{"status":"available","doknr":"BGH-Strafsenate/5_StS/2007/5_StR_253-07B","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"2008-01-22","aktenzeichen":"5 StR 253/07","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"5 StR 253/07 \n\nBUNDESGERICHTSHOF \n\nBESCHLUSS \n\nvom 22. Januar 2008 \nin der Strafsache \ngegen \n\nwegen Beihilfe zum bandenmäßigen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in \n\n nicht geringer Menge \n\nDer 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. Januar 2008 \n\nbeschlossen: \n\n1. Auf die Revision des Angeklagten Ku. wird das Urteil \n\ndes Landgerichts Neuruppin vom 12. September 2006 \n\nnach § 349 Abs. 4 StPO, soweit es diesen Angeklagten \n\nbetrifft, \n\na) im Schuldspruch dahin abgeändert, dass der Ange-\n\nklagte der Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit \n\nBetäubungsmitteln in nicht geringer Menge in neun \n\nFällen schuldig ist, und \n\nb) im gesamten Strafausspruch aufgehoben. \n\n2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO \n\nals unbegründet verworfen. \n\n3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-\n\nhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des \n\nRechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-\n\nrichts zurückverwiesen. \n\nG r ü n d e \n\n1 \n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum bandenmä-\n\nßigen unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer \n\nMenge in neun Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und \n\nsechs Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten, mit der er die Ver-\n\nletzung materiellen Rechts rügt, führt zur Abänderung des Schuldspruchs \n\nund zur Aufhebung des gesamten Strafausspruchs. Sein weitergehendes \n\nRechtsmittel ist unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. \n\n2 \n\n1. Die Urteilsfeststellungen tragen die Verurteilung des Angeklagten \n\nwegen Beihilfe zum bandenmäßigen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in \n\nnicht geringer Menge gemäß § 30a Abs. 1 BtMG i.V.m. § 27 StGB nicht. \n\nNach der rechtlich nicht zu beanstandenden Überzeugung der Strafkammer \n\nist der Angeklagte nicht Mitglied der Bande um den Mitangeklagten K. \n\ngewesen. Die Bandenmitgliedschaft stellt indes ein strafschärfendes beson-\n\nderes persönliches Merkmal im Sinne des § 28 Abs. 2 StGB dar (st. Rspr.; \n\nvgl. BGH, Urteil vom 4. Dezember 2007 – 5 StR 404/07; Beschluss vom \n\n6. November 2007 – 5 StR 449/07; jeweils m.w.N.). Das Fehlen dieses Merk-\n\nmals führt zu einer Tatbestandsverschiebung (vgl. Fischer, StGB 55. Aufl. \n\n§ 28 Rdn. 8 m.w.N.). Damit kann ein Gehilfe, der nicht selbst Bandenmitglied \n\nist, nur wegen Beteiligung am Grunddelikt, nicht aber aus der Qualifikation \n\nder bandenmäßigen Begehung bestraft werden (vgl. BGH, Beschlüsse vom \n\n8. März 2006 \n\n– \n\n2 StR \n\n609/05 \n\n– \n\nund \n\nvom \n\n19. Juli \n\n2006 \n\n– 2 StR 162/06; BGH NStZ-RR 2007, 279, 280). Der Senat ändert den \n\nSchuldspruch entsprechend ab. \n\n3 \n\n2. Die Abänderung des Schuldspruchs hinsichtlich aller neun Taten \n\ndes Angeklagten zieht die Aufhebung des gesamten Strafausspruchs nach \n\nsich. Das Landgericht hat die Strafe dem gemäß § 27 Abs. 2, § 49 Abs. 1 \n\nStGB gemilderten Strafrahmen des § 30a Abs. 1 BtMG entnommen. Es ist \n\ndaher von einem unrichtigen Strafrahmen mit einer Untergrenze von zwei \n\nJahren Freiheitsstrafe ausgegangen. Ein Fall, in dem eine Doppelmilderung \n\ndeshalb ausscheidet, weil derselbe Umstand nach verschiedenen Vorschrif-\n\nten eine Milderung zulässt oder vorschreibt (vgl. Fischer aaO § 50 Rdn. 7 \n\nm.w.N.), liegt nicht vor. Der Angeklagte ist nicht lediglich deswegen, weil er \n\nnicht Bandenmitglied ist, als Gehilfe verurteilt worden, sondern vor allem \n\ndeshalb, weil er lediglich untergeordnete Unterstützungshandlungen zu ei-\n\nnem fremden Drogengeschäft geleistet hat. Er hatte weder maßgeblichen \n\nEinfluss auf die Art und Weise der Kokaingeschäfte noch wurde er anteilig \n\nam Erlös aus den Drogengeschäften beteiligt (UA S. 368 f.). \n\n4 \n\nEs kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass die Strafe auf der \n\nfehlerhaften Strafrahmenwahl beruht. Zwar erhöht es den Unrechtsgehalt der \n\nHilfeleistung zu einer Straftat gemäß § 29a BtMG, wenn mit ihr die Tätigkeit \n\neiner Bande gefördert wird, die sich zum unerlaubten Rauschgifthandel ver-\n\nbunden hat. Die Untergrenze des gemäß § 27 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB ge-\n\nmilderten Strafrahmens des § 29a BtMG liegt jedoch mit drei Monaten Frei-\n\nheitsstrafe so erheblich unter derjenigen von zwei Jahren, die das Landge-\n\nricht seiner Strafzumessung zugrundegelegt hat, dass hier ein Beruhen nicht \n\nauszuschließen ist. \n\n5 \n\nEiner Aufhebung von Feststellungen bedarf es bei dem hier allein vor-\n\nliegenden Subsumtionsfehler hingegen nicht. Das Landgericht darf ergän-\n\nzende Feststellungen treffen, die zu den bisherigen nicht im Widerspruch \n\nstehen. \n\nBasdorf Gerhardt Raum \n\nSchaal Jäger","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2007/5_StR_253-07B.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-01-22/5-str-253-07-3","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":3},{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 29a","ref_norm":"29a","n":2},{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 30a","ref_norm":"30a","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 49","ref_norm":"49","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 27","ref_norm":"27","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 28","ref_norm":"28","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2007/5_StR_253-07B.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2007/5_StR_253-07B.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-01-22/5-str-253-07-3","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2007/5_StR_253-07B.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:15:46.526996+00:00"}}