshalb aufzuheben. Dies führt bezüglich dieser Angeklagten \n\nzu einer umfassenden Aufhebung der Feststellungen, weil sich insoweit der \n\nRechtsfehler im Hinblick auf die Haupttat auch zu ihren Lasten auswirkt. \n\nIII. \n\n24 \n\n25 \n\nFür die neue Hauptverhandlung weist der Senat noch auf Folgendes \n\nhin: \n\n1. Bei den Kautionen für Wohnraummiete bewirkt die Einzahlung der \n\nKaution auf das Girokonto noch nicht ohne weiteres eine (vollendete) Un-\n\ntreue im Sinne des § 266 StGB. Die pflichtwidrige Verletzung der Vermö-\n\ngensbetreuungspflicht indiziert hier nämlich – entgegen der Auffassung des \n\nLandgerichts – nicht die Feststellung eines Nachteils im Sinne des § 266 \n\nStGB. \n\n26 \n\na) Die Strafbarkeit wegen Untreue setzt voraus, dass ein Vermögens-\n\nnachteil entstanden ist. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesge-\n\nrichtshofs kann der Nachteil im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB bereits dann \n\neingetreten sein, wenn eine schadensgleiche Vermögensgefährdung gege-\n\nben ist. Dies ist dann der Fall, wenn die Gefährdung nach wirtschaftlicher \n\nBetrachtung bereits eine Verschlechterung der gegenwärtigen Vermögensla-\n\nge bedeutet (BGHSt 44, 376, 384; 48, 354, 357). \n\n27 \n\nEine solche schadensgleiche Vermögensgefährdung entsteht aller-\n\ndings nicht bereits, wenn die Kaution nicht vom sonstigen Betriebsvermögen \n\nabgesondert, sondern auf ein „allgemeines“ Konto eingezahlt wird. Insoweit \n\nist die Sachverhaltskonstellation nicht anders zu beurteilen als allgemein die \n\nunterlassene Einzahlung von Fremdgeldern auf einem Anderkonto, obwohl \n\neine Rechtspflicht zu einer abgesonderten Anlage dieser Gelder besteht. \n\nNach der ständigen Rechtsprechung führt ein solches Verhalten nicht zu ei-\n\nnem Nachteil im Sinne des § 266 StGB, soweit der Betreffende jederzeit be-\n\nreit und fähig ist, einen entsprechenden Betrag aus eigenen flüssigen Mitteln \n\nvollständig auszukehren (BGHSt 15, 342; BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nach-\n\nteil 56). Hierzu fehlen bislang Feststellungen. Zwar stünde die auf dem Giro-\n\nkonto eingezahlte Kaution grundsätzlich dem Zugriff von Privatgläubigern \n\ndes Vermieters offen; damit waren diese Guthaben gefährdet. Eine scha-\n\ndensgleiche Vermögensgefährdung begründet diese bloße abstrakte Mög-\n\nlichkeit jedoch noch nicht. Die Gefahr eines endgültigen Verlusts eines Ver-\n\nmögensbestandteils muss vielmehr so groß sein, dass sie schon jetzt eine \n\nMinderung des Gesamtvermögens zur Folge hat (BGHSt 51, 165, 177; vgl. \n\nauch BGHSt 21, 112 ff.; BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 32). \n\n28 \n\nIm Rahmen der Prüfung einer schadensgleichen Vermögensgefähr-\n\ndung kommt es deshalb insgesamt auf die Vermögensverhältnisse des Ver-\n\nmieters an. Nur soweit aufgrund der Gesamtumstände die naheliegende Ge-\n\nfahr besteht, dass auf dieses „allgemeine“ Konto zugegriffen werden könnte, \n\nliegt eine zu einer Minderbewertung führende Vermögensgefährdung vor \n\n(vgl. BGHSt 44, 376, 384). Dies setzt – sofern man schon in der Einzahlung \n\nauf das allgemeine Konto eine Untreuehandlung sehen wollte – voraus, dass \n\nbereits zu diesem Zeitpunkt eine drohende Überschuldung der vermietenden \n\nGesellschaft bestand, die einen Zugriff der Gläubiger erwarten ließ. \n\n29 \n\nEine solche Prüfung wird der neue Tatrichter vorzunehmen haben. \n\nDabei wird auch dem Umstand Beachtung einzuräumen sein, dass der An-\n\ngeklagte G. S. mit dem Kontoausgleichssystem sämtliche Konten \n\nder Gesellschaft miteinander verbunden hat, um so Negativsalden weitge-\n\nhend zu vermeiden. Dies hat indizielle Wirkung für die wirtschaftliche Ge-\n\nsamtsituation der Gesellschaft, weil ersichtlich ab diesem Zeitpunkt die Kau-\n\ntionen für die Deckung anderweitiger Verbindlichkeiten verwandt wurden und \n\ndamit ihre Rückzahlbarkeit unmittelbar gefährdet war. Gleiches gilt insbeson-\n\ndere auch im Hinblick auf den Ausgleich des Hauptkontos Ende 1995 und die \n\nQuerüberweisungen zwischen und Sa . Ergäbe sich eine entspre-\n\nchende angespannte Vermögenslage beider Gesellschaften, dann wäre eine \n\nEinzahlung auf den Girokonten, obwohl zu diesem Zeitpunkt der Kontenaus-\n\ngleich bereits institutionalisiert war, regelmäßig mit einer schadensgleichen \n\nVermögensgefährdung verbunden. Dies gilt jedenfalls, solange sich die wirt-\n\nschaftlichen Verhältnisse der Gesellschaft nicht nachhaltig gebessert haben, \n\nwofür allerdings nach den bisherigen Feststellungen kein Anhalt besteht. \n\n30 \n\nEine Untreue durch Unterlassen käme in Betracht, falls die einzelne \n\nKaution im Zeitpunkt ihrer Einzahlung noch nicht gefährdet und ihre Rück-\n\nzahlbarkeit erst später aufgrund der Verschlechterung der finanziellen Ver-\n\nhältnisse beider Unternehmen nicht mehr gewährleistet gewesen sein sollte. \n\nInsoweit würde die Vermögensbetreuungspflicht des Angeklagten G. \n\nS. zugleich eine Garantenpflicht begründen. Ihm obliegt es nämlich, \n\ndie eingezahlten Kautionen so zu sichern, dass sie nicht zur Deckung von \n\nVerbindlichkeiten der beiden Gesellschaften herangezogen werden können \n\n(vgl. BGHSt 49, 147, 164). \n\n31 \n\nb) Das Vorliegen einer schadensgleichen Vermögensgefährdung be-\n\ngründet bei dem Angeklagten G. S. einen Tatvorsatz, wenn er die \n\nzugrunde liegenden tatsächlichen Umstände erkannt hat. Zu dem kognitiven \n\nElement, nämlich dass er aufgrund der wirtschaftlichen Situation der Gesell-\n\nschaften eine nicht gegebene Rückzahlbarkeit der Mietkaution zumindest für \n\nmöglich gehalten hatte (vgl. BGHSt 48, 331, 348), muss zusätzlich noch das \n\nvoluntative Element hinzutreten. Dies bedeutet, dass der Angeklagte G. \n\nS. die konkrete Gefahr erkannt und zudem deren Realisierung gebil-\n\nligt haben muss, sei es auch nur in der Form, dass er sich mit dem Eintritt \n\ndes ihm unerwünschten Erfolges abfindet (BGHSt 51, 100, 120 f.; vgl. auch \n\nBGHSt 48, 331, 347 ff.). \n\n32 \n\n2. Ließe sich feststellen, dass die wirtschaftlichen Verhältnisse der \n\nbeiden Gesellschaften so angespannt waren, dass die eingezahlten Kautio-\n\nnen schon aus diesem Grund erheblich gefährdet waren, käme auch eine \n\nVerurteilung wegen Betrugs nach § 263 StGB in Betracht, wenn dem Ange-\n\nklagten G. S. hinsichtlich einer sich aus der schlechten Vermö-\n\ngenssituation der Gesellschaften möglicherweise ergebenden schadensglei-\n\nchen Vermögensgefährdung insoweit Vorsatz nachgewiesen werden könnte \n\n(vgl. BGHSt 48, 331, 346 f.). Da dies nicht völlig ausgeschlossen werden \n\nkann, scheidet ein Freispruch auch in den Fällen aus, in denen eine Gewer-\n\nberaummiete unzweifelhaft vorliegt (wie im Fall 169 der Urteilsgründe). \n\n33 \n\n3. Ein von der Verteidigung behaupteter Verbotsirrtum ist nicht ersicht-\n\nlich. Die Verteidigung meint, dass jedenfalls erst nach der Entscheidung des \n\nBundesgerichtshofs vom 23. August 1995 (BGHSt 41, 224) und deren Veröf-\n\nfentlichung den Angeklagten die Kenntnis von der Strafbarkeit ihres Verhal-\n\ntens vorgeworfen werden könne. \n\n34 \n\nDie Verteidigung belegt mit der von ihr dargestellten Fehlvorstellung \n\nder Angeklagten – wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat – noch kei-\n\nnen Verbotsirrtum im Sinne des § 17 StGB. Ein Verbotsirrtum nach dieser \n\nVorschrift kommt nur in Betracht, wenn dem Täter die Einsicht fehlt, Unrecht \n\nzu tun. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs braucht der \n\nTäter die Strafbarkeit seines Vorgehens nicht zu kennen; es genügt, dass er \n\nwusste oder hätte erkennen können, Unrecht zu tun (BGHSt 15, 377, 383; \n\nBGH NStZ 1996, 236, 237; wistra 1986, 218). Der Unrechtsgehalt wird hier \n\naber bereits durch den Verstoß gegen die gesetzlich normierten Pflichten zur \n\nAnlage einer Kaution vermittelt (§ 550b BGB a.F. = § 551 Abs. 3 BGB). Hier-\n\ngegen verstieß der Angeklagte G. S. . Die Annahme, er habe die-\n\nse Vorschrift des Mietrechts zumindest ihrem Inhalt nach nicht gekannt, liegt \n\nbei ihm ebenso fern wie bei den Mitangeklagten E. und M. S. . \n\nEs ist deshalb schon kein Irrtum im Sinne des § 17 StGB gegeben, sondern \n\nallenfalls eine unbeachtliche falsche rechtliche Einordnung (vgl. BGHR StGB \n\n§ 11 Abs. 1 Nr. 2 Amtsträger 14). Selbst wenn die Angeklagten die Kautions-\n\nregelung für den Bereich der Wohnraummiete nicht gekannt haben sollten, \n\nwäre ein solcher Irrtum, der die Normen ihres unmittelbaren beruflichen Be-\n\nreichs betraf, ohne weiteres vermeidbar gewesen. \n\n35 \n\n4. Zur Bestimmung des Schuldumfangs bedarf es der Feststellung des \n\ntatsächlich eingetretenen Schadens (vgl. BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nach-\n\nteil 27). Hierbei kommt einem bloßen Gefährdungsschaden nicht das gleiche \n\nGewicht zu wie dem endgültig eingetretenen Nachteil (Fischer, StGB \n\n55. Aufl. § 266 Rdn. 82). Dies erfordert grundsätzlich, dass der Tatrichter \n\nFeststellungen zu dem Ausfall trifft, der dem einzelnen Mieter entstanden ist. \n\nDafür kann der Tatrichter gehalten sein, für die einzelne Kaution mögliche \n\nGegenansprüche des Vermieters zu berechnen, die durch die Kaution gesi-\n\nchert werden sollen. Ein Schaden scheidet bei der im Rahmen der Untreue \n\ngebotenen gesamtbilanzierenden Betrachtung (BGHR StGB § 266 Abs. 1 \n\nNachteil 55) nämlich dann aus, wenn der durch den Kautionsverlust geschä-\n\ndigte Mieter seinerseits von Ersatzansprüchen gegenüber dem Vermieter frei \n\nwird. \n\n36 \n\nLässt sich die Höhe des tatsächlich entstandenen Schadens nicht er-\n\nmitteln, kann der Tatrichter auf den Gefährdungsschaden abstellen. Belässt \n\ner es dabei, muss er dann allerdings zugunsten des Angeklagten im Rahmen \n\nder Strafzumessung davon ausgehen, dass tatsächlich kein endgültiger \n\nSchaden eingetreten ist. \n\n37 \n\n5. Der neue Tatrichter wird die Frage einer rechtsstaatswidrigen Ver-\n\nfahrensverzögerung umfassend zu prüfen haben. Die Ausführungen des \n\nLandgerichts hierzu begegnen Bedenken. Es reicht nicht aus, in den Urteils-\n\ngründen lediglich auf die bisher verstrichene Verfahrensdauer zu verweisen \n\n(hier: mehr als neun Jahre). Der Tatrichter ist vielmehr verpflichtet, das Maß \n\nder eingetretenen rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung zu bestim-\n\nmen (BGHR MRK Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Verfahrensverzögerung 17, 20, 21) \n\nund hierfür eine Kompensation \n\nfestzulegen \n\n(BGH, Beschluss vom \n\n13. Februar 2008 – 2 StR 356/07). Nach der Entscheidung des Großen Se-\n\nnats \n\nfür Strafsachen des Bundesgerichtshofs vom 17. Januar 2008 \n\n(NJW 2008, 860 ff. zur Veröffentlichung in BGHSt vorgesehen) hat die Kom-\n\npensation nunmehr grundsätzlich in der Form zu erfolgen, dass zur Entschä-\n\ndigung für die überlange Verfahrensdauer ein bezifferter Teil der verhängten \n\nStrafe als vollstreckt gilt. Dabei wird der neue Tatrichter den im angefochte-\n\nnen Urteil vorgenommenen Strafabschlag berücksichtigen können. Gegen \n\ndie vom 3. Strafsenat erwogene Möglichkeit einer Erhöhung der bisher ver-\n\nhängten \n\nStrafe \n\n(BGH, \n\nBeschluss \n\nvom \n\n18. \n\nJanuar \n\n2008 \n\n– 3 StR 388/07) hätte der Senat indes dogmatische Bedenken. Für den Fall, \n\ndass nach dem Ergebnis der neuen Hauptverhandlung ein Schuldspruch ge-\n\ngen die Angeklagten E. und M. S. noch in Betracht kommen \n\nsollte, wird eine Einstellung des Verfahrens, jedenfalls aber eine Sanktion \n\nunterhalb einer Geldstrafe in Betracht zu ziehen sein. Die grundsätzlich übli-\n\nche Kompensation schließt nämlich nicht aus, in besonders krassen Fällen \n\nder Verfahrensverzögerung das Verfahren wegen eines dann eingetretenen \n\nVerfahrenshindernisses abzubrechen (BGHR MRK Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Ver-\n\nfahrensverzögerung 2) oder nach §§ 153 ff. StPO einzustellen. Weiterhin \n\nkann auch das Absehen von Strafe oder eine Verwarnung mit Strafvorbehalt \n\ngeboten sein (vgl. BGHR MRK Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Verfahrensverzöge-\n\nrung 21), wenn allein eine vollstreckungsrechtliche Anrechnung nicht mehr \n\nausreicht. \n\nBasdorf Raum Brause \n\nSchaal Jäger","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-04-02/5-str-354-07","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 266","ref_norm":"266","n":12},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 551","ref_norm":"551","n":4},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 17","ref_norm":"17","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 549","ref_norm":"549","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 263","ref_norm":"263","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 153","ref_norm":"153","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 261","ref_norm":"261","n":1},{"jurabk":"WoEigG","ref":"§ 27","ref_norm":"27","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1806","ref_norm":"1806","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1807","ref_norm":"1807","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-04-02/5-str-354-07","retrieved":"2026-07-10 19:32:52.211708+00:00"},"card":{"id":"bgh/2008-04-02/5-str-354-07","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"5. 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