{"status":"available","doknr":"BGH-Strafsenate/5_StS/2007/5_StR_344-07","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"2007-10-09","aktenzeichen":"5 StR 344/07","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"5 StR 344/07 \n\nBUNDESGERICHTSHOF \n\nBESCHLUSS \n\nvom 9. Oktober 2007 \nin der Strafsache \ngegen \n\nwegen Vergewaltigung u. a. \n\nDer 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 9. Oktober 2007 \n\nbeschlossen: \n\nAuf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-\n\ngerichts Potsdam vom 6. März 2007 gemäß § 349 Abs. 4 \n\nStPO mit den Feststellungen aufgehoben. \n\nDie Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, \n\nauch über die Kosten des Rechtsmittels an eine andere \n\nStrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. \n\n1 \n\n2 \n\n3 \n\nG r ü n d e \n\nDas Landgericht hat den die Tatvorwürfe bestreitenden Angeklagten \n\nwegen Vergewaltigung und wegen gefährlicher Körperverletzung zu einer \n\nGesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt. Die dagegen gerichtete Re-\n\nvision greift mit einer Verfahrensrüge durch. \n\n1. Nach den Feststellungen des Landgerichts beteiligte sich der Ange-\n\nklagte – neben drei bisher unbekannt gebliebenen Mittätern – am \n\n28. Februar 2006 an einem Überfall auf den ihm aus vorherigen Besuchen \n\nbekannten Bordellbetrieb „B. “ in Ra. . \n\nDie den Tätern die Tür öffnende Zeugin M. , der Hausmeister \n\nund die Bordellbetreiberin wurden von den unbekannt gebliebenen Tätern \n\ndurch Schläge und Tritte zum Teil schwer verletzt. \n\n4 \n\nDer Angeklagte fesselte daran anschließend die Zeugin M. an \n\nden Händen. Er wollte ihr auch den Mund zukleben; er ließ jedoch davon ab, \n\nals ihm die Zeugin mit Zeichen bedeutete, sie werde nicht schreien. Der An-\n\ngeklagte wandte sich sodann der lediglich mit einem String-Tanga und einem \n\nkurzen Kleid bekleideten, auf einem Barhocker sitzenden Nebenklägerin zu. \n\nDiese wehrte Annäherungsversuche des Angeklagten ab. Der Angeklagte \n\ngriff an den linken Oberschenkel der Zeugin und spreizte – auch mit Einsatz \n\nseines Körpers – deren Beine weit auseinander. Schließlich schob er den \n\nSlip der Zeugin zur Seite und drang mit seinem Penis in die Scheide der Ne-\n\nbenklägerin ein. Auf Befehl eines Mittäters („S. njet“ UA S. 12) beende-\n\nte der Angeklagte den Geschlechtsverkehr und beteiligte sich an der Zerstö-\n\nrung von Gläsern und Flaschen und der Mitnahme von Getränken durch die \n\nMittäter. \n\nIm Aufenthaltsraum wandte sich der Angeklagte vier dort auf dem So-\n\nfa sitzenden Prostituierten zu. Er küsste H. und Sch. \n\n ; letzterer fasste er auch in den Schritt. Der Angeklagte ließ erst auf \n\nErmahnung des Anführers von den Frauen ab. \n\n2. Das Landgericht hat sich aufgrund der Zeugenaussage der Neben-\n\nklägerin von der Täterschaft des Angeklagten hinsichtlich der Vergewaltigung \n\nüberzeugt. Die Zeugin habe das Wiedererkennen „mit dem auffälligen Haut-\n\nbild und Rötungen und Narben, entscheidender mit dessen Augen“ und dem \n\n„von ihr als besonders empfundenen Blick“ (UA S. 15) begründet. Zudem \n\nhabe der Kreislauf der Zeugin versagt, als sie bei einer Wahlgegenüberstel-\n\nlung im Polizeipräsidium Potsdam den Angeklagten erkannt habe (UA S. 16). \n\nVon der Teilnahme des Angeklagten an dem Überfall im Übrigen hat \n\nsich das Landgericht durch weitere Zeugenaussagen überzeugt: \n\nDie Zeugin M. habe den Angeklagten „eindeutig sowohl bei \n\nder Wahlgegenüberstellung als auch im Gerichtssaal“ als denjenigen er-\n\n5 \n\n6 \n\n7 \n\n8 \n\nkannt, der sie gefesselt habe und ihr den Mund habe zukleben wollen (UA \n\nS. 17). Die Zeugin W. habe bekundet, „sie sei sich zu 100 Prozent si-\n\ncher“, dass der Angeklagte bei dem Überfall dabei gewesen sei. Im Ermitt-\n\nlungsverfahren sei diese Zeugin allerdings „nicht 100%ig sicher“ gewesen, \n\nden Angeklagten auf ihr vorgelegten Bildern erkannt zu haben, indes habe \n\n„sie ihn im Gerichtssaal sofort erkannt“ und sei „durch diese Erkenntnis auch \n\nsichtlich betroffen“ gewesen. Die Zeugin G. habe bekundet, „sie sei \n\nsich fast sicher“, dass der Angeklagte die Zeuginnen H. und Sch. \n\n „betatscht“ hätte. Bei der Wahlgegenüberstellung habe sie gesagt, \n\ndass der Angeklagte dem Täter „sehr, sehr ähnele“ (UA S. 18). \n\n9 \n\nDemgegenüber zeigte sich die Zeugin Sch. sicher, dass der An-\n\ngeklagte nicht der Täter gewesen sei, der nach ihrem Eindruck jünger gewe-\n\nsen sei. \n\n10 \n\n3. Die Revision trägt vor, dass bis zur Ablehnung eines die Ladung der \n\nZeugin H. betreffenden Antrags im Wesentlichen Folgendes gesche-\n\nhen ist: \n\n11 \n\nDie Zeugin wurde noch am Tattag von der Polizei vernommen und fer-\n\ntigte aus ihrer Erinnerung Phantombilder bezüglich des Anführers und des \n\nTäters, der sie geküsst hatte und vom Anführer S. genannt wurde. In \n\neiner späteren polizeilichen Vernehmung erklärte sie, das Phantombild des \n\nS. sei nicht so gut getroffen und „komme nicht wirklich hin“. Zur Frage \n\neines möglichen Wiedererkennens sagte sie: „Wenn es ein Foto ist, denke \n\nich, dass ich den S. wiedererkennen könnte.“ Im Anschluss an diese \n\nVernehmung verzog die Zeugin nach Österreich. Auf ihr vom Landeskrimi-\n\nnalamt Tirol vorgelegten 72 Lichtbildern – eines davon stellte den Angeklag-\n\nten dar – erkannte sie den Angeklagten nicht. Die Zeugin H. nahm \n\nweder an der polizeilichen Wahlgegenüberstellung von 19. September 2006 \n\nnoch an der nach Eröffnung des Hauptverfahrens von der Strafkammervor-\n\nsitzenden angeordneten weiteren Wahlgegenüberstellung vom 25. Janu-\n\nar 2007 teil. Die Zeugin wurde in Österreich zur Hauptverhandlung auf den \n\n16. Februar 2007 geladen; sie erschien aber nicht. Nachdem Anregungen \n\nder Strafkammervorsitzenden, auf die Zeugin zu verzichten, erfolglos geblie-\n\nben waren, kündigte die Vorsitzende den Erlass eines Ordnungsgeldbe-\n\nschlusses an. Auf Vorschlag des Verteidigers telefonierte die Vorsitzende mit \n\nder Zeugin. Auch der an sie ergangene Hinweis, dass sie eine wichtige Zeu-\n\ngin sei, konnte sie nicht dazu umstimmen, zur Hauptverhandlung zu erschei-\n\nnen. \n\n12 \n\n4. Nach Verkündung eines Ordnungsgeldbeschlusses gegen die Zeu-\n\ngin hat der Verteidiger die Vernehmung der Zeugin „zum Beweis der Tatsa-\n\nche, dass der Angeklagte am 28. Februar 2006 nicht im B. war“, bean-\n\ntragt und zur Begründung ausgeführt: „Bei der Zeugin handelt es sich um \n\neine Person, die am Tattag im B. anwesend war. Ihre Aussage ist zur \n\nAufklärung des Sachverhalts daher unverzichtbar. (…) Die Kammer hat bis-\n\nlang nicht alle Möglichkeiten ausgeschöpft, die Zeugin dazu zu bewegen, vor \n\nGericht zu erscheinen.“ \n\n13 \n\nDas Landgericht hat den Antrag wegen Unerreichbarkeit der Zeugin \n\nabgelehnt und weiter ausgeführt: „Eine kommissarische Vernehmung kommt \n\nnicht in Betracht, weil es darauf ankommt, ob sie den Angeklagten wiederer-\n\nkennt. Im Übrigen ist auch nicht ersichtlich, warum sie bekunden soll, der \n\nAngeklagte sei nicht zur Tatzeit am Tatort gewesen. Insoweit handelt es sich \n\num eine Behauptung ins Blaue hinein. Derartiges hat die Zeugin auch im Er-\n\nmittlungsverfahren nicht geäußert.“ \n\n14 \n\n15 \n\nDie hierauf bezogene Verfahrensrüge greift durch. \n\na) Der Senat kann es dahingestellt sein lassen, ob die Verfahrensrüge \n\ndie Voraussetzungen einer Beweisantragsrüge nach den von BGHSt 45, \n\n188, 190 aufgestellten Grundsätzen erfüllt, soweit ein ausdrücklicher Antrag \n\nzur Durchführung einer Bild-Ton-Vernehmung nach § 247a Abs. 1 Satz 1 \n\n2. Halbsatz StPO i.V.m. Art. 10 Abs. 1 und 2 EuRhÜbK für nicht erforderlich \n\ngehalten wird. Der Senat neigt zu der Auffassung, dass es einem ausdrück-\n\nlich zu formulierenden Begehren eines Beweisantragstellers obliegt, ob er \n\nsich nach Feststellung der Unerreichbarkeit eines Zeugen für dessen von \n\nihm begehrte Vernehmung in der Hauptverhandlung mit dem bei einer Bild-\n\nTon-Übertragung gegebenen Defizit an Unmittelbarkeit (vgl. BGHSt 45, 188, \n\n196) im Vergleich zur konfrontativen Vernehmung im Gerichtssaal begnügen \n\nmöchte (vgl. BGHSt 22, 118, 122 zur Pflicht zur Befragung des Antragstel-\n\nlers, ob er sich mit einer kommissarischen Vernehmung begnügt; vgl. ferner \n\nBGHSt 46, 73, 78 zur Pflicht gemäß § 247a StPO nach Verlesung eines rich-\n\nterlichen Vernehmungsprotokolls bei – enger als in § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO \n\nauszulegender – Unerreichbarkeit des Zeugen nach § 251 StPO). Die Rüge \n\ngreift jedenfalls als Aufklärungsrüge gemäß § 244 Abs. 2 StPO i.V.m. § 247a \n\nSatz 1 2. Halbsatz StPO, Art. 10 Abs. 1 und 2 EuRHÜbK durch. \n\n16 \n\naa) Die behauptete Beweistatsache ist genügend bestimmt (vgl. \n\nBGHR StPO § 344 Abs. 2 Satz 2 Aufklärungsrüge 6). Der Antrag auf Ver-\n\nnehmung der unter bekannter Adresse in Österreich wohnhaften Zeugin \n\nH. – eines bestimmten Beweismittels (vgl. BGHR aaO) – enthält die \n\nBehauptung mangelnder Personenidentität in dem Sinn, dass der Angeklagte \n\nnicht am Überfall auf den Bordellbetrieb beteiligt war. Dies stellt eine be-\n\nstimmte Beweistatsache dar (vgl. BGH NStZ 2006, 585, 586; 2004, 99, 100; \n\nGollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 244 Rdn. 17). Zwar hat der \n\nVerteidiger im Tenor seines Antrags vordergründig ein bloßes Beweisziel \n\nbenannt (vgl. BGHSt 39, 251, 253 f.). Indes ergibt sich vorliegend aus der \n\nweiteren Begründung des Antrags, es handele sich um eine – im Übrigen \n\nauch nach Auffassung des Landgerichts im ablehnenden Beschluss unver-\n\nzichtbare – Tat- und Wiedererkennungszeugin und diese Zeugin werde ihre \n\nnotwendigerweise auf konkrete Körpermerkmale des ihr erinnerlichen Täters \n\ngestützte Erinnerungsleistung in einer Weise erbringen, die mit dem (damali-\n\ngen) Erscheinungsbild des Angeklagten nicht in Einklang zu bringen sei. Dies \n\ngenügt in der hier vorliegenden, von gesteigertem Aufklärungsbedürfnis ge-\n\nkennzeichneten besonderen Beweissituation des eher komplexen und fehler-\n\nträchtigen Wiedererkennens eines Täters durch Zeugen (vgl. BVerfG – Kam-\n\nmer – NJW 2003, 2444, 2445; BGHR StPO § 261 Identifizierung 6; BGH, \n\nUrteil vom 17. Juli 2007 – 5 StR 186/07 Rdn. 20) den Anforderungen, die an \n\neine bestimmte Beweisbehauptung zu stellen sind. Der Gegenstand der \n\nZeugenaussage ist hier nämlich in einem solchen Maß auf die Wahrneh-\n\nmung von dem Zeugenbeweis unmittelbar zugänglichen Wiedererken-\n\nnungsmerkmalen ausgerichtet, dass deren konkretere Benennung nicht ge-\n\nboten ist, um das Aufklärungsbegehren näher zu präzisieren. Das Erfordernis \n\nder Konnexität liegt bei der hier auch gegebenen Opfereigenschaft der Zeu-\n\ngin auf der Hand (vgl. BGH NStZ 2006, 585, 586). \n\n17 \n\nbb) Die Revision macht zu Recht geltend, das Landgericht hätte sich \n\nin Erfüllung seiner Aufklärungspflicht dazu gedrängt sehen müssen, die Tat- \n\nund Wiedererkennungszeugin H. per Ton-Bild-Übertragung zu ver-\n\nnehmen. Die Aufklärungspflicht ist auch verletzt, wenn bei verständiger Wür-\n\ndigung der Sachlage durch den abwägenden Richter die Verwendung einer \n\nAufklärungsmöglichkeit den Schuldvorwurf möglicherweise in Frage gestellt \n\nhätte (vgl. BGHR StPO § 244 Abs. 2 Umfang 1; BGH StV 2005, 253, 254). \n\nDies ist bei den hier vorliegenden, nicht eindeutig übereinstimmenden, vom \n\nLandgericht zudem auch überwiegend nicht anhand konkreter Körpermerk-\n\nmale dargelegten Wiedererkennungsleistungen der Zeuginnen der Fall. Das \n\nLandgericht konnte sich von seiner Aufklärungspflicht auch nicht mit der \n\nHilfserwägung befreien, es handele sich um eine Behauptung ins Blaue hin-\n\nein. Eine solche Bewertung ist angesichts des Umstandes, dass die Zeugin \n\nden Angeklagten auf Wahllichtbildern nicht erkannt hat und die Strafkammer-\n\nvorsitzende die Zeugin als wichtige Wiedererkennungszeugin betrachtet hat, \n\nnicht gerechtfertigt. Zudem liegt es in der Natur der Sache, dass ein An-\n\ntragsteller die Aussagen der Zeugin im Vorhinein regelmäßig nicht kennt, \n\nsondern den behaupteten Inhalt lediglich für möglich hält (vgl. BGHSt 21, \n\n118, 121, 125; BGH NStZ 2006, 585, 586). \n\n18 \n\nb) Die Revision hat ferner dargelegt, dass eine audiovisuelle Verneh-\n\nmung der Zeugin H. im Wege der Rechtshilfe möglich gewesen wäre. \n\nIn der Republik Österreich ist das Übereinkommen vom 29. Mai 2000 über \n\ndie Rechtshilfe in Strafsachen zwischen den Mitgliedstaaten der Europäi-\n\nschen Union (EuRhÜbK) am 23. August 2005 in Kraft getreten (Schom-\n\nburg/Gleß in Schomburg/Lagodny/Gleß/Hackner, Internationale Rechtshilfe \n\nin Strafsachen 4. Aufl. S. 999). Einer Bewilligung und Durchführung einer \n\nsolchen in Artikel 10 Abs. 1 und 2 EuRhÜbK vorgesehenen Vernehmung hät-\n\nten keine Hindernisse entgegengestanden, zumal § 247a Abs. 2 öStPO \n\nselbst die audiovisuelle Auslandsvernehmung von Zeugen durch österreichi-\n\nsche Gerichte vorsieht (vgl. Kirchbacher in Fuchs/Ratz, Wiener Kommentar \n\nzur Strafprozessordnung 55. Lfg. § 247a Rdn. 6 f.). \n\n19 \n\nEine Vernehmung der Zeugin H. durch eine Bild-Ton-Über-\n\ntragung wäre trotz gewisser Einschränkungen der Unmittelbarkeit (vgl. \n\nBGHSt 45, 188, 196) auch nicht von vornherein ungeeignet gewesen, um \n\neine Vernehmung über eine Täteridentifizierung durchzuführen, wobei der \n\nZeugin Lichtbilder vom Angeklagten hätten vorgehalten werden können oder \n\nauch die Person des anwesenden Angeklagten im Wege der Videosimultan-\n\nübertragung hätte gezeigt werden können. \n\n20 \n\nc) Der Vorschrift des § 247a Satz 2 StPO lässt sich keine Einschrän-\n\nkung für die hier zu beurteilende Nichtentscheidung über die Bewilligung der \n\naudiovisuellen Auslandsvernehmung entgegen bestehender Aufklärungs-\n\npflicht entnehmen (vgl. auch BGHSt 45, 188, 197). \n\n21 \n\n5. Auf die übrigen beachtlich erscheinenden Verfahrensrügen braucht \n\nder Senat nicht mehr einzugehen. Damit erheischt der Umstand keine Ent-\n\nscheidung, ob bei unterlassener Vereidigung von zwei Dolmetschern entge-\n\ngen § 189 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 GVG Russischkenntnisse der Strafkammer-\n\nvorsitzenden, die den Dolmetschern freilich verborgen geblieben waren, zu \n\neiner Verneinung des Beruhens des Urteils auf diesem Rechtsfehler führen \n\nkönnen (vgl. BGH NStZ 2005, 705, 706), was hier auch eine gewisse Kon-\n\nzentration der Strafkammervorsitzenden auf den schwierigen Übertragungs-\n\nvorgang erfordert hätte. \n\n22 \n\nSollte erneut ein – im Einzelnen zu begründender – Ausschluss des \n\nAngeklagten von der Hauptverhandlung gemäß § 247 Satz 1 StPO erforder-\n\nlich werden, wird der neue Tatrichter gehindert sein, den in Abwesenheit des \n\nAngeklagten vernommenen Zeugen zu entlassen, bevor der Angeklagte zu-\n\nvor über den wesentlichen Inhalt der in seiner Abwesenheit erfolgten Aussa-\n\nge unterrichtet worden ist (vgl. BGHR StPO § 247 Abwesenheit 20; Meyer-\n\nGoßner, StPO 50. Aufl. § 247 Rdn. 15). \n\n23 \n\n6. Aufgrund der Komplexität und der Fehleranfälligkeit bei einer Über-\n\nführung aufgrund der Aussage zum Wiedererkennen durch Belastungszeu-\n\ngen wird der neue Tatrichter grundsätzlich gehalten sein, darzulegen, ob und \n\nin welchem Grade die Aussagen der Wiedererkennungszeuginnen zur Über-\n\neinstimmung zwischen dem Angeklagten und den seinerzeit wahrgenomme-\n\nnen Täter mit den in der Hauptverhandlung gewonnen übrigen Beweisergeb-\n\nnissen in Einklang gebracht werden können oder aber diesen zuwider läuft \n\n(vgl. BGH, Urteil vom 17. Juli 2007 – 5 StR 186/07 Rdn. 20). Diese Pflicht \n\nkönnte es gebieten, das von der Revision im Rahmen einer Verfahrensrüge \n\nvorgetragene Entlastungsindiz – DNA am Slip des Vergewaltigungsopfers \n\nausschließlich von einem anderen Mann stammend – in die Beweiswürdi-\n\ngung mit einzubeziehen. Der Senat weist ferner darauf hin, dass den Darle-\n\ngungserfordernissen, zumal bei dem hier vorliegenden, bis viermaligen Wie-\n\ndererkennen (vgl. BGHSt 16, 204, 205 f.; BGH StV 1997, 454 f.), größere \n\nAufmerksamkeit zu widmen sein wird (vgl. dazu näher BGH StV 2004, 58). \n\n24 \n\nSollte der neue Tatrichter zu gleichen Schuldsprüchen kommen, wäre \n\ndie Annahme von Tateinheit im Blick auf die identische Gewaltausübung zu-\n\ntreffend (Tröndle/Fischer, StGB 54. Aufl. § 177 Rdn. 105). \n\nBasdorf Häger Gerhardt \n\nBrause Jäger","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2007/5_StR_344-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-10-09/5-str-344-07","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 247a","ref_norm":"247a","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 244","ref_norm":"244","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 247","ref_norm":"247","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 251","ref_norm":"251","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2007/5_StR_344-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2007/5_StR_344-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-10-09/5-str-344-07","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2007/5_StR_344-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 22:03:21.632230+00:00"}}