{"status":"available","doknr":"BGH-Strafsenate/5_StS/2006/5_StR_546-06","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"2007-04-18","aktenzeichen":"5 StR 546/06","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Nachschlagewerk ja \n\nBGHSt ja \n\nVeröffentlichung ja \n\nArt. 13 Abs. 2 GG; \n\n§ 105 Abs. 1 Satz 1 StPO \n\nEine bewusste Missachtung oder gleichgewichtig grobe Ver-\n\nkennung der Voraussetzungen des für Wohnungsdurchsu-\n\nchungen bestehenden Richtervorbehalts kann die Annahme \n\neines Verbots der Verwertung bei der Durchsuchung gewon-\n\nnener Beweismittel rechtfertigen. \n\nBGH, Urteil vom 18. April 2007 – 5 StR 546/06 \n LG Berlin – \n\n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n\nBUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nURTEIL \n\nvom 18. April 2007 \nin der Strafsache \ngegen \n\n5 StR 546/06 \n\n1. \n\n2. \n\nwegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer \n\n Menge u. a. \n\nDer 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 18. April 2007, \n\nan der teilgenommen haben: \n\nVorsitzender Richter Basdorf, \n\nRichter Dr. Raum, \n\nRichter Dr. Brause, \n\nRichter Schaal, \n\nRichter Dr. Jäger \n\nals beisitzende Richter, \n\nOberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof \n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft, \n\nRechtsanwalt Sch. \n\nals Verteidiger für den Angeklagten R. , \n\nRechtsanwalt H. , \n\nRechtsanwalt Z. \n\nals Verteidiger für den Angeklagten G. , \n\nJustizhauptsekretärin \n\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten \n\nR. gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom \n\n21. Februar 2006 werden verworfen. \n\nDie Staatskasse hat die Kosten der Rechtsmittel der Staatsan-\n\nwaltschaft und die hierdurch den Angeklagten R. und \n\nG. entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen. \n\nDer Angeklagte R. trägt die Kosten seines Rechtsmit-\n\ntels. \n\n– Von Rechts wegen – \n\nG r ü n d e \n\n1 \n\nDas Landgericht hat den Angeklagten R. wegen versuchten un-\n\nerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu \n\neiner Freiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt, deren Vollstreckung es zur Be-\n\nwährung ausgesetzt hat. Gegen diesen Angeklagten hat die Strafkammer ferner \n\nden Verfall von 1.000 Euro angeordnet. Den Mitangeklagten G. hat das \n\nLandgericht von dem Vorwurf freigesprochen, in zwei Fällen ohne Erlaubnis mit \n\nBetäubungsmitteln in nicht geringer Menge Handel getrieben zu haben. Mit ih-\n\nren vom Generalbundesanwalt vertretenen Revisionen wendet sich die Staats-\n\nanwaltschaft gegen die Freisprechung des Angeklagten G. und beanstan-\n\ndet bezüglich des Angeklagten R. , dass dieser Angeklagte nicht we-\n\ngen vollendeten unerlaubten Handeltreibens verurteilt worden ist. Der Ange-\n\n \n \n \n \n \n \n \n \n \n\n2 \n\n3 \n\n4 \n\n5 \n\n6 \n\nklagte R. wendet sich mit der allgemein erhobenen Sachrüge gegen \n\nseine Verurteilung. Sämtliche Rechtsmittel bleiben erfolglos. \n\n1. Den Angeklagten liegt Folgendes zur Last: \n\na) Der Angeklagte G. erwarb über 50.000 Ecstasy Tabletten (Wirk-\n\nstoffgehalt über 3 kg MDMA) und verwahrte sie zum gewinnbringenden Weiter-\n\nverkauf in der vom Zeugen B. vermieteten Wohnung in der F. \n\n Straße in B . G. gab dem Angeklagten R. am \n\n16. Februar 2004 1.000 Euro gegen das Versprechen, aus der Wohnung eine \n\nTüte voller Betäubungsmittel zu holen und diese in den Kofferraum eines in der \n\nNähe geparkten Pkw zu verbringen (Anklagevorwurf 1). \n\nb) Der Angeklagte G. erwarb später 3,5 kg Marihuana (Wirkstoffge-\n\nhalt 412 g THC) und verwahrte dieses zum beabsichtigten gewinnbringenden \n\nWeiterverkauf bis zum 18. Februar 2005 in einer Wohnung in der P. - \n\nstraße in B. (Anklagevorwurf 2). \n\n2. Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getrof-\n\nfen: \n\na) Zu Anklagevorwurf 1: \n\nDer Angeklagte R. erhielt am 16. Februar 2004 von einem ihm \n\nnicht weiter bekannten „M. “ 1.000 Euro nebst einem Wohnungsschlüssel, \n\num einen zugeschweißten gefüllten Beutel aus der Wohnung F. \n\nStraße zu einem Pkw zu verbringen. R. stellte sich vor, in dem Beu-\n\ntel würden sich mindestens 300 g Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von \n\nnicht mehr als 9 g THC befinden. Als R. am Morgen des 17. Fe-\n\nbruar 2004 im Begriff war, die Wohnung mit dem Schlüssel zu öffnen, wurde er \n\nfestgenommen. \n\n7 \n\nDas Landgericht hat aufgrund folgender Umstände darüber hinaus ge-\n\nhende Ermittlungsergebnisse wegen Missachtung des Gebots, einen richterli-\n\nchen Beschluss zur Wohnungsdurchsuchung zu erlangen, als unverwertbar \n\nerachtet: Am 16. Februar 2004 öffnete der Vermieter wegen eines Wasser-\n\nschadens gewaltsam die Wohnung. Er informierte die Polizei von seinem Ver-\n\ndacht, in der Wohnung Betäubungsmittel gefunden zu haben. Gegen 15.30 Uhr \n\ndurchsuchten drei Polizeibeamte die Wohnung und informierten ihre Fach-\n\ndienststelle von dem möglichen Rauschgiftfund. Deren Mitarbeiter trafen gegen \n\n17.00 Uhr ein, stellten die aufgefundenen Betäubungsmittel sicher und brachten \n\nsie zur polizeitechnischen Untersuchungsstelle. Die Polizei „besetzte“ nun die \n\nWohnung, um mögliche Drogenhändler dingfest zu machen. Am nächsten Mor-\n\ngen wurde der Angeklagte R. vorläufig festgenommen, als er versuch-\n\nte, die Wohnungstür zu öffnen. \n\n8 \n\nDas Landgericht hat mit weiteren beweiswürdigenden Erwägungen die \n\nTäterschaft des Angeklagten G. in Zweifel gezogen und dazu Folgendes \n\nausgeführt: Das Auffinden einer türkischen Zeitung und DNA eines anderen \n\nMannes – außer der des Angeklagten in aufgefundenen Zigarettenkippen – so-\n\nwie die G. ausdrücklich entlastende Einlassung des R. sprächen \n\ngegen die Täterschaft des schweigenden Angeklagten G. . Ferner hätten \n\ndie in die Hauptverhandlung eingeführten Telefongespräche des Angeklagten \n\nG. und die in seinem Pkw überwachten Gespräche keinen Bezug dieses \n\nAngeklagten zu Rauschgift in der F. Straße erbracht. \n\n9 \n\n10 \n\nb) Zu Anklagevorwurf 2: \n\nDer Angeklagte G. hielt sich während der letzten vier Wochen vor \n\nseiner Festnahme am 18. Februar 2005 in der Wohnung des Zeugen Zo. in \n\nder P. straße auf. Dies war der Polizei bekannt. Der die Ermittlungen \n\ngegen G. führende Zeuge Kriminalkommissar Si. war darüber hinaus \n\nam 18. Februar 2005 über den jeweiligen Aufenthaltsort des Tatverdächtigen \n\ninformiert. Si. erfuhr gegen 15.47 Uhr, dass sich G. um ein Gerät be-\n\nmühte, um in seinem Fahrzeug – tatsächlich angebrachte – polizeiliche Or-\n\ntungs- und Abhörgeräte aufzufinden. Si. erörterte eine deshalb aus polizei-\n\nlicher Sicht gebotene Festnahme des G. mit dem zuständigen Staatsan-\n\nwalt. G. wurde mit Zustimmung des Staatsanwalts schließlich um \n\n17.30 Uhr festgenommen, worüber Si. um 20.00 Uhr den Staatsanwalt in-\n\nformierte; dabei bat er ferner um die Genehmigung, die Wohnung des Zo. \n\ndurchsuchen zu dürfen. Der Staatsanwalt ordnete die Wohnungsdurchsuchung \n\nauf Grund angenommener eigener Eilkompetenz an, ohne die Anrufung eines \n\nErmittlungsrichters zu erwägen und eine Gefahr für den Verlust von Beweismit-\n\nteln zu dokumentieren. \n\n11 \n\nDas Landgericht hat auch die bei dieser Durchsuchung gewonnenen \n\nBeweismittel wegen Missachtung des Gebots, einen richterlichen Durchsu-\n\nchungsbeschluss herbeizuführen, mit einem Beweisverwertungsverbot belegt \n\nund ergänzend darauf hingewiesen, dass auf Grund weiterer Umstände das \n\nfehlende Bemühen um richterliche Durchsuchungsgenehmigungen nicht ledig-\n\nlich eine einzelne Nachlässigkeit der Ermittlungsbehörden dargestellt hat, son-\n\ndern in eine Kette weiterer Ermittlungsmängel eingereiht gewesen ist: \n\n- Ermittlungsbeamte hatten eine DNA-Probe des Angeklagten G. \n\nvor dessen Festnahme durch eine fingierte Verkehrskontrolle erschli-\n\nchen. Dabei wurde das bei dem Alkoholtest verwendete Mundstück \n\neinbehalten und dem Angeklagten auf seinen Rückgabewunsch hin \n\nstattdessen ein unbenutztes Austauschstück übergeben. \n\n- Entgegen dem Inhalt eines Durchsuchungsberichts vom 28. Fe-\n\nbruar 2005 hatten Polizeibeamte gar nicht versucht, einen Durchsu-\n\nchungsbeschluss für eine der Mutter des Angeklagten G. gehören-\n\nde Garage zu erlangen. \n\n- Eine dem Angeklagten gehörende wertvolle Werkzeugkiste war – ei-\n\nnem polizeilichen Aktenvermerk widersprechend – nicht vernichtet \n\nworden. Sie befand sich weiter im Besitz der Polizei und konnte wäh-\n\nrend der Hauptverhandlung in Augenschein genommen werden. \n\n- Während der polizeilichen Beschuldigtenvernehmung des Zeugen Zo. \n\n wurde diesem mitgeteilt, ein anwaltlicher Beistand wäre nicht nötig, \n\nweil es sich „nur um eine Vernehmung“ handeln würde. \n\n- Schließlich machte der Sitzungsstaatsanwalt während der Beweisauf-\n\nnahme Vorhalte aus staatsanwaltschaftlichen Nachermittlungen, ohne \n\ndiese zuvor dem erkennenden Gericht übergeben zu haben. \n\n3. Die Freisprechung des Angeklagten G. hält den Revisionsangrif-\n\nfen stand. \n\na) Auf die von der Staatsanwaltschaft lediglich erhobene Sachrüge ist \n\nder Senat allenfalls befugt, auf der Grundlage der Urteilsfeststellungen zu prü-\n\nfen, ob die Subsumtion des Landgerichts dessen verfahrensrechtliche Folge-\n\nrungen rechtfertigt (vgl. Meyer-Goßner, StPO 49. Aufl. § 261 Rdn. 38). Der wei-\n\ntergehende vom Generalstaatsanwalt bei dem Kammergericht formulierte Revi-\n\nsionsangriff, die im Zusammenhang mit der Annahme von Beweisverwertungs-\n\nverboten getroffenen Feststellungen des Landgerichts seien lückenhaft – dem \n\nsich der Generalbundesanwalt angeschlossen hat –, entzieht sich der Betrach-\n\ntung. Solches hätte die Erhebung einer Verfahrensrüge mit weitergehendem \n\nSachvortrag (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) vorausgesetzt, die indes nicht vorliegt \n\n(vgl. BGHSt 19, 273, 275, 279; 48, 240, 250; Kuckein in KK 5. Aufl. § 337 \n\nRdn. 30). \n\n12 \n\n13 \n\n14 \n\nb) Der Senat kann dahinstehen lassen, ob das Landgericht zu Anklage-\n\nvorwurf 1 für die aus der Wohnung F. Straße stammenden Be-\n\ntäubungsmittel zu Unrecht ein Beweisverwertungsverbot angenommen hat. Die \n\nFreisprechung des Angeklagten G. beruht jedenfalls nicht auf einem et-\n\nwaigen Rechtsfehler. Das Landgericht hat die erhobenen Beweise insgesamt \n\nhinreichend deutlich dahingehend gewürdigt, dass aus sachlichen Erwägungen \n\nnicht zu überwindende Zweifel an der Täterschaft des Angeklagten G. be-\n\nstanden haben. Solches hat das Revisionsgericht hinzunehmen (vgl. BGH \n\nNJW 2006, 925, 928 m.w.N., insoweit in BGHSt 50, 299 nicht abgedruckt). \n\n15 \n\nc) Soweit das Landgericht hinsichtlich des in der Wohnung des Zeugen \n\nZo. aufgefundenen Rauschgifts ein Beweisverwertungsverbot angenommen \n\nhat, hält diese Wertung der – hier, wie ausgeführt, von vornherein nur einge-\n\nschränkt möglichen – rechtlichen Prüfung stand. \n\n16 \n\naa) Die am 18. Februar 2005 um 20.05 Uhr aufgrund der um 20.00 Uhr \n\ngetroffenen Anordnung des Staatsanwalts erfolgte Durchsuchung der Wohnung \n\nwar wegen Missachtung des Richtervorbehalts rechtswidrig. Eine gemäß \n\nArt. 13 Abs. 2 GG, § 105 Abs. 1 Satz 1 StPO grundsätzlich erforderliche richter-\n\nliche Durchsuchungsanordnung lag nicht vor (vgl. BVerfGE 103, 142, 153; \n\nBGHR StPO § 105 Durchsuchung 4). Die Anordnung des Staatsanwalts beruh-\n\nte nicht auf einer rechtmäßigen Inanspruchnahme seiner sich aus § 105 Abs. 1 \n\nSatz 1 StPO ergebenden Eilkompetenz. \n\n17 \n\nBei der hier zu beurteilenden Durchsuchungsanordnung hätte Gefahr im \n\nVerzug angenommen werden können, falls die vorherige Einholung der richter-\n\nlichen Anordnung den Erfolg der Durchsuchung gefährdet hätte (vgl. \n\nBVerfGE 103, 142, 154; BGHR StPO § 105 Abs. 1 Durchsuchung 6). Bei der \n\nPrüfung dieser Voraussetzung steht es aber nicht im Belieben der Strafverfol-\n\ngungsbehörden, wann sie eine Antragstellung in Erwägung ziehen. Sie dürfen \n\nnicht so lange mit dem Antrag an den Ermittlungsrichter zuwarten, bis etwa die \n\nGefahr eines Beweismittelverlusts tatsächlich eingetreten ist, und damit die von \n\nVerfassungs wegen vorgesehene Regelzuständigkeit des Richters unterlaufen \n\n(BVerfGE 103, 142, 155; BVerfG – Kammer – NJW 2005, 1637, 1638 f.). Für \n\ndie Frage, ob die Ermittlungsbehörden eine richterliche Entscheidung rechtzei-\n\ntig erreichen können, kommt es deshalb auf den Zeitpunkt an, zu dem die \n\nStaatsanwaltschaft oder ihre Hilfsbeamten die Durchsuchung für erforderlich \n\nhielten (Stellungnahme des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs in BVerfGE \n\naaO S. 148). \n\n18 \n\nSolches war hier nach jeglicher kriminalistischer Erfahrung spätestens \n\nzum Zeitpunkt des Entschlusses zur Festnahme des G. am Nachmittag \n\ndes 18. Februar 2005 der Fall (vgl. BVerfG – Kammer – NJW 2005, 1637, \n\n1638 f.; AG Kiel StV 2002, 536, 537 jeweils zu ähnlichen Sachverhalten). Die \n\nsofortige Suche nach Sachbeweisen am gewöhnlichen Aufenthaltsort des G. \n\n drängte sich auf. Nur durch einen alsbaldigen Zugriff wäre auszuschließen \n\ngewesen, dass mögliche Mittäter in der Wohnung befindliches Rauschgift be-\n\nseitigen. Schon daher konnte die erst um 20.00 Uhr erfolgte Durchsuchungsan-\n\nordnung – jenseits jeder fehlenden Dokumentation (vgl. BVerfG – Kammer – \n\naaO S. 1639; BGHR StPO § 105 Abs. 1 Durchsuchung 5) – nicht mehr auf Ge-\n\nfahr im Verzug gestützt werden. Hinzu kommt, dass den Polizeibeamten durch \n\nG. s Beobachtung schon mindestens vier Wochen lang dessen Aufenthalt \n\nin Zo. s Wohnung bekannt war (UA S. 22) und dass sich die Notwendigkeit \n\neiner alsbaldigen Wohnungsdurchsuchung aufdrängte, mithin nicht einer über-\n\nraschenden Verfahrenssituation entsprang. \n\n19 \n\nbb) Die Rechtswidrigkeit der Wohnungsdurchsuchung rechtfertigt vorlie-\n\ngend die Annahme eines Verwertungsverbots hinsichtlich der bei der Durchsu-\n\nchung sichergestellten Betäubungsmittel. \n\n20 \n\n (1) Die Frage, unter welchen Voraussetzungen bei Missachtung des sich \n\naus Art. 13 Abs. 2 GG, § 105 Abs. 1 Satz 1 StPO ergebenden Richtervorbehalts \n\nein Verwertungsverbot hinsichtlich der aus der Wohnung zu Tage geförderten \n\nBeweismittel anzunehmen ist, hat der Gesetzgeber nicht entschieden (vgl. \n\nGössel in Löwe-Rosenberg, StPO 26. Aufl. Einl. Abschn. L Rdn. 16). So ist \n\n– wie auch bei der Prüfung eines Verwertungsverbots bei Verstößen gegen an-\n\ndere Erhebungsvorschriften – davon auszugehen, dass dem Strafverfahrens-\n\nrecht ein allgemein geltender Grundsatz, dass jeder Verstoß gegen Beweiser-\n\nhebungsvorschriften ein strafprozessuales Verwertungsverbot nach sich zieht, \n\nfremd ist (BGHSt 44, 243, 249). Vielmehr ist diese Frage nach inzwischen ge-\n\nfestigter Rechtsprechung jeweils nach den Umständen des Einzelfalles, insbe-\n\nsondere nach der Art des Verbots und dem Gewicht des Verstoßes unter Ab-\n\nwägung der widerstreitenden Interessen zu entscheiden (BGHSt aaO m.w.N.). \n\nDabei muss beachtet werden, dass die Annahme eines Verwertungsverbots, \n\nauch wenn die Strafprozessordnung nicht auf Wahrheitserforschung „um jeden \n\nPreis“ gerichtet ist, eines der wesentlichen Prinzipien des Strafverfahrensrechts \n\neinschränkt, nämlich den Grundsatz, dass das Gericht die Wahrheit zu erfor-\n\nschen und dazu die Beweisaufnahme von Amts wegen auf alle Tatsachen und \n\nBeweismittel zu erstrecken hat, die von Bedeutung sind. Daran gemessen be-\n\ndeutet ein Beweisverwertungsverbot eine Ausnahme, die nur nach ausdrückli-\n\ncher gesetzlicher Vorschrift oder aus übergeordneten wichtigen Gründen im \n\nEinzelfall anzuerkennen ist (BGHSt aaO m.w.N.). Maßgeblich mit beeinflusst \n\nwird das Ergebnis der demnach vorzunehmenden Abwägung vom Gewicht des \n\ninfrage stehenden Verfahrensverstoßes (BGHSt aaO m.w.N.). Dieses wird sei-\n\nnerseits wesentlich von der Bedeutung der im Einzelfall betroffenen Rechtsgü-\n\nter bestimmt (BGHSt aaO). \n\n21 \n\n (2) Indes können einzelne Rechtsgüter durch Eingriffe fern jeder Rechts-\n\ngrundlage so massiv beeinträchtigt werden, dass dadurch das Ermittlungsver-\n\nfahren als ein nach rechtsstaatlichen Grundsätzen geordnetes Verfahren nach-\n\nhaltig beschädigt wird. Dann wäre jede andere Lösung als die Annahme eines \n\nVerwertungsverbots – jenseits des in § 136a Abs. 3 Satz 2 StPO normierten – \n\nunerträglich (vgl. BGHSt 31, 304, 308; Eisenberg, Beweisrecht der StPO \n\n5. Aufl. Rdn. 363; Gössel aaO Rdn. 33 und 178). Solches wurde in der Recht-\n\nsprechung des Bundesgerichtshofs beispielsweise angenommen bei der Durch-\n\nführung von Abhörmaßnahmen unter Verstoß gegen völkerrechtliche Grundsät-\n\nze (BGHSt 36, 396, 398 ff.) oder ohne richterliche Anordnung (BGHSt 31, 304, \n\n306 f.; 35, 32, 34) oder zur gezielten Verleitung des Angeklagten zum unbe-\n\nwussten Schaffen von Anknüpfungstatsachen für ein Sachverständigengutach-\n\nten (BGHSt 34, 39), ferner bei der Einbeziehung eines Raumgesprächs zwi-\n\nschen Eheleuten in die Telefonüberwachung (BGHSt 31, 296) und bei akusti-\n\nscher Wohnraumüberwachung in einem nicht allgemein zugänglichen, als \n\nWohnung zu bewertenden Vereinsbüro (BGHSt 42, 372, 377 zu § 100c Abs. 1 \n\nStPO a.F.) und in einem Krankenzimmer (BGHSt 50, 206). \n\n22 \n\nSolchen Fallgestaltungen ist der vorliegend zu beurteilende Sachverhalt \n\nnicht ausreichend ähnlich. Die Durchsuchungsanordnung war dem Staatsan-\n\nwalt nicht schlechthin verboten, sondern in Eilfällen gestattet. Gefahr im Verzug \n\nlag hier zwar nicht vor. Die Verletzung des Richtervorbehalts hat aber aus ob-\n\njektiver Sicht geringeres Gewicht, als wenn, wie etwa im Falle des § 100b \n\nAbs. 1 StPO, der Polizei die Anordnung von Eingriffen der betreffenden Art \n\nschlechthin untersagt ist (Roxin NStZ 1989, 376, 379). Zudem kommt bei der \n\nhier gebotenen objektiven Sicht dem Umstand Bedeutung zu, dass ein richterli-\n\ncher Durchsuchungsbeschluss höchstwahrscheinlich zu erlangen gewesen wä-\n\nre (vgl. Roxin aaO; ders. Strafverfahrensrecht, 25. Aufl. S. 182 Rdn. 21). Daran \n\nbestehen hier kaum Zweifel, wenngleich eine umfassende Prüfung aufgrund \n\neiner nicht ausreichend ausgeführten Verfahrensrüge nicht erfolgen kann. Im-\n\nmerhin waren gegen G. bereits Maßnahmen nach § 100c Abs. 1 Nr. 1 lit. b \n\nund Nr. 2 StPO a.F. erlassen, deren Anordnung strengere Voraussetzungen zu \n\nerfüllen hatten, als es der Erlass eines Durchsuchungsbeschlusses erfordert \n\nhätte. \n\n23 \n\n (3) In Sonderfällen schwerwiegender Rechtsverletzungen, die durch das \n\nbesondere Gewicht der jeweiligen Verletzungshandlung bei grober Verkennung \n\nder Rechtslage geprägt sind, sind Beweismittel darüber hinaus unverwertbar, \n\nweil der Staat – soweit nicht notstandsähnliche Gesichtspunkte Gegenteiliges \n\nermöglichen sollten (vgl. BGHSt 31, 304, 307; 34, 39, 51 f.) – auch in solchen \n\nFällen aus Eingriffen ohne Rechtsgrundlage keinen Nutzen ziehen darf (Roxin, \n\nStrafverfahrensrecht aaO S. 193 Rdn. 46; vgl. auch Gössel aaO Rdn. 175). Ei-\n\nne Verwertung würde hier gegen die Grundsätze eines fairen Verfahrens ver-\n\nstoßen (vgl. BGHSt 24, 125, 131; Roxin NStZ aaO). \n\n24 \n\nSo ist eine von dem Ermittlungsrichter oder dem Staatsanwalt angeord-\n\nnete Telefonüberwachung rechtswidrig – mit der Folge eines Verwertungsver-\n\nbots –, falls deren Entscheidung nach dem Maßstab (objektiver) Willkür oder \n\ngrober Fehlbeurteilung nicht mehr vertretbar gewesen ist (BGHSt 41, 30, 34; \n\nvgl. auch BGHSt 32, 68, 70; 47, 362, 366; 48, 240, 248; einschränkend \n\nBGHSt 51, 1). Für Fälle fehlerhafter Wohnungsdurchsuchungen ist dies in der \n\nRechtsprechung weitgehend anerkannt, falls der Richtervorbehalt bewusst um-\n\ngangen worden ist (vgl. BVerfGE 113, 29, 61; BVerfG – Kammer – NJW 2006, \n\n2684, 2686; BVerfG – Kammer – Beschluss vom 12. August 2005 \n\n– 2 BvR 1404/04; LG Osnabrück StV 1991, 152, 153; AG Offenbach StV 1993, \n\n406, 407 f.; LG Darmstadt StV 1993, 573 f.; AG Kiel StV 2002, 536, 538; OLG \n\nKoblenz NStZ 2002, 660; AG Tiergarten in Berlin StV 2003, 663, 664; \n\nStraFo 2007, 73, 74; LG Heilbronn StV 2005, 380, 381; vgl. noch weitergehend \n\nAG Braunschweig StV 2001, 393 und LG Saarbrücken StV 2003, 434, 436). \n\nDiese Auffassung wird von Stimmen in der Literatur geteilt (Meyer-Goßner aaO \n\n§ 98 Rdn. 7; Krekeler NStZ 1993, 263, 265). In der Rechtsprechung des Bun-\n\ndesgerichtshofs wird bei willkürlicher Annahme von Gefahr im Verzug oder bei \n\nVorliegen eines besonders schwerwiegenden Fehlers ein Verwertungsverbot \n\nfür notwendig gehalten (BGHR StPO § 105 Abs. 1 Durchsuchung 4), was im \n\nSchrifttum ebenfalls vertreten wird (Schäfer in Löwe-Rosenberg, StPO 25. Aufl. \n\n§ 105 Rdn. 119; Pfeiffer, StPO 5. Aufl. § 105 Rdn. 7; grundsätzlich Roxin, Straf-\n\nverfahrensrecht aaO S. 193 Rdn. 46; allgemein bei Willkür Nack in KK 5. Aufl. \n\nVor § 94 Rdn. 11; Krekeler/Löffelmann in AnwK-StPO Einleitung Rdn. 141). \n\nDiesen Ansätzen folgt der Senat. \n\n25 \n\nDie Notwendigkeit der Annahme eines Verwertungsverbots ist in der \n\nRechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Beachtlichkeit des Rich-\n\ntervorbehalts und zu den inhaltlichen Anforderungen, denen die Durchsu-\n\nchungsbeschlüsse genügen müssen, angelegt \n\n(vgl. allgemein Landau \n\nNStZ 2007, 121, 128). Richterliche Durchsuchungsanordnungen sind nach \n\nWortlaut und Systematik des Art. 13 Abs. 2 GG die Regel und die nichtrichterli-\n\nchen die Ausnahme (BVerfGE 103, 142, 153). Vor allem wegen der grund-\n\nrechtssichernden Schutzfunktion des Richtervorbehalts ist „Gefahr im Verzug“ \n\neng auszulegen (BVerfGE aaO), weshalb die Pflicht, einen Durchsuchungsbe-\n\nschluss zu beantragen, den Spielraum der Ermittlungsbeamten begrenzt, das \n\nErmittlungsverfahren nach kriminalistischen und taktischen Erwägungen frei zu \n\ngestalten (BVerfG aaO S. 155). Der bloße abstrakte Hinweis, eine richterliche \n\nEntscheidung sei gewöhnlicherweise zu einem bestimmten Zeitpunkt nicht zu \n\nerlangen, kann Gefahr im Verzug nicht begründen, weil dem korrespondierend \n\ndie verfassungsrechtliche Verpflichtung der Gerichte besteht, die Erreichbarkeit \n\neines Ermittlungsrichters, auch durch die Einrichtung eines Eil- oder Notdiens-\n\ntes, zu sichern (BVerfG aaO S. 156; BVerfG – Kammer – StV 2006, 676). Damit \n\nist das Gebot, den Richtervorbehalt einzuhalten, für das durch rechtsstaatliche \n\nGrundsätze geprägte Ermittlungsverfahren so wesentlich, dass jedenfalls grobe \n\nVerstöße nicht sanktionslos gelassen werden dürfen (Schäfer aaO § 105 \n\nRdn. 118; Krehl JR 2001, 491, 494). Genauso wie es nicht tragbar wäre, bei \n\njeglichem Irrtum der Beamten über die tatsächlichen Voraussetzungen der Ge-\n\nfahr im Verzug oder bei sonstigen weniger gewichtigen Verstößen gegen ir-\n\ngendwelche die Art und Weise der Durchsuchung regelnden Vorschriften auch \n\nbei schwerwiegenden Straftaten ein Verwertungsverbot anzunehmen, wäre es \n\nfür die Rechtsgemeinschaft und ihre Vorstellung vom Recht unerträglich, könnte \n\nder verfassungsrechtlich abgesicherte Schutz der Wohnung samt Richtervorbe-\n\nhalt stets folgenlos selbst willkürlich ausgehebelt werden (vgl. Schäfer aaO \n\n§ 105 Rdn. 119). \n\n26 \n\nHier liegt schon die Annahme außerordentlich nahe, dass die Polizeibe-\n\namten den Richtervorbehalt bewusst ignoriert und die Inanspruchnahme der \n\nEilkompetenz des Staatsanwalts provoziert haben. Das Unterlassen der Poli-\n\nzeibeamten, sich um einen Durchsuchungsbeschluss für die Wohnung des Zo. \n\n zu bemühen, ist angesichts des Ganges der Ermittlungen unverständlich. \n\nDer Umstand, dass sich G. in der Wohnung des Zo. aufgehalten hat, \n\nwar den ermittelnden Kriminalbeamten schon mindestens vier Wochen vor der \n\nFestnahme des G. bekannt (UA S. 22). Die Verdachtslage, wie sie ferner \n\nersichtlich im Blick auf die nach § 100c Abs. 1 Nr. 1 lit. b und Nr. 2 StPO a.F. \n\nangeordneten Maßnahmen angenommen wurde und sich zudem durch wenigs-\n\ntens im Allgemeinen auf Rauschgift bezogene Gespräche des G. im über-\n\nwachten Pkw ergab, machte es immer dringlicher, spätestens zum Zeitpunkt \n\nder Festnahme des G. auch die Wohnung des Zo. zu durchsuchen. Vor \n\ndem Hintergrund der Vollstreckbarkeit eines Durchsuchungsbeschlusses über \n\neinen Zeitraum von bis zu sechs Monaten (BVerfGE 96, 44) wäre mit einem \n\ngewissen zeitlichen Vorlauf der polizeiliche Zugriff für die Ermittlungen förderlich \n\nund der Rechtsordnung entsprechend mit Beantragung eines Durchsuchungs-\n\nbeschlusses ohne Schwierigkeiten vorzubereiten gewesen. Spätestens mit der \n\nam 18. Februar 2005 um 15.47 Uhr von den Polizeibeamten gefassten Fest-\n\nnahmeabsicht erlangte die nach kriminalistischer Erfahrungsregel notwendige \n\nWohnungsdurchsuchung und damit die Erlangung eines Durchsuchungsbe-\n\nschlusses höchste Priorität, die indes gänzlich unbeachtet blieb. Erst zweiein-\n\nhalb Stunden nach der Festnahme des G. erheischten die Kriminalbeam-\n\nten – ohne dass ermittlungsbezogene Besonderheiten dies erklären konnten – \n\neine Entscheidung des ebenfalls nur über eine Eilkompetenz verfügenden \n\nStaatsanwalts, ohne die mögliche Inanspruchnahme eines Ermittlungsrichters \n\nzuvor auch nur erwogen zu haben (vgl. auch AG Tiergarten in Berlin \n\nStraFo 2007, 73, 74 zu Existenz und Bekanntheit des jeweiligen Bereitschafts-\n\nrichters). \n\n27 \n\nDer Senat kann es letztlich dahingestellt sein lassen, ob gerade auch im \n\nBlick auf das vorhergegangene Erschleichen von DNA-Material des Angeklag-\n\nten G. und nachfolgende Unkorrektheiten bei den weiteren polizeilichen \n\nErmittlungen aus einer Gesamtschau aller Rechtsverstöße die Annahme einer \n\ngrundlegenden Vernachlässigung von Richtervorbehalten durch die Polizeibe-\n\namten und – daraus abgeleitet – deren vorsätzlicher Missachtung in jedem Ein-\n\nzelfall zu rechtfertigen wäre. Da der Senat die Bewertung der Durchsuchung \n\nvom 16. Februar 2004 offen gelassen hat, stützt er sich nicht auf diese Ge-\n\nsamtschau, wie sie das Landgericht vorgenommen hat. Er kann den Feststel-\n\nlungen des Landgerichts jedoch entnehmen, dass jedenfalls der ermittelnde \n\nStaatsanwalt – mag er auch möglicherweise von der Polizei in gewisser Weise \n\ninstrumentalisiert worden sein – objektiv willkürlich eine Wohnungsdurchsu-\n\nchung ohne richterliche Anordnung gestattet und damit den Richtervorbehalt \n\nbewusst ignoriert oder gleichgewichtig gröblich missachtet hat. Solches ergibt \n\ndie Gesamtschau folgender Umstände (UA S. 21): \n\n28 \n\nDem vom Landgericht als Zeugen vernommenen Staatsanwalt war \n\n– selbstverständlich – der Richtervorbehalt bekannt. Bei der Erörterung der \n\nFestnahme des G. hatte er an eine Durchsuchung aber „nicht gedacht“ \n\nund auf die zeitliche Diskrepanz zwischen Festnahme und Durchsuchung der \n\nWohnung „nicht geachtet“. Selbst zum Zeitpunkt des Erlasses der Durchsu-\n\nchungsanordnung – eine Stunde vor Beginn der Nachtzeit im Sinn des § 104 \n\nAbs. 3 StPO – war es nicht von vornherein aussichtslos, zumindest noch eine \n\nfernmündliche Genehmigung eines Ermittlungsrichters (vgl. BGHR StPO § 105 \n\nAbs. 1 Durchsuchung 5) zu erreichen (vgl. BVerfG – Kammer – StV 2006, 676; \n\nAG Tiergarten in Berlin StraFo 2007, 73, 74; Meyer-Goßner aaO § 105 Rdn. 2). \n\nEine solche einzuholen, hat der Staatsanwalt aber weder erwogen, noch hat er \n\ndie Voraussetzungen der von ihm in Anspruch genommenen Eilkompetenz do-\n\nkumentiert (vgl. BVerfG – Kammer – NJW 2005, 1637, 1639; BGHSt 47, 362, \n\n366; BGHR StPO § 105 Abs. 1 Durchsuchung 5). Der Staatsanwalt hat ferner \n\ngegen die ihm obliegende Pflicht verstoßen, für die Rechtmäßigkeit des Ermitt-\n\nlungsverfahrens und damit für die Einhaltung des Richtervorbehalts durch die \n\nPolizei Sorge zu tragen (vgl. Meyer-Goßner aaO § 160 Rdn. 1 m.w.N.). Damit \n\nist er seiner Funktion als Herr des Ermittlungsverfahrens nicht gerecht gewor-\n\nden, wie seiner Bekundung vor dem Landgericht zu entnehmen ist, die Polizei \n\nermittele „autark“ (UA S. 21), so dass er sich mithin um Rechtsverstöße der in \n\nseinem Verfahren ermittelnden Hilfsbeamten nicht zu kümmern habe. Ein \n\nStaatsanwalt, der – wie hier – seine gegenüber den ermittelnden Polizeibeam-\n\nten bestehende Leitungsfunktion so weitgehend ignoriert, was zu einer Aus-\n\nschaltung des Ermittlungsrichters über einen Zeitraum von zweieinhalb Stunden \n\ngeführt hat, und der sich – ohne die Anrufung eines Ermittlungsrichters auch \n\nnur zu erwägen – sachlich unbegründet und ohne Dokumentation auf seine Eil-\n\nkompetenz beruft, missachtet den Richtervorbehalt bewusst oder verkennt ihn \n\nin gleichgewichtiger Weise gröblich. Solches rechtfertigt – mangels besonderer \n\nermittlungsbezogener Umstände (vgl. BGHR StPO § 105 Abs. 1 Durchsuchung \n\n4) – das vom Landgericht angenommene Beweisverwertungsverbot. \n\n29 \n\n (4) Dem – für andere Fallgestaltungen zur Einschränkung der Annahme \n\nvon Beweisverwertungsverboten entwickelten – Aspekt eines möglichen hypo-\n\nthetischen rechtmäßigen Ermittlungsverlaufs (vgl. BGHSt 31, 304, 306; BGH \n\nNStZ 1989, 375, 376; BGHR StPO § 105 Durchsuchung 4; Roxin, Strafverfah-\n\nrensrecht aaO S. 182 Rdn. 21) kann bei solcher Verkennung des Richtervorbe-\n\nhalts keine Bedeutung zukommen (vgl. schon BGHSt 31 aaO; Roxin aaO \n\nS. 182 f. Rdn. 21; Gössel aaO Rdn. 178). Die Einhaltung der durch Art. 13 \n\nAbs. 2 GG und § 105 Abs. 1 Satz 1 StPO festgelegten Kompetenzregelung \n\nkönnte bei Anerkennung des hypothetischen rechtmäßigen Ersatzeingriffs in \n\ndiesen Fällen stets unterlaufen (vgl. Schäfer aaO § 105 Rdn. 117) und der Rich-\n\ntervorbehalt sogar letztlich sinnlos werden (Roxin, Strafverfahrensrecht aaO \n\nS. 183 Rdn. 21 m.w.N.). Bei Duldung grober Missachtungen des Richtervorbe-\n\nhalts entstünde gar ein Ansporn, die Ermittlungen ohne Ermittlungsrichter einfa-\n\ncher und möglicherweise erfolgversprechender zu gestalten (vgl. Roxin \n\nNStZ 1995, 465, 467 f.). Damit würde ein wesentliches Erfordernis eines recht-\n\nstaatlichen Ermittlungsverfahrens aufgegeben, dass Beweise nicht unter be-\n\nwusstem Rechtsbruch oder gleichgewichtiger Rechtsmissachtung erlangt wer-\n\nden dürfen (vgl. Roxin NStZ 1989, 376, 379; ders. Strafverfahrensrecht aaO \n\nS. 193 Rdn. 46). \n\n30 \n\n (5) Ob vorliegend der Gesichtspunkt einer fehlenden Berührung des \n\nRechtskreises des Angeklagten (vgl. BGHSt[GS] 11, 213, 215 f.; BGHSt 22, 35, \n\n38; 40, 211, 214 f.) der Anerkennung eines Verwertungsverbotes entgegenste-\n\nhen könnte, bedarf keiner Vertiefung (vgl. dazu Gössel aaO Rdn. 38 ff.). Der \n\nAngeklagte war zur Zeit der Durchsuchung ersichtlich berechtigter Mitnutzer der \n\nWohnung des Zo. (vgl. Blank in Schmidt-Futterer, Mietrecht 8. Aufl. § 540 \n\nRdn. 32; Teichmann in Jauernig, BGB 11. Aufl. § 535 Rdn. 12; jeweils m.w.N.) \n\nund damit in den Schutzbereich des Art. 13 Abs. 1 GG einbezogen (vgl. \n\nBVerfGE 109, 279, 326). \n\n31 \n\n (6) Der Senat kann ferner die Beantwortung der Frage dahingestellt sein \n\nlassen, ob das angenommene Verwertungsverbot einen Widerspruch des Ver-\n\nteidigers in der Hauptverhandlung vorausgesetzt hätte (vgl. Gössel aaO \n\nRdn. 33 und 174) – was herrschender Tendenz der Rechtsprechung des Bun-\n\ndesgerichtshofs entspräche (vgl. BGHR StPO § 100a Verwertungsverbot 11; \n\nBGHSt 50, 206, 215 f.; 51, 1; Gössel aaO Rdn. 29 m.w.N.), die indes jenseits \n\nder Fälle von dem Rechtsverstoß berührter Verteidigungsrechte, deren effektive \n\nVerletzung der Betroffene selbst optimal beurteilen kann und die uneinge-\n\nschränkt seiner Disponibilität unterliegen, zu hinterfragen wäre – oder ob sich \n\nsolches im Blick auf die betroffenen, für den Angeklagten nicht zweifelsfrei um-\n\nfassend disponiblen Rechtsgüter verbieten würde (vgl. BGHSt 51, 1, 3). Die \n\nRevision der Staatsanwaltschaft kann jedenfalls aus solchen Erwägungen nicht \n\nerfolgreich sein, weil zur Frage, ob und wie der Verwertung der Beweismittel, \n\ndie sich zu dem Ergebnis der Durchsuchung der Wohnung des Zo. verhalten, \n\nwidersprochen worden ist, nichts vorgetragen ist (vgl. BGHR StPO § 100a Ver-\n\nwertungsverbot 11). \n\n32 \n\ncc) Gegen die gefundene Rechtsauffassung kann nicht mit Erfolg geltend \n\ngemacht werden, der Schutz der Volksgesundheit – bei dem hier objektiv vor-\n\nliegenden Verbrechen gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG – und die Pflicht des \n\nRechtsstaats zur effektiven Strafverfolgung (vgl. hierzu BGHSt[GS] 42, 139, \n\n157; Landau NStZ 2007, 121, 128 f.) werde so vernachlässigt. Das sicherge-\n\nstellte Rauschgift unterliegt gemäß § 33 Abs. 2 Satz 1 BtMG, § 76a \n\nAbs. 1 StGB der Einziehung. Es wird dem illegalen Rauschgiftmarkt nicht mehr \n\nzur Verfügung stehen. Die Sorge um einen Effektivitätsverlust wird vorliegend \n\n– jenseits erhobener grundsätzlicher Einwendungen gegen diesen Aspekt (vgl. \n\nRoxin NStZ 1997, 18, 20) – schon deshalb relativiert, weil bei Duldung eines \n\nbewussten oder gleichgewichtig schweren Rechtsbruchs durch Ermittlungsbe-\n\namte ein Ansehensverlust des rechtsstaatlichen Ermittlungsverfahrens bei der \n\nrechtstreuen Bevölkerung zu befürchten wäre, den es zu verhindern gilt und der \n\nseinerseits etwa durch verändertes Anzeige- oder Aussageverhalten infolge \n\nschwindenden Vertrauens in die Lauterkeit der Ermittlungsorgane zu Effektivi-\n\ntätsverlusten führen könnte. Ferner wird die Bedeutung des Beweismittelverlus-\n\ntes durch Annahme eines Verwertungsverbots hier dadurch gemindert, dass zur \n\nÜberführung des Angeklagten andere, im Allgemeinen erfolgversprechende \n\nErmittlungsmethoden (Maßnahmen nach §§ 100a, 100c a.F. StPO) angewandt \n\nwerden konnten, deren Ergebnisse indes nur im vorliegenden Einzelfall – ohne \n\ndass solches von der Revisionsführerin beanstandet worden wäre – zur Über-\n\nzeugungsbildung des Landgerichts nicht ausgereicht haben. \n\n33 \n\ndd) Der Senat ist nicht zu einer Anfrage gemäß § 132 Abs. 2 GVG genö-\n\ntigt. Die Erwägungen des 2. Strafsenats (NStZ 1989, 375, 376) zum hypotheti-\n\nschen Ersatzeingriff waren für die Entscheidung nicht tragend (vgl. Roxin \n\nNStZ 1989, 376, 378). Die gefundene Rechtsauffassung stimmt mit der vom \n\n1. Strafsenat (BGHR StPO § 105 Abs. 1 Durchsuchung 4) vertretenen überein. \n\n34 \n\n4. Die die Verurteilung des Angeklagten R. betreffenden Revisi-\n\nonen sind ebenfalls unbegründet. Das Landgericht hat sich auf Grund einer \n\nwertenden Betrachtung aller Tatumstände angesichts des Gewinnstrebens des \n\nR. , seiner Tatinitiative und seines vorgesehenen vorübergehenden \n\nBesitzes des Rauschgifts von einem mittäterschaftlichen Mitwirken des Ange-\n\nklagten überzeugt. Die Annahme nur eines (untauglichen) Versuchs begegnet \n\nkeinen Bedenken, weil der Angeklagte seine Kuriertätigkeit zu einem Zeitpunkt \n\nausführen sollte, als das zu transportierende Rauschgift durch polizeilichen \n\nAufgriff bereits aus der Bunkerwohnung entfernt und dadurch der Verfügungs-\n\nmacht des Auftraggebers des Angeklagten entglitten war (vgl. BGHR BtMG \n\n§ 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 1; BGHSt[GS] 50, 252, 263). Auch gegen den \n\nRechtsfolgenausspruch können Bedenken nicht erhoben werden. \n\nBasdorf Raum Brause \n\nSchaal Jäger","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2006/5_StR_546-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-04-18/5-str-546-06","cited_norms":[{"jurabk":"GG","ref":"Art 13","ref_norm":"13","n":6},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 105","ref_norm":"105","n":5},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 132","ref_norm":"132","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 136a","ref_norm":"136a","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 344","ref_norm":"344","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 104","ref_norm":"104","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 76a","ref_norm":"76a","n":1},{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 29a","ref_norm":"29a","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 100b","ref_norm":"100b","n":1},{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 33","ref_norm":"33","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2006/5_StR_546-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2006/5_StR_546-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-04-18/5-str-546-06","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2006/5_StR_546-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 21:35:46.156325+00:00"}}