{"status":"available","doknr":"BGH-Strafsenate/5_StS/2006/5_StR_404-06","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"2007-01-31","aktenzeichen":"5 StR 404/06","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"5 StR 404/06 \n\nBUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nURTEIL \n\nvom 31. Januar 2007 \nin der Strafsache \ngegen \n\n1. \n\n2. \n\n3. \n\nwegen Totschlags u. a. \n\nDer 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 31. Janu-\n\nar 2007, an der teilgenommen haben: \n\nVorsitzender Richter Basdorf, \n\nRichter Dr. Raum, \n\nRichter Dr. Brause, \n\nRichter Schaal, \n\nRichter Dr. Jäger \n\nals beisitzende Richter, \n\nOberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof \n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft, \n\nRechtsanwalt K. \n\nRechtsanwalt S. \n\nRechtsanwalt F. \n\nals Verteidiger des Angeklagten S. Y. , \n\nals Verteidiger des Angeklagten K. Y. , \n\nals Verteidiger des Angeklagten E. , \n\nJustizhauptsekretärin \n\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle \n\nfür Recht erkannt: \n\n1. Die Revisionen der Angeklagten S. Y. und \n\n E. gegen das Urteil des Landgerichts Berlin \n\nvom 14. Dezember 2005 werden verworfen, hinsichtlich \n\ndes Angeklagten S. Y. mit der Maßgabe, dass \n\ndie in den Niederlanden erlittene Freiheitsentziehung im \n\nVerhältnis 1:1 anzurechnen ist. Die Angeklagten haben \n\ndie Kosten ihrer Rechtsmittel und die hierdurch dem Ne-\n\nbenkläger entstandenen notwendigen Auslagen zu tra-\n\ngen. \n\n2. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das ge-\n\nnannte Urteil mit den zugehörigen Feststellungen aufge-\n\nhoben, soweit es den Angeklagten K. Y. und den \n\nAngeklagten E. betrifft; allerdings bleiben die Fest-\n\nstellungen zu den objektiven und subjektiven Umständen \n\nder Schussabgabe des Angeklagten E. mit dessen \n\nMaschinenpistole aufrechterhalten; insoweit wird die Re-\n\nvision der Staatsanwaltschaft verworfen. \n\n3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-\n\nhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der \n\nRechtsmittel der Staatsanwaltschaft, an eine andere \n\nSchwurgerichtskammer des Landgerichts zurückverwie-\n\nsen. \n\n– Von Rechts wegen – \n\nG r ü n d e \n\n1 \n\nDas Landgericht hat den Angeklagten S. Y. wegen „Tot-\n\nschlags, jeweils in Tateinheit mit versuchtem Totschlag, gefährlicher Körper-\n\nverletzung in zwei Fällen, Führen einer halbautomatischen Kurzwaffe und \n\nSachbeschädigung“ zu einer Freiheitsstrafe von zwölf Jahren und den Ange-\n\nklagten E. wegen Ausübung der tatsächlichen Gewalt über eine Kriegs-\n\nwaffe in Tateinheit mit Sachbeschädigung zu einer Freiheitsstrafe von vier \n\nJahren verurteilt. Den Angeklagten K. Y. , einen jüngeren Bruder des \n\nMitangeklagten S. Y. , hat das Schwurgericht freigesprochen. Die \n\nvon den Angeklagten S. Y. und E. geführten Schusswaffen hat \n\nes eingezogen. Die Revisionen der verurteilten Angeklagten bleiben ohne \n\nErfolg. Die Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft, die vom Generalbundesan-\n\nwalt vertreten werden, führen zur Aufhebung der Freisprechung des Ange-\n\nklagten K. Y. und bei dem Angeklagten E. zur weitgehenden Auf-\n\nhebung von dessen – möglicherweise rechtsfehlerhaft zu milder – Verurtei-\n\nlung. \n\n1. Das Landgericht hat Folgendes festgestellt: \n\nDer Zeuge S. St. schuldete dem Angeklagten S. Y. \n\n500 Euro wegen Verursachung eines Auffahrunfalls mit dem Pkw dieses An-\n\ngeklagten. St. versprach am 15. September 2004 Zahlung in zwei Tagen, \n\nohne über Geld zu verfügen. Am 17. September 2004 verlangten E. \n\n– dieser unter Drohungen – und K. Y. von St. die Begleichung der \n\nSchuld. St. wandte sich verstört an den für ihn ein Vorbild und eine Auto-\n\nrität darstellenden Videothekenbetreiber El-A. . Dieser forder-\n\nte K. Y. telefonisch auf, zu einem klärenden Gespräch zu erschei-\n\nnen. Daraufhin fuhren alle drei Angeklagten zu der Videothek. \n\nEl-A. empfing sie mit aggressiven Worten und ergriff ein bereitgestelltes \n\nSchwert, mit dem er im Fahrzeug der Angeklagten herumfuchtelte. In einer \n\nsich anschließenden körperlichen Auseinandersetzung wurden der Videothe-\n\n2 \n\n3 \n\nkenbesitzer, auf dessen Seiten der Zeuge C. mit einem Knüppel eingriff, \n\nund der Angeklagte S. Y. verletzt. Die Angeklagten flüchteten in \n\nein nahe gelegenes Krankenhaus, wo die Kopfplatzwunde des S. \n\n Y. versorgt wurde. Dieser Angeklagte rief die Polizei, erstattete Straf-\n\nanzeige wegen gefährlicher Körperverletzung und übergab den Beamten die \n\nwährend des Kampfes durch E. erlangten Waffen. \n\n4 \n\nAm Abend des nächsten Tages rief St. auf Veranlassung von \n\n El-A. den Angeklagten S. Y. an und verabredete ein \n\nTreffen am Wasserfall des Viktoriaparks in Berlin-Kreuzberg zur Übergabe \n\ndes Geldes. S. Y. forderte St. wiederholt auf, zu diesem Tref-\n\nfen auch seine arabischen Freunde mitzubringen, die er „alle ficken“ werde. \n\nS. Y. übernahm von einem Bekannten eine Pistole nebst Munition \n\nund E. eine Maschinenpistole mit einem Kurz- und einem Langmagazin. \n\nBeide Angeklagte trafen gegen 20.00 Uhr am Park ein und warteten auf dem \n\nparkseitigen Bürgersteig der Kreuzbergstraße. Nach fast einer halben Stunde \n\n– die Angeklagten unterlagen einem Irrtum über den verabredeten Zeitpunkt \n\ndes Treffens – ging E. im Einverständnis des S. Y. ein paar Meter \n\nin den Park, setzte sich auf eine Bank und rauchte einen Joint. \n\nS. Y. erkundigte sich telefonisch bei T. St. nach dem Ver-\n\nbleib von dessen Bruder T. St. antwortete zögerlich, S. sei schon \n\nunterwegs. S. Y. bestellte nun auch seinen Bruder K. Y. zum \n\nWasserfall. Dieser hatte wegen der Ereignisse am Vorabend mit weiteren \n\nAuseinandersetzungen gerechnet und erschien mit einer geladenen \n\nSchreckschusspistole 9 mm gegen 20.30 Uhr. Zwischen den Brüdern kam es \n\nzu einem lautstarken, nicht näher aufklärbaren Wortwechsel. \n\n5 \n\n El-A. hatte \n\nzwischenzeitlich entschieden, dass \n\nS. St. nur in Begleitung mehrerer, auch gewaltbereiter Personen zum \n\nTreffpunkt fahren sollte. Dementsprechend brachen neun Männer in drei Pkw \n\nund zwei weitere zu Fuß zum Viktoriapark auf. Das von dem Zeugen B. \n\n G. gesteuerte erste Fahrzeug – mit El-A. auf dem \n\nBeifahrersitz und dessen Bruder A. , dem Nebenkläger, hinter dem Fahrer \n\nsitzend – hielt zehn bis fünfzehn Meter vor den Angeklagten S. u. \n\nK. Y. in der Kreuzbergstraße, das zweite Fahrzeug zehn Meter hinter \n\ndem ersten an. Die Angeklagten S. u. K. Y. drehten sich um und \n\nerkannten, dass die beiden Fahrzeuge im Zusammenhang mit dem verabre-\n\ndeten Treffen standen. Deshalb rief S. Y. dem Angeklagten E. im \n\nPark laut zu, dass er kommen solle. \n\n6 \n\n El-A. stieg als erster unbewaffnet aus und war im Be-\n\ngriff, auf die Angeklagten S. u. K. Y. zuzugehen. A. El-A. ergriff \n\neinen unter dem Fahrersitz befindlichen Stock und verließ mit diesem in der \n\nHand das Fahrzeug hinten \n\nlinks. Als Letzter stieg der Fahrer \n\n G. aus. K. Y. zog seine Schreckschusspistole und \n\nfeuerte zweimal mit ausgestrecktem Arm in Richtung der Ankommenden. \n\nFast zeitgleich zog auch der Angeklagte S. Y. seine Pistole und \n\nschoss zweimal in die Luft. S. Y. , der sich bedroht fühlte, gab \n\nsogleich danach aus seiner Pistole mit waagerecht ausgestrecktem Arm \n\n– tödliche Wirkungen bewusst in Kauf nehmend – gezielt sechs Schüsse in \n\nFolge ab, bis das Magazin leer war. El-A. hatte sich bereits wie-\n\nder abgewandt. Er wurde am rechten Oberarm von hinten getroffen. Das \n\nProjektil durchschlug den rechten Lungenflügel und die Hauptschlagader der \n\nlinken Lunge und trat nach Verursachung dieser tödlichen Verletzung ober-\n\nhalb der linken Brustwarze wieder aus. G. erlitt einen Durchschuss des \n\nlinken Oberarms von außen mit einer Austrittswunde im Bizepsmuskel. Des \n\nWeiteren wurde der Brustkorb des Nebenklägers oben links durchschossen. \n\nDies führte zu einer Verletzung der Lunge und der Beschädigung einer Rip-\n\npe. Ferner wurden zwei Pkw von je zwei weiteren Schüssen getroffen. Bis \n\nauf den tödlich Getroffenen El-A. flüchteten sämtliche seiner Be-\n\ngleiter vom Tatort weg auf der Kreuzbergstraße – vom Standpunkt der \n\nSchützen aus betrachtet – nach links in Richtung Möckernstraße. Der Ange-\n\nklagte E. rannte, nachdem er die Schüsse gehört hatte, linker Hand an den \n\nAngeklagten S. u. K. Y. und den beiden auf der Kreuzbergstra-\n\nße abgestellten Pkw der Angreifer vorbei. Dann gab er aus seiner Maschi-\n\nnenpistole mit waagerecht ausgestrecktem Arm gezielt eine Salve von \n\n13 Schüssen auf die Oberkörper der insgesamt acht fliehenden Personen ab, \n\nbis das Magazin leer war. Fünf Geschosse beschädigten einen Pkw und wei-\n\ntere Geschosse die Fassaden der gegenüber der Parkseite in Richtung Mö-\n\nckernstraße gelegenen Wohnhäuser der Kreuzbergstraße. Menschen kamen \n\nnicht zu Schaden. E. wartete, bis auch die letzten Personen der flüchten-\n\nden Gruppe in der Möckernstraße verschwunden waren. \n\nDanach entfernten sich die Angeklagten durch den Viktoriapark. Ein \n\nPassanten gehörender Hund verbiss sich in ein Hosenbein des Angeklagten \n\nE. . Dieser wechselte das Magazin seiner Maschinenpistole und gab auf \n\nden Hund mindestens fünf weitere Schüsse ab. \n\nAlle Angeklagten flüchteten zu Verwandten außerhalb Berlins, S. \n\n Y. und E. hielten sich dann in den Niederlanden auf, wo sie später \n\nfestgenommen wurden. \n\n2. Das Landgericht hat seine Feststellungen wie folgt rechtlich bewer-\n\ntet: \n\n7 \n\n8 \n\n9 \n\n10 \n\na) Das Schwurgericht hat es letztlich offen gelassen, ob der Angeklag-\n\nte S. Y. auf die Brüder A. u. M. El-A. und auf G. in \n\nNotwehr geschossen hat, weil sich dieser Angeklagte jedenfalls wegen einer \n\nAbsichtsprovokation nicht auf ein Notwehrrecht habe berufen können. Auch \n\neine Nothilfe zugunsten seines Bruders K. Y. scheide aus. \n\n11 \n\nb) Das Landgericht hat den Angeklagten E. nicht als sukzessiven \n\nMittäter hinsichtlich der Schüsse des S. Y. angesehen, weil dieser \n\ndas tatbestandsmäßige Geschehen zum Zeitpunkt des Eingreifens des E. \n\nbereits vollständig eigenhändig verwirklicht habe. Der Aufenthalt des schwer \n\nbewaffneten E. in Tatortnähe stelle ferner weder eine physische noch \n\neine psychische Hilfeleistung für den Angeklagten S. Y. dar. Nach \n\ndessen Einlassung habe sich dieser im Augenblick der Tat allein gelassen \n\nund hilflos gefühlt. Eine Bestrafung des E. könne nur wegen des Waffen-\n\ndelikts erfolgen, weil ein strafbefreiender Rücktritt vom unbeendeten Versuch \n\ndes Totschlags anzunehmen sei. \n\n12 \n\nc) Der Angeklagte K. Y. sei nicht Mittäter seines Bruders, weil \n\ndessen Schüsse nicht ausschließbar einen Exzess darstellten. Es habe nicht \n\nfestgestellt werden können, dass der Einsatz einer scharfen Waffe Gegens-\n\ntand der im Vorfeld der Tat getroffenen Absprache gewesen sei. Wegen des \n\nExzesses des Haupttäters komme im Blick auf eine erhebliche Abweichung \n\ndes von K. Y. vorgestellten Kausalverlaufs auch die Annahme eines \n\nGehilfenvorsatzes nicht in Betracht. \n\n13 \n\n14 \n\n3. Die Revision des Angeklagten S. Y. bleibt erfolglos. \n\nDer Senat kann es dahingestellt sein lassen, ob die gegen die An-\n\nnahme einer Absichtsprovokation geltend gemachten Verfahrensrügen und \n\ndie gegen die Beweisführung und Subsumtion des Landgerichts insoweit ge-\n\nrichteten materiell-rechtlichen Angriffe durchgreifen. \n\n15 \n\nNach den fehlerfrei getroffenen Feststellungen zur Kampflage hat der \n\nAngeklagte S. Y. nämlich nicht in Notwehr gehandelt, weil er sich \n\nbei Abgabe der Schüsse auf den Getöteten und G. keinem gegen-\n\nwärtigen Angriff im Sinne des § 32 Abs. 2 StGB ausgesetzt sah. Diese Per-\n\nsonen hatten sich unbewaffnet noch etwa zehn Meter von dem Angeklagten \n\nS. Y. entfernt befunden und ihr aggressives Verhalten bereits be-\n\nendet. Sie hatten sich nämlich von dem Schützen – nach Wahrnehmung \n\nzweier Schreckschüsse und scharfer Schüsse in die Luft – abgewandt und \n\nwurden dementsprechend von hinten in den rechten bzw. linken Oberarm \n\nvon außen getroffen. Solches schließt die Annahme von Notwehr aus. \n\n16 \n\nAuch der Schuss auf den Nebenkläger war nicht durch Notwehr ge-\n\nrechtfertigt. Zwar befand sich A. El-A. mit einem Stock bewaffnet min-\n\ndestens zehn Meter vom Angeklagten entfernt und nach seiner Körperstel-\n\nlung dem Angeklagten zugewandt. Vom Nebenkläger ist in dieser Lage indes \n\nnoch kein gegenwärtiger Angriff auf den Angeklagten ausgegangen. Zwar \n\nwird dies nicht nur angenommen, wenn der Angriff beginnt, sondern schon \n\ndann, wenn er unmittelbar bevorsteht. Zu den erforderlichen Verteidigungs-\n\nmaßnahmen berechtigt nicht erst die Verletzungshandlung selbst, sondern \n\nbereits ein Verhalten des Gegners, das unmittelbar in eine Rechtsgutverlet-\n\nzung umschlagen kann, so dass durch das Hinausschieben der Abwehr-\n\nhandlung entweder deren Erfolg gefährdet würde oder der Verteidiger das \n\nWagnis erheblicher eigener Verletzungen auf sich nehmen müsste (BGHR \n\nStGB § 32 Abs. 2 Angriff 1). Solches ist hier aufgrund der festgestellten \n\nKampflage ausgeschlossen. Der lediglich mit einem Stock bewaffnete Ne-\n\nbenkläger war in einer Entfernung von zehn Metern für den Angeklagten \n\nnoch ein harmloser Gegner und verfügte über keine Möglichkeit, einen An-\n\ngriff auf den Angeklagten vorzutragen; ein Einsatz des Stockes als Wurfge-\n\nschoss schied ersichtlich aus. Der Angeklagte war deshalb ohne drohende \n\nEinbuße seiner Gesundheit verpflichtet, in dieser Situation die weitere Ent-\n\nwicklung der Kampflage abzuwarten, anstatt dem Nebenkläger in den Ober-\n\nkörper zu schießen. \n\n17 \n\nDer Senat schließt aus, dass das Schwurgericht bei solcher Subsum-\n\ntion zur Notwehrlage auf eine andere Strafe erkannt hätte, und holt die Fest-\n\nlegung des Anrechnungsmaßstabs für die in den Niederlanden erlittene Haft \n\nnach (§ 51 Abs. 3 Satz 2, Abs. 1 StGB). \n\n18 \n\n19 \n\n4. Auch die Revision des Angeklagten E. ist unbegründet. \n\nDie Besorgnis des Beschwerdeführers, das Landgericht habe das Be-\n\nschießen der Flüchtenden mit Tötungsvorsatz zu Unrecht strafschärfend be-\n\nwertet ist sachlich unbegründet. Das Landgericht musste sich deshalb auch \n\n \n \n \n \n \n \n \n\n20 \n\n21 \n\nnicht zu weiterer Aufklärung behaupteter – zumal technisch eher unerklärli-\n\ncher – Abweichungen der Schussbahnen mehrerer Geschosse durch vorhe-\n\nriges Auftreffen auf einen Pkw gedrängt sehen. \n\n5. Die Revision der Staatsanwaltschaft führt mit der Sachrüge zur Auf-\n\nhebung der Freisprechung des Angeklagten K. Y. . \n\na) Das Landgericht hat es unterlassen, eine Strafbarkeit dieses Ange-\n\nklagten wegen unerlaubten Führens einer Schusswaffe nach § 52 Abs. 3 \n\nNr. 2 a WaffG in den Blick zu nehmen. Solches hätte aber die dem Schwur-\n\ngericht obliegende Kognitionspflicht geboten (vgl. BGHSt 32, 84, 85). Der \n\nAngeklagte war ersichtlich nicht im Besitz eines kleinen Waffenscheins, den \n\ner gemäß § 10 Abs. 4 Satz 4 WaffG i. v. m. Anlage 2 Abschnitt 2 Unterab-\n\nschnitt 3 Nr. 2 und 2.1 zum Führen seiner Schreckschusswaffe benötigt hätte \n\n(vgl. BGHSt [GS] 48, 197, 204; BGH NJW 2006, 73, 74). Für die Annahme \n\neiner Strafbarkeit wäre es auch nicht auf das Vorliegen einer – hier allerdings \n\nebenfalls auszuschließenden – Notwehrlage für den Angeklagten K. \n\nY. angekommen, weil das Waffendelikt jedenfalls auch tatmehrheitlich \n\nverwirklicht worden wäre (vgl. BGH NStZ 1999, 347). Die vom Generalbun-\n\ndesanwalt erwogene Strafbarkeit wegen Nötigung liegt demgegenüber ange-\n\nsichts der besonderen Voraussetzungen des § 240 Abs. 2 StGB eher fern. \n\n22 \n\nb) Die Sachrüge der Revision der Staatsanwaltschaft ist darüber hin-\n\naus weitergehend begründet. Auf die von der Staatsanwaltschaft erhobene \n\nVerfahrensrüge kommt es demnach für eine Aufhebung des Freispruchs des \n\nLandgerichts nicht an. \n\n23 \n\nDie Beweiswürdigung des Landgerichts, auf deren Grundlage es die \n\nAnnahme einer Mittäterschaft oder Beihilfe des Angeklagten K. Y. \n\nabgelehnt hat, ist lückenhaft. Das Schwurgericht hat es unterlassen, die feh-\n\nlerfrei festgestellten Umstände der Kampflage vollständig zu bewerten (vgl. \n\nBGH wistra 2002, 260, 262; 2007, 18, 19 f.; BGH Urteil vom 16. März 2004 \n\n– 5 StR 490/03). Das Landgericht hat sich zwar fehlerfrei davon überzeugt, \n\ndass es nach dem Eintreffen des mit einer Schreckschusspistole bewaffne-\n\nten Angeklagten zu einem lautstarken Wortwechsel unbekannten Inhalts mit \n\ndessen mit einer Pistole bewaffneten älteren Bruder gekommen ist. Es hat \n\naber nicht feststellen können, dass K. Y. im Rahmen der Absprache \n\nvor der Tat zur Kenntnis gebracht worden sei, dass S. Y. über ei-\n\nne scharfe Schusswaffe verfüge. Diese Erwägung beruht indes auf einer \n\nnicht ausreichenden Auswertung der die Angeklagten belastenden Umstände \n\nin diesem Zusammenhang, die für eine Kenntnis des Angeklagten K. \n\nY. vom Einsatz einer scharfen Schusswaffe sprechen. \n\nDazu hat das Landgericht folgende Belastungsindizien festgestellt: \n\nDer Angeklagte S. Y. blieb nach dem Telefonat mit T. \n\n St. in Erwartung der Kontrahenten am späteren Tatort. Die von die-\n\nsem Angeklagten und E. mitgeführten Waffen dienten nicht zum Vorzei-\n\ngen und Abschrecken, sondern sollten im Blick auf die große Menge der mit-\n\ngeführten Munition auch eingesetzt werden. Der Angeklagte K. Y. \n\nkam – nach dem Anruf durch seinen Bruder – nicht als Abholer der übrigen \n\nAngeklagten, sondern als Unterstützer der bereits anwesenden Schwerbe-\n\nwaffneten. K. Y. blieb an der Seite seines Bruders in Erwartung der \n\nGegner und schoss fast zeitgleich mit diesem nach vorangegangener Ab-\n\nsprache auf die drei Insassen aus dem ersten von zwei als Fahrzeuge der \n\nAngreifer erkannten Pkw. \n\n24 \n\n25 \n\n26 \n\nDamit hat das Landgericht den Angeklagten K. Y. in objektiver \n\nHinsicht als Kampfgefährten seines älteren Bruders in das Kampfgeschehen \n\neingeordnet. Dass K. Y. geglaubt haben könnte, sein Bruder verfüge \n\nüber keine oder über eine weitgehend wirkungslose Waffe, widerspricht kri-\n\nminalistischer Erfahrung, weil solches bedeuten würde, dass sich K. \n\nY. angesichts der Überzahl der teilweise bewaffneten Gegner in einen \n\nhochgradig selbstgefährdenden Kampf begeben hätte. Für eine solche Lage \n\nbestehen indes nach den bisherigen Feststellungen keine Anhaltspunkte. \n\n27 \n\nDas Führen der Schreckschusswaffe und die mögliche dolose Mitwir-\n\nkung des Angeklagten K. Y. an den Schüssen seines Bruders bedür-\n\nfen demnach neuer Aufklärung und Bewertung. \n\n28 \n\n29 \n\n6. Die den Angeklagten E. betreffende Revision der Staatsanwalt-\n\nschaft hat überwiegend Erfolg. \n\na) Das Landgericht hat seine Wertung, E. sei nicht Mittäter des \n\nS. Y. , von einem verengten rechtlichen Ausgangspunkt, einer „blo-\n\nßen sukzessiven Mittäterschaft“ aus getroffen und die gebotene wertende \n\nBetrachtung aller Umstände (vgl. BGHSt 37, 289, 291; BGH Urteil vom \n\n7. November 2006 – 5 StR 164/06), ob E. nicht aufgrund einer vor der Tat \n\ndes S. Y. diesem zugesagten gegenseitigen Unterstützung und \n\nSchützenhilfe Mittäter gewesen sein könnte (vgl. BGHSt 37, 289, 291), nicht \n\nin den Blick genommen. Dafür hat das Landgericht belastende Indizien fest-\n\ngestellt, aber ersichtlich nicht bewertet: \n\n30 \n\nAuch die Maschinenpistole des E. sollte nicht nur zur Abschrek-\n\nkung vorgezeigt, sondern am Tatort eingesetzt werden. Die Mitwirkung des \n\nE. war für das Ziel des Treffens, sich gegen die Gegner vom Vortag zu \n\nbehaupten, besonders wichtig, verfügte dieser Angeklagte doch über die \n\nwirksamste Waffe. Schließlich wusste der Angeklagte E. , ohne dass er \n\nsich mit dem Angeklagten S. Y. in irgendeiner Weise hätte ver-\n\nständigen müssen, was seine Aufgabe in dem Kampfgeschehen war. Er \n\nrannte an den übrigen Angeklagten linker Hand vorbei, erfasste die Kampfla-\n\nge und schoss zielgerichtet auf die noch acht Flüchtenden, womit er den \n\nSieg seiner Kampfgenossen endgültig sicherte. \n\n31 \n\nb) Das Schwurgericht hat ferner nicht darauf Bedacht genommen, \n\ndass im Einzelfall der durch Handeln erbrachte Tatbeitrag des Gehilfen \n\n– was hier äußerst nahe gelegen hätte – schon darin bestehen kann, dass \n\nder Gehilfe den Haupttäter im Wissen um dessen Verhalten zur Tatausfüh-\n\nrung begleitet, seine Anwesenheit gleichsam „einbringt“, um den Haupttäter \n\nin seinem Tatentschluss zu bestärken und ihm das Gefühl erhöhter Sicher-\n\nheit zu geben (BGHR StGB § 27 Abs. 1 Hilfeleisten 14 m.w.N.). Dem stünde \n\ndie Erwägung des Landgerichts (UA S. 108), der Angeklagte S. Y. \n\nhätte sich im Augenblick seiner Tatausführung, obwohl er nach E. geru-\n\nfen hatte, alleingelassen und hilflos gefühlt, eher nicht entgegen. Sie beruht \n\nnämlich allein auf der – regelmäßig nicht ungeprüft hinzunehmenden (vgl. \n\nBGH NJW 2003, 2179; ferner BGHSt 49, 365, 370) – Einlassung des Ange-\n\nklagten S. Y. , die zudem im Blick auf die Schnelligkeit des An-\n\nschlussgeschehens an Plausibilität verliert. \n\n32 \n\nc) Dagegen greifen die Einwände der Revision der Staatsanwaltschaft \n\ngegen die Annahme eines strafbefreienden Rücktritts vom Totschlagsver-\n\nsuch hinsichtlich der 13 von E. abgegebenen Schüsse nicht durch. \n\n33 \n\nDas Landgericht hat mit vertretbaren Erwägungen einen unbeendeten \n\nTotschlagsversuch gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 StGB angenommen. Dem An-\n\ngeklagten E. war zwar nach Leerschießen des ersten Magazins seiner \n\nMaschinenpistole eine Tötung der Flüchtenden für den Augenblick nicht \n\nmehr möglich. Dies begründet vorliegend aber noch keinen Fehlschlag, weil \n\nder Angeklagte angesichts des ihm zur Verfügung stehenden zweiten befüll-\n\nten Magazins nach der Wertung des Landgerichts zu der Annahme gelangen \n\nkonnte, er könne ohne zeitliche Zäsur mit anderen bereitstehenden Mitteln \n\ndie Tat noch vollenden (vgl. BGHSt [GS] 39, 221, 228 m.w.N.). Diese Würdi-\n\ngung beruht auf einer ausreichenden Tatsachengrundlage. Der Angeklagte \n\nhatte erkannt, dass er keinen Gegner getroffen hatte (UA S. 103). Der im \n\nUrteil dargelegte Abstand des Angeklagten zu den Flüchtenden, die bekann-\n\nte größere Reichweite der Maschinenpistole und die durch die Schüsse auf \n\nden Hund belegte Fähigkeit des Angeklagten, ohne Weiteres – sogar in der \n\ndurch den Angriff des Hundes ersichtlich hektischen Situation – das Magazin \n\nschnell zu wechseln und die Maschinenpistole wieder schussbereit zu ma-\n\nchen (anderer Sachverhalt: BGHR StGB § 24 Abs. 1 Satz 1 Versuch beende-\n\nter 7), belegen die Überzeugung des Landgerichts, dass ein Weiterhandeln \n\ndes Angeklagten nicht erst nach Eintritt einer Zäsur, sondern ohne wesentli-\n\nche Unterbrechung möglich gewesen wäre. Die Annahme, unter diesen Um-\n\nständen lägen zwei Taten vor, würde den einheitlichen Lebensvorgang will-\n\nkürlich auseinander reißen (vgl. BGHSt 34, 53, 57). \n\n34 \n\nAuch die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe trotz \n\nWahrnehmung der Schüsse durch Dritte freiwillig von der weiteren Tataus-\n\nführung Abstand genommen, begegnet keinen Bedenken. Nach den Fest-\n\nstellungen des Landgerichts bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der \n\nAngeklagte seine Tat für entdeckt gehalten oder geglaubt hat, mit Entde-\n\nckung rechnen zu müssen (vgl. BGHR StGB § 24 Abs. 1 Satz 1 Freiwillig-\n\nkeit 16). \n\n35 \n\nd) Demnach bedarf eine mögliche Beteiligung des Angeklagten E. \n\nan den Schüssen des S. Y. neuer Aufklärung und Bewertung. \n\nDies zieht im Blick auf die schon in der Anklageschrift zu Recht angenom-\n\nmene Tateinheit auch die Aufhebung des Schuldspruchs wegen des Waffen-\n\ndelikts und der Sachbeschädigung nach sich (vgl. BGHR StPO § 353 Aufhe-\n\nbung 1). Indes können die Feststellungen zu den objektiven und subjektiven \n\nUmständen der Schussabgabe dieses Angeklagten mit der Maschinenpistole \n\naufrechterhalten bleiben. Diese Feststellungen sind vom Rechtsfehler nicht \n\nbetroffen (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Juli 1997 – 3 StR 297/97). Insoweit ist \n\ndie Revision der Staatsanwaltschaft unbegründet. \n\n \n \n \n \n\n36 \n\n37 \n\n7. Im Übrigen bemerkt der Senat: \n\na) Der Inhalt der im Rahmen einer Aufklärungsrüge der Staatsanwalt-\n\nschaft vorgetragenen polizeilichen Vernehmungen der Angeklagten lässt es \n\ndem Senat als nahezu ausgeschlossen erscheinen, dass ein neuer Tatrichter \n\ndaraus – etwa zur Schussreihenfolge – im Widerspruch zu Zeugenaussagen, \n\ndie der bisherige Tatrichter als glaubhaft bewertet hat, für die Angeklagten \n\nBelastendes wird entnehmen können. Eine erneute Stellungnahme des Se-\n\nnats zur Zulässigkeit polizeilicher Vernehmungen in Fällen des dringenden \n\nTatverdachts eines Verbrechens (vgl. BGHSt 47, 233, 237; NJW 2006, 1008, \n\n1010), zur möglichen Unzulässigkeit polizeilicher Beschuldigtenvernehmun-\n\ngen vor einer ermittlungsrichterlichen Vernehmung (vgl. BGHR StPO § 128 \n\nAbs. 1 Vorführungsfrist 2), zu einer Vereitelung des Wunsches eines Be-\n\nschuldigten nach Konsultation eines Verteidigers (vgl. BGHR StPO § 136 \n\nAbs.1 Verteidigerbefragung 8 m.w.N.) und zur Verwertbarkeit einer Beschul-\n\ndigtenvernehmung ohne Belehrung nach Art. 36 Abs. 1b Satz 3 WÜK ist \n\ndeshalb nicht veranlasst. \n\n38 \n\nb) Die gebotene neue Aufklärung der Beteiligung des Angeklagten \n\nK. Y. kann es mit sich bringen, dass die mit diesem Urteil bezüglich \n\ndes Angeklagten S. Y. rechtskräftig gewordenen Feststellungen in \n\nWiderspruch zu den insoweit neu zu treffenden Feststellungen werden treten \n\nkönnen. Dies kann auch für die neu festzustellenden subjektiven Umstände \n\nhinsichtlich einer Tatbeteiligung des Angeklagten E. an der Tat des S. \n\n Y. der Fall sein (vgl. BGHSt 43, 106, 107). \n\n39 \n\nc) Der neue Tatrichter wird Gelegenheit haben, auch bei dem Ange-\n\nklagten E. den Anrechnungsmaßstab für die in den Niederlanden erlittene \n\nFreiheitsentziehung zu bestimmen und erneut über die Einziehung von des-\n\nsen Maschinenpistole zu befinden. \n\n40 \n\n8. Mit der Aufhebung des Freispruchs entfällt der Entschädigungsaus-\n\nspruch; damit erledigt sich die insoweit eingelegte sofortige Beschwerde des \n\nAngeklagten K. Y. . \n\nBasdorf Raum Brause \n\nSchaal Jäger","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2006/5_StR_404-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-01-31/5-str-404-06","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 24","ref_norm":"24","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 32","ref_norm":"32","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 240","ref_norm":"240","n":1},{"jurabk":"WaffG 2002","ref":"§ 10","ref_norm":"10","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2006/5_StR_404-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2006/5_StR_404-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-01-31/5-str-404-06","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2006/5_StR_404-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 21:15:52.066460+00:00"}}