{"status":"available","doknr":"BGH-Strafsenate/5_StS/2007/5_StR_109-07","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"2008-06-25","aktenzeichen":"5 StR 109/07","doktyp":"Urteil","leitsatz":"StGB § 356 Mehrere Tatbeteiligte derselben Straftat können Parteien im Sinne des § 356 StGB sein.","text_plain":"Nachschlagewerk: ja \n\nBGHSt : ja \n\nVeröffentlichung : ja \n\nStGB § 356 \n\nMehrere Tatbeteiligte derselben Straftat können Parteien im \n\nSinne des § 356 StGB sein. \n\nBGH, Urteil vom 25. Juni 2008 – 5 StR 109/07 \n LG Potsdam – \n\n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n\n5 StR 109/07 \n\nBUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nURTEIL \n\nvom 25. Juni 2008 \nin der Strafsache \ngegen \n\nwegen schweren Parteiverrats u. a. \n\nDer 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Hauptverhand-\n\nlung vom 24. und 25. Juni 2008, an der teilgenommen haben: \n\nVorsitzender Richter Basdorf, \n\nRichter Dr. Brause, \n\nRichter Schaal, \n\nRichter Prof. Dr. Jäger, \n\nRichterin Dr. Schneider \n\nals beisitzende Richter, \n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft, \n\nBundesanwalt \n\nRechtsanwalt \n\nals Verteidiger, \n\nJustizangestellte \n\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, \n\nam 25. Juni 2008 für Recht erkannt: \n\n1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil \n\ndes Landgerichts Potsdam vom 15. September 2006 mit \n\nden Feststellungen aufgehoben. \n\n2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, \n\nauch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere \n\nStrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. \n\n– Von Rechts wegen – \n\nG r ü n d e \n\n1 \n\n2 \n\nDas Landgericht hat den Angeklagten vom Vorwurf des schweren Par-\n\nteiverrats (in Tateinheit mit einer Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes) \n\nsowie vom Vorwurf einer tatmehrheitlich begangenen versuchten Nötigung \n\nfreigesprochen. \n\nDie Staatsanwaltschaft hat zu Ungunsten des Angeklagten Revision \n\neingelegt. Sie beanstandet mit der Sachbeschwerde, dass der Angeklagte \n\nnicht wegen Parteiverrats gemäß § 356 Abs. 1, Abs. 2 StGB und wegen ver-\n\nsuchter Nötigung verurteilt worden ist. Das Rechtsmittel, das vom General-\n\nbundesanwalt vertreten wird, hat Erfolg. \n\n \n \n \n \n \n \n \n \n \n\n3 \n\n4 \n\nI. \n\nDem Urteil des Landgerichts liegen folgende Feststellungen zugrunde: \n\nDer Angeklagte, ein Rechtsanwalt, übernahm am 5. März 2001 in ei-\n\nnem Strafverfahren wegen versuchten Mordes zum Nachteil der O. \n\ndie Verteidigung der damaligen Angeklagten P. . Mit Schreiben vom \n\n6. März 2001 bat der Angeklagte die vormalige Verteidigerin der P. \n\num die Übersendung von das Verfahren betreffenden Unterlagen, unter an-\n\nderem Tonbandkassetten mit mitgeschnittenen Telefonaten und Fotos. Das \n\nMandat wurde am 10. März 2001 durch den von P. bevollmächtigten \n\n Po. gekündigt. Am 14. März 2001 suchte der Angeklagte P. \n\n in der Untersuchungshaftanstalt auf, um das Mandatsverhältnis zu klären. \n\nBeide kamen überein, dass das Mandatsverhältnis weiter bestehen solle, \n\nsofern Po. damit einverstanden sei. Am 19. März 2001 erhielt der \n\nAngeklagte von der vormaligen Verteidigerin die erbetenen Unterlagen. Die \n\nMikrokassetten enthielten Mitschnitte von Telefonaten zwischen P. \n\nund ihrem Opfer, die nach der Tat von P. aufgezeichnet worden wa-\n\nren und ebenso wie die Fotos das unverändert gute Verhältnis zwischen bei-\n\nden Frauen belegen sollten. Am 22. März 2001 forderte Po. den \n\nAngeklagten auf, die Entziehung des Mandats zu akzeptieren. Der neue Ver-\n\nteidiger der P. bat den Angeklagten nunmehr unter anderem um \n\nÜbersendung der Mikrokassetten und Fotos. Daraufhin erteilte der Angeklag-\n\nte P. eine Kostenrechnung über 1.479 DM. Auf den Einwand des \n\n Po. , dass die angesetzten Kosten für den Besuch in der Untersu-\n\nchungshaftanstalt am 14. März 2001 nicht erstattungsfähig seien, erklärte der \n\nAngeklagte, er werde sein Zurückbehaltungsrecht ausüben und die noch in \n\nseinem Besitz befindlichen Unterlagen erst nach vollständiger Bezahlung \n\nseiner Rechnung herausgeben. Am 11. Oktober 2002 schlossen der Ange-\n\nklagte und P. einen gerichtlichen Vergleich, in welchem sich \n\nP. zur Zahlung des Rechnungsbetrages verpflichtete. Eine Herausgabe \n\nder einbehaltenen Unterlagen wurde von ihr bis zu diesem Zeitpunkt nicht \n\nbegehrt. \n\n5 \n\nAm 25. Juli 2001 erhielt Po. eine Zeugenladung zum Haupt-\n\nverhandlungstermin am 23. Oktober 2001 im Verfahren gegen P. . \n\nNach einem Besprechungstermin riet der Angeklagte im August 2001 \n\nPo. , nicht ohne Zeugenbeistand zu erscheinen, brachte zum Ausdruck, \n\ndass er sich auf ein umfassendes Auskunftsverweigerungsrecht nach § 55 \n\nStPO berufen könne, und schlug Rechtsanwalt B. als Zeugenbeistand \n\nvor. Diesem teilte der Angeklagte unter anderem mit, dass er selbst die \n\nÜbernahme des Mandats als Zeugenbeistand abgelehnt habe, da seiner Tä-\n\ntigkeit „sowohl rein optische sowie auch juristische Aspekte“ entgegenstün-\n\nden. Im Hauptverhandlungstermin am 23. Oktober 2001 legte P. \n\nnach einem Gespräch mit ihrem neuen Verteidiger ein Geständnis ab. Dabei \n\nbeschuldigte sie Po. , sie zu ihrer Tat angestiftet zu haben. Dieser \n\nwurde unmittelbar danach wegen des Verdachts der Anstiftung zum Mord \n\nvorläufig festgenommen. Am selben Tag beauftragte Po. den An-\n\ngeklagten mit seiner Verteidigung in dieser Sache. Am folgenden Tag er-\n\nreichte der Angeklagte zusammen mit Rechtsanwalt B. , dass der Antrag \n\nauf Erlass eines Haftbefehls gegen Po. abgelehnt wurde und die-\n\nser wieder aus der Haft entlassen wurde. Mit Schreiben vom 30. Okto-\n\nber 2001 wandte sich der Angeklagte an die Staatsanwaltschaft und trat der \n\nAussage der P. entgegen. Er zog ihre Glaubwürdigkeit in Zweifel \n\nund legte dar, dass sie über großes schauspielerisches Talent verfüge und \n\nsich stets der Lüge bediene. Noch am selben Tag entwarf er einen Brief, den \n\n Po. – zusammen mit einer Kopie des Schriftsatzes an die Staats-\n\nanwaltschaft – an den Vorsitzenden des Schwurgerichts sandte. Der Brief \n\nerreichte das Landgericht am 5. November 2001, dem Tag der Urteilsver-\n\nkündung gegen P. , wurde aber nicht zum Gegenstand der dortigen \n\nVerhandlung. Frau P. wurde aufgrund ihres Geständnisses wegen ver-\n\nsuchten Mordes zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Mona-\n\nten verurteilt. Am 11. Januar 2006 legte der Angeklagte das Mandat für \n\n \n\n6 \n\n7 \n\n8 \n\n9 \n\n Po. nieder, weil die Staatsanwaltschaft einen Antrag auf Erteilung ei-\n\nnes vorläufigen Berufsverbots angekündigt hatte und der Angeklagte eine \n\nweitere Störung seines Kanzleibetriebes vermeiden wollte. \n\nDas Landgericht hat den objektiven Tatbestand sowohl des Parteiver-\n\nrats als auch der versuchten Nötigung verneint. \n\nII. \n\nDer Freispruch vom Vorwurf des Parteiverrats hält der revisionsrecht-\n\nlichen Überprüfung nicht stand. \n\nDas festgestellte Handeln des Angeklagten verwirklicht alle äußeren \n\nTatbestandsmerkmale des § 356 Abs. 1 StGB. Die Voraussetzungen dieser \n\nVorschrift sind erfüllt, wenn ein Rechtsanwalt bei den ihm in dieser Eigen-\n\nschaft anvertrauten Angelegenheiten in derselben Rechtssache beiden Par-\n\nteien durch Rat oder Beistand pflichtwidrig dient. \n\n1. Der Angeklagte ist in seiner Eigenschaft als Rechtsanwalt sowohl \n\nvon P. als auch von Po. mit der Verteidigung in den gegen \n\nsie gerichteten Strafverfahren beauftragt worden. Damit haben beide Zeugen \n\njeweils ihre Angelegenheiten dem Angeklagten anvertraut. Hierfür ist es aus-\n\nreichend, dass der Mandant dem Anwalt den fraglichen Sachverhalt mitteilt \n\nund damit bezweckt, dass der Rechtsanwalt seine Interessen in dieser Sa-\n\nche wahrnimmt (vgl. RGSt 49, 342, 343; BGHSt 18, 192, 193; Cramer/Heine \n\nin Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 356 Rdn. 8; Fischer, StGB 55. Aufl. \n\n§ 356 Rdn. 3a). Eine ins Einzelne gehende Feststellung bestimmter anver-\n\ntrauter Umstände erfordert das Tatbestandsmerkmal der anvertrauten Ange-\n\nlegenheiten nicht. \n\n10 \n\n2. Die anvertrauten Angelegenheiten betrafen auch dieselbe Rechts-\n\nsache. In dieser waren die Mandanten des Angeklagten Parteien. \n\n11 \n\na) Rechtssache kann jede rechtliche Angelegenheit sein, die zwischen \n\nmehreren Beteiligten mit jedenfalls möglicherweise entgegenstehenden \n\nrechtlichen Interessen nach Rechtsgrundsätzen behandelt und erledigt wer-\n\nden soll (vgl. RGSt 62, 289, 291; BGHSt 5, 301, 304; 18, 192; Fischer aaO \n\nRdn. 5 m.w.N.). Auch Strafsachen gehören zu den unter § 356 StGB fallen-\n\nden Rechtssachen, wenn an ihnen mehrere Personen mit widerstreitenden \n\nInteressen rechtlich beteiligt sind (RGSt 49, 342, 344; BGHSt 5, 284, 285; \n\n301, 304). Diese Personen sind dann Parteien im Sinne des § 356 StGB. Ein \n\nengeres Verständnis vom Begriff der Partei verlangt Art. 103 Abs. 2 GG \n\nnicht. \n\n12 \n\nDemgemäß hat die Rechtsprechung als Parteien derselben Rechtssa-\n\nche in einem Strafverfahren unter anderem anerkannt den Angeklagten und \n\nden durch seine Tat Verletzten (RGSt 49, 342, 344; BGHSt 3, 400, 403; 5, \n\n284, 285) sowie den Beschuldigten und den ihn belastenden Zeugen \n\n(BGHSt 5, 301, 304). \n\n13 \n\nb) Das Landgericht hat die Rechtsfrage, ob auch mehrere Tatbeteiligte \n\nderselben Strafsache Parteien im Sinne des § 356 StGB sind, verneint. Es ist \n\ndamit einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs gefolgt. \n\n14 \n\nNach reichsgerichtlicher Rechtsprechung sind unter den „beiden Par-\n\nteien“ nur Personen zu verstehen, die an derselben Rechtssache mit wider-\n\nstreitenden Interessen rechtlicher Art beteiligt sind. Dass eine Person an ei-\n\nnem bestimmten Verlauf einer Rechtssache ein rein tatsächliches Interesse \n\nhat, macht sie nicht zur „Partei“ (RGSt 66, 316, 320, 323). Hieran anschlie-\n\nßend hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in seiner Entscheidung \n\nvom 16. Dezember 1952 (2 StR 198/51, zitiert bei Kalsbach AnwBl 1954, 189 \n\n– insoweit in BGHSt 3, 400 nicht abgedruckt) entschieden, dass zwischen \n\nden Teilnehmern an derselben strafbaren Handlung keine vom Recht ge-\n\nschützten Beziehungen bestehen, die Gegenstand eines rechtlichen Verfah-\n\nrens unter ihnen als „Parteien“ sein können. Das rein tatsächliche Interesse, \n\ndas der Anstifter in der Regel daran haben wird, dass in dem Strafverfahren \n\ngegen den Haupttäter die eigene Beteiligung als Anstifter nicht aufgedeckt \n\nwird, mache ihn nicht zur „Partei“. \n\n15 \n\nc) Der Senat gibt diesen Rechtsstandpunkt auf. Beschuldigte in einer \n\nStrafsache, gegen die jeweils der Verdacht besteht, gemeinsam mit dem an-\n\nderen Beschuldigten als Mittäter, Anstifter oder Gehilfe Teilnehmer derselben \n\nStraftat gewesen zu sein, können Parteien im Sinne des § 356 StGB sein. \n\n16 \n\naa) Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs aus dem Jahre 1952 \n\nhat im Schrifttum teilweise Zustimmung gefunden (vgl. z. B. Fischer, StGB \n\n55. Aufl. § 356 Rdn. 6; Cramer/Heine in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. \n\n§ 356 Rdn. 13; Rudolphi/Rogall in SK-StGB 7. Aufl. [Stand: September 2003] \n\n§ 356 Rdn. 23). Sie ist aber auch auf Kritik gestoßen (z. B. O. Geppert \n\nNJW 1958, 1959; Schmitt JZ 1962, 40; K. Geppert NStZ 1990, 542, 543.; \n\neingehend Gillmeister in LK 11. Aufl. § 356 Rdn. 42 m.w.N.; Dahs in Münch-\n\nKomm StGB § 356 Rdn. 41; Lackner/Kühl, StGB 25. Aufl. § 356 Rdn. 5; Kuh-\n\nlen in NK-StGB 2. Aufl. § 356 Rdn. 26; Maurach/Schroeder/Maiwald, Straf-\n\nrecht Besonderer Teil TB 2, 9. Aufl. § 78 Rdn. 9). \n\n17 \n\nBereits im Jahr 1982 hat sich der 1. Strafsenat des Bundesgerichts-\n\nhofs (NStZ 1982, 465) zurückhaltender geäußert und die Möglichkeit einer \n\nÄnderung dieser Rechtsprechung angedeutet, auf die es für seine damalige \n\nEntscheidung nicht ankam. Auch die Oberlandesgerichte Oldenburg \n\n(NStZ 1989, 533) und Stuttgart (NStZ 1990, 542 m. zust. Anm. K. Geppert) \n\nsowie das Kammergericht (Beschluss vom 15. Februar 1999 – 1 Ss 275/98) \n\nhaben Mitbeschuldigte derselben Straftat untereinander als „Parteien“ ange-\n\nsehen. \n\n18 \n\nbb) Zwischen mehreren Mitbeschuldigten kann ein Interessenwider-\n\nstreit rechtlicher Natur bestehen, über den sie im Strafverfahren auch als \n\nPartei im Sinne des § 356 StGB streiten können. Die Annahme, das Interes-\n\nse des Anstifters oder Gehilfen daran, dass in dem Strafverfahren gegen den \n\nHaupttäter seine – des Anstifters oder Gehilfen – Beteiligung nicht aufge-\n\ndeckt werde, sei ein rein tatsächliches Interesse und deshalb könnten sie \n\nkeine Parteien sein, überzeugt nicht. Zwar ist die Frage, ob jemand an der zu \n\nuntersuchenden Tat beteiligt war, primär eine solche der Tatsachenfeststel-\n\nlung. Daran knüpfen sich jedoch unmittelbar strafrechtliche und sonstige \n\nrechtliche Konsequenzen für die Beteiligten (Dahs NStZ 1991, 561, 563). Die \n\nFallgestaltungen, in denen der eine Mitbeschuldigte seinen Tatbeitrag an \n\nderselben Strafsache zu Lasten des anderen geringer als dessen Beitrag \n\nerscheinen lassen will, sind vielfältig (vgl. Kretschmer, Der strafrechtliche \n\nParteiverrat – § 356 StGB –, 2005, S. 207). In Betracht kommen gegenseiti-\n\nge Beschuldigungen ebenso wie die Minderungen des eigenen Tatanteils auf \n\nKosten des anderen (vgl. OLG Stuttgart NStZ 1990, 542; K. Geppert \n\nNStZ 1990, 542, 544; Hübner in LK 10. Aufl. § 356 Rdn. 59). So ist ein Inte-\n\nressenwiderstreit anzunehmen, wenn der andere Tatbeteiligte an Art und \n\nHöhe der Bestrafung des Haupttäters interessiert ist, etwa weil er selbst sei-\n\nnen Tatbeitrag nicht als Mittäter, sondern als Gehilfe mit der Strafrahmenmil-\n\nderung nach § 27 Abs. 2 Satz 1 StGB erscheinen lassen will (vgl. Kretschmer \n\naaO S. 207; Hübner aaO). Gleiches gilt, wenn – wie hier – ein Täter zur Dar-\n\nlegung seiner geringeren individuellen Schuld behauptet, von einem anderen \n\nBeschuldigten zur Tat angestiftet worden zu sein, was dieser bestreitet. \n\n19 \n\ncc) Diese Lösung steht auch im Einklang mit § 146 StPO. Durch das \n\nGesetz zur Ergänzung des Ersten Gesetzes zur Reform des Strafverfahrens-\n\nrechts vom 20. Dezember 1974 wurde in § 146 StPO geregelt, dass die Ver-\n\nteidigung mehrerer Beschuldigter durch einen gemeinschaftlichen Verteidiger \n\nunzulässig ist. Hierdurch sollte jegliche mögliche Interessenkollision, wie sie \n\nstets naheliegt, von vornherein vermieden werden (vgl. hierzu Laufhütte in \n\nKK 5. Aufl. § 146 Rdn. 1). Allerdings sieht diese Vorschrift (i.V.m. § 146a \n\nStPO) seit der Änderung durch das StVÄG 1987 nur noch die Zurückweisung \n\neines Verteidigers vor, der gleichzeitig mehrere derselben Tat Beschuldigte \n\nverteidigt; damit ist die verbotene gemeinschaftliche Verteidigung auf die \n\ngleichzeitige Verteidigung reduziert worden und das Verbot der sukzessiven \n\nMehrfachverteidigung entfallen (vgl. Laufhütte aaO; Meyer-Goßner, StPO \n\n50. Aufl. § 146 Rdn. 18). Bei einer solchen Verteidigung wird eine so hohe \n\nabstrakte Gefahr, dass ein generelles Verbot angezeigt wäre, nicht mehr ge-\n\nsehen. Jedoch verbietet § 43a Abs. 4 BRAO dem Rechtsanwalt die Über-\n\nnahme von Mandaten mit konkreten Interessenkollisionen. Er steht in der \n\nberufsrechtlichen Verantwortung, einen solchen Interessenwiderstreit zu \n\nvermeiden. Nach alledem sind seit der Neufassung des § 146 StPO rechtli-\n\nche Beziehungen zwischen Beschuldigten generell anerkannt, die für diesel-\n\nbe Tat als Täter bzw. Teilnehmer in Betracht kommen und zueinander in ei-\n\nner Kollision ihrer Verteidigungsinteressen stehen. \n\n20 \n\nd) Bei dem Verfahren gegen P. wegen versuchten Mordes \n\nund dem späteren Verfahren gegen Po. wegen Anstiftung hierzu \n\nhandelt es sich um dieselbe Rechtssache. Eine solche ist nicht nur gegeben, \n\nwenn es sich um ein und dasselbe Verfahren handelt; sie liegt vielmehr auch \n\nvor, wenn in Verfahren verschiedener Art und verschiedener Zielrichtung ein \n\nund derselbe Sachverhalt maßgeblicher Verfahrensgegenstand ist (vgl. \n\nRGSt 60, 298, 300; BGHSt 5, 301, 304; 18, 192; Fischer, StGB 55. Aufl. \n\n§ 356 Rdn. 5). Den Vergleichsmaßstab hat das dem Rechtsanwalt unterbrei-\n\ntete Lebensverhältnis in seinem gesamten Tatsachen- und materiellen \n\nRechtsgehalt zu bilden (vgl. Rudolphi/Rogall in SK-StGB 7. Aufl. [Stand: Sep-\n\ntember 2003] § 356 Rdn. 19). In diesem Sinne besteht eine Identität des \n\nSachverhalts. \n\n21 \n\n3. Ein Rechtsanwalt dient dann pflichtwidrig, wenn er einer Partei Rat \n\nund Beistand leistet, nachdem er einer anderen Partei in derselben Sache \n\nbereits Rat und Beistand geleistet hat (vgl. BGHSt 5, 284, 286; 7, 17, 20; 12, \n\n96, 98; 15, 332, 334; 34, 190, 192; BVerfG – Kammer – NJW 2001, 3180 f.). \n\nDer Angeklagte hat pflichtwidrig gehandelt, denn die Interessen der P. \n\n , die er im Rahmen des Verteidigungsverhältnisses wahrzunehmen gehabt \n\nhatte, und die Interessen des Po. waren eklatant und ganz offen-\n\nsichtlich entgegengesetzt. Als der Angeklagte die Verteidigung von Po. \n\n mit dem Ziel übernahm, P. der „Alleintäterschaft zu bezichtigen“, \n\num den Vorwurf der Tatbeteiligung zu entkräften, hatte er bereits zuvor \n\nP. mit der Intention, sie zu entlasten, mithin im gegenläufigen Interesse, \n\nberaten. Hier manifestiert sich die Pflichtwidrigkeit des Verhaltens des Ange-\n\nklagten in besonderer Weise in dem von ihm an die Staatsanwaltschaft \n\nDresden gerichteten Brief, in dem er die Glaubwürdigkeit seiner früheren \n\nMandantin P. vor Abschluss des gegen sie gerichteten Strafverfah-\n\nrens in Zweifel zog und zugunsten seines neuen Mandanten Po. \n\ndarstellte, dass „die Zeugin über ein großes schauspielerisches Talent verfü-\n\nge und sich stets der Lüge bediene“ (UA S. 16). \n\n22 \n\n4. Ob der Angeklagte, wie die Revision vorträgt, einem unvermeidba-\n\nren Verbotsirrtum erlegen ist, bedarf bei der neuen Verhandlung der Prüfung. \n\nDie Strafkammer ist im Rahmen der Feststellungen hierauf nicht eingegan-\n\ngen. Ein Verbotsirrtum im Sinne des § 17 StGB kommt nur in Betracht, wenn \n\ndem Täter die Einsicht fehlt, Unrecht zu tun. Nach ständiger Rechtsprechung \n\ndes Bundesgerichtshofs braucht der Täter die Strafbarkeit seines Vorgehens \n\nnicht zu kennen; es genügt, dass er wusste oder hätte erkennen können, \n\nUnrecht zu tun (BGHSt 15, 377, 383; BGH NStZ 1996, 236, 237; wistra 1986, \n\n218; BGH, Beschluss vom 2. April 2008 – 5 StR 354/07, zur Veröffentlichung \n\nin BGHSt bestimmt). \n\n23 \n\nDer Unrechtsgehalt wird hier naheliegend bereits durch den Verstoß \n\ngegen das in § 43a Abs. 4 BRAO normierte Verbot vermittelt, keine wider-\n\nstreitenden Interessen zu vertreten (K. Geppert NStZ 1990, 542, 544 f.). Al-\n\nlerdings geht die anwaltliche Berufspflicht über die Strafbestimmung des \n\n§ 356 StGB hinaus (Feuerich/Weyland, BRAO 7. Aufl. § 43a Rdn. 54 unter \n\nHinweis auf BT-Drucks 12/4993 S. 27). Deshalb mag es Fälle geben, in de-\n\nnen das Bewusstsein, gegen berufliches Standesrecht zu verstoßen, einen \n\nVerbotsirrtum nicht ausschließt. Freilich liegt hier – abgesehen von der Of-\n\nfensichtlichkeit des Interessenwiderstreits – angesichts der festgestellten \n\nÄußerung gegenüber seinem Kollegen vor dessen Übernahme der Zeugen-\n\nbeistandschaft ein Verbotsirrtum fern. \n\nIII. \n\n24 \n\n25 \n\nDer Freispruch vom Vorwurf der versuchten Nötigung wird von den \n\nFeststellungen des angefochtenen Urteils ebenfalls nicht getragen. \n\n1. Nach Auffassung des Tatrichters war der Angeklagte aufgrund ei-\n\nnes Zurückbehaltungsrechts nach § 273 BGB berechtigt, die Herausgabe \n\nvon Mikrokassetten und Fotos an seine frühere Mandantin P. bis zur \n\nBegleichung seiner Honorarforderung zu verweigern. Dies begegnet durch-\n\ngreifenden rechtlichen Bedenken. \n\n26 \n\na) Das Urteil stellt darauf ab, dass dem Angeklagten „in Ansehung der \n\noffenen Forderung“ ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB zugestanden \n\nhabe. Weil von der geltend gemachten Forderung in Höhe von 1.479 DM die \n\nerst nach Beendigung des Mandats entstandenen Aufwendungen für den \n\nBesprechungstermin vom 14. März 2001 abzusetzen seien, habe sich die \n\nHonorarforderung auf mindestens 1.281 DM belaufen. Dabei ist von der \n\nStrafkammer nicht bedacht worden, dass der Angeklagte mit Telefax vom \n\n7. April 2001 die Herausgabe der Unterlagen nicht von Zahlung des reduzier-\n\nten Rechnungsbetrages, sondern von Zahlung des Gesamtbetrages abhän-\n\ngig gemacht hat. Der Angeklagte war aber nicht berechtigt, ein Zurückbehal-\n\ntungsrecht für eine überhöhte Forderung geltend zu machen. Eine Versuchs-\n\nstrafbarkeit – gegebenenfalls konsequent sogar wegen versuchter Erpres-\n\nsung – wäre deshalb bereits aus diesem Grunde zu erörtern gewesen. \n\n27 \n\nb) Einem Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB an den Unterlagen \n\nkann außerdem die Natur des Schuldverhältnisses entgegenstehen, auf dem \n\nder Herausgabeanspruch der früheren Mandantin beruht. Nach der Recht-\n\nsprechung besteht an Geschäftspapieren, die von einem Mandanten für die \n\nordnungsgemäße Bearbeitung der Angelegenheiten, auf die sie sich bezie-\n\nhen, alsbald benötigt werden, in aller Regel kein Zurückbehaltungsrecht des \n\nRechtsanwalts nach § 273 BGB (vgl. BGH WM 1968, 1325; NJW 1997, \n\n2944, 2945). Ebenso kann auch ein Steuerberater an der Ausübung eines \n\nZurückbehaltungsrechts aus § 273 BGB gehindert sein, wenn er sich da-\n\ndurch nach den besonderen Umständen des Falles treuwidrig verhalten wür-\n\nde; dies kommt insbesondere in Betracht, wenn die Zurückbehaltung dem \n\nMandanten einen unverhältnismäßig hohen, auch bei Abwägung mit den In-\n\nteressen des Steuerberaters nicht zu rechtfertigenden Schaden zufügen \n\nwürde (vgl. BGH NJW 1988, 2607). Diese Erwägungen können im vorliegen-\n\nden Fall in ganz besonderem Maße zum Tragen kommen. Eine Bejahung \n\ndes Zurückbehaltungsrechts hätte hier aus der maßgeblichen Sicht des An-\n\ngeklagten zur Tatzeit dazu führen können, dass P. wesentliche Ver-\n\nteidigungsunterlagen im Verfahren wegen versuchten Mordes erst erhalten \n\nhätte, wenn die Honoraransprüche des Angeklagten geklärt waren. Das hätte \n\nihre Verteidigungsposition erheblich schwächen können. P. befand \n\nsich seit zwei Monaten in Untersuchungshaft und somit in einer „Ausnahme-\n\nsituation“. Sie bestritt die Tat und berief sich auf einen Unfall. Mit Ausnahme \n\nder Geschädigten gab es keine Tatzeugen. Vor diesem Hintergrund kam al-\n\nlen sonstigen Indizien grundsätzlich Gewicht zu. Die Erwägungen des Land-\n\ngerichts, P. hätte in ihrem Strafverfahren einen Beweisantrag stellen \n\nkönnen, um so notfalls die gerichtliche Beschlagnahme der Unterlagen zu \n\nbewirken, berücksichtigt nicht, dass P. ein Interesse daran gehabt \n\nhaben kann, die Unterlagen nicht insgesamt, sondern nur teilweise zum Ge-\n\ngenstand einer Beweisaufnahme werden zu lassen. \n\n28 \n\n2. Aus der Vorschrift des § 50 BRAO würde sich hier für den Ange-\n\nklagten kein weiterreichendes Zurückbehaltungsrecht ergeben. Nach § 50 \n\nAbs. 3 BRAO kann der Rechtsanwalt gegenüber seinem Mandanten die Her-\n\nausgabe der Handakten verweigern, bis er wegen seiner Gebühren und Aus-\n\nlagen befriedigt ist, sofern nicht die Vorenthaltung nach den Umständen un-\n\nangemessen wäre. Zum einen sind gemäß § 50 Abs. 4 BRAO unter Handak-\n\nten im Sinne des § 50 Abs. 3 BRAO Schriftstücke zu verstehen, die der \n\nRechtsanwalt aus Anlass seiner beruflichen Tätigkeit vom oder für den Auf-\n\ntraggeber erhalten hat. Bei den von P. übergebenen Unterlagen \n\nhandelte es sich aber um Mikrokassetten und Fotos, nicht jedoch um Schrift-\n\nstücke. Zum anderen hätte die Verweigerung der Rückgabe der erhaltenen \n\nUnterlagen die Verteidigungsmöglichkeiten der P. in dem gegen sie \n\ngerichteten Strafverfahren erheblich beeinträchtigen können und wäre dann \n\nden Umständen nach unangemessen gewesen (vgl. zum Umfang der Her-\n\nausgabepflicht auch Feuerich/Weyland, BRAO 7. Aufl. § 50 Rdn. 20). \n\n29 \n\n3. Schließlich vermögen auch die Erwägungen des Landgerichts zu \n\nder Annahme nicht zu überzeugen, die Verweigerung der Herausgabe der \n\nUnterlagen stellte für P. kein empfindliches Übel im Sinne des § 240 \n\nAbs. 1 StGB dar, weil sie während des Strafverfahrens nicht versucht habe, \n\ndie Unterlagen zu erlangen. Dasselbe gilt für die Erwägung, das Handeln des \n\nAngeklagten sei nicht als verwerflich im Sinne des § 240 Abs. 2 StGB anzu-\n\nsehen, weil P. nicht bekundet habe, ihre Verteidigung sei durch das \n\nZurückhalten der Unterlagen erschwert worden. Bei der hier in Frage ste-\n\nhenden Strafbarkeit wegen eines versuchten Nötigungsdelikts kommt es \n\nnicht auf den objektiven Wert des Beweismittels an, sondern auf den Wert, \n\nden das Beweismittel in der Vorstellung des Angeklagten hatte. Daher war \n\nauf das Vorstellungsbild des Angeklagten abzustellen. Für die Annahme zu-\n\nmindest bedingten Vorsatzes stellt – was das Landgericht nicht erörtert – die \n\nVorgehensweise des Angeklagten ein gewichtiges Indiz dar. Aus Sicht des \n\nAngeklagten wäre es widersinnig gewesen, P. für den Fall der Nicht-\n\nzahlung zu drohen, die Beweismittel einzubehalten, wenn er sich nicht vor-\n\ngestellt hätte, seine Drohung würde als empfindliches Übel aufgefasst wer-\n\nden. \n\nIV. \n\n30 \n\nEine Vorlage der Sache an den Großen Senat des Bundesgerichts-\n\nhofs für Strafsachen oder eine förmliche Anfrage an den 2. Strafsenat des \n\nBundesgerichtshofs ist nicht mehr geboten, nachdem der 2. Strafsenat mit-\n\ngeteilt hat, dass für die vorliegende Fallkonstellation keine anfrage- oder vor-\n\nlagepflichtige Divergenz im Sinne des § 132 Abs. 2 und 3 GVG in Bezug auf \n\ndie Entscheidung des 2. Strafsenats vom 16. Dezember 1952 für gegeben \n\nerachtet wird, weil im Hinblick auf die zwischenzeitlich erfolgte Änderung des \n\nVerbots der Mehrfachverteidigung bei jetzt vom Gesetzgeber in § 146 StPO \n\nzugelassener Sukzessivverteidigung nunmehr rechtliche Beziehungen zwi-\n\nschen Beschuldigten anerkannt sind, die für dieselbe Tat als Täter bzw. Teil-\n\nnehmer in Betracht kommen. \n\nBasdorf Brause Schaal \n\nJäger Schneider","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-06-25/5-str-109-07","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 356","ref_norm":"356","n":9},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 273","ref_norm":"273","n":5},{"jurabk":"BRAO","ref":"§ 50","ref_norm":"50","n":4},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 146","ref_norm":"146","n":4},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 240","ref_norm":"240","n":2},{"jurabk":"BRAO","ref":"§ 43a","ref_norm":"43a","n":2},{"jurabk":"GG","ref":"Art 103","ref_norm":"103","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 17","ref_norm":"17","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 27","ref_norm":"27","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 55","ref_norm":"55","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 146a","ref_norm":"146a","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-06-25/5-str-109-07","retrieved":"2026-07-10 19:44:41.474874+00:00"},"card":{"id":"bgh/2008-06-25/5-str-109-07","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"5. 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