{"status":"available","doknr":"BGH-Strafsenate/5_StS/2006/5_StR_347-06","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"2007-07-31","aktenzeichen":"5 StR 347/06","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"5 StR 347/06 \n\nBUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nURTEIL \n\nvom 31. Juli 2007 \nin der Strafsache \ngegen \n\nwegen Untreue \n\nDer 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 31. Ju-\n\nli 2007, an der teilgenommen haben: \n\nRichter Häger als Vorsitzender, \n\nRichter Dr. Raum, \n\nRichter Dr. Brause, \n\nRichter Schaal, \n\nRichter Prof. Dr. Jäger \n\nals beisitzende Richter, \n\nOberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof , \n\nRichterin \n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft, \n\nRechtsanwalt \n\nals Verteidiger, \n\nJustizhauptsekretärin \n\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landge-\n\nrichts Berlin vom 24. Oktober 2005 wird verworfen. \n\nDer Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels \n\nzu tragen. \n\n– Von Rechts wegen – \n\nG r ü n d e \n\n1 \n\n2 \n\n3 \n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen Untreue zu einer Geld-\n\nstrafe von 240 Tagessätzen zu je 220 € verurteilt. Die mit Verfahrensrügen \n\nund der Sachrüge geführte Revision des Angeklagten ist aus den Gründen \n\nder Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet. Der Erörterung \n\nbedarf lediglich Folgendes: \n\n1. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen ge-\n\ntroffen: \n\nDer Angeklagte war Mitglied des Vorstands der L. \n\n– Girozentrale – (im Folgenden: L ). In dieser Funktion war er mitverant-\n\nwortlich für die im Jahr 2000 erfolgte Rückabwicklung eines notleidend ge-\n\nwordenen Immobilienfonds in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen \n\nRechts. Es handelte sich dabei um einen im Dezember 1993 von der L. \n\nunter der Bezeichnung „G. Fonds “ plazierten geschlossenen Immo-\n\nbilienfonds. Die L. haftete den Fondszeichnern (Neugesellschaftern), zu \n\ndenen auch der Angeklagte selbst und der gesondert Verfolgte B. gehör-\n\nten, sowohl wegen positiver Vertragsverletzung als auch aus Prospekthaf-\n\ntung, da die Fondszeichner im Dezember 1993 mangelhaft beraten worden \n\nwaren. Dem Angeklagten war aus einem Gutachten der Wirtschaftsprü-\n\nfungsgesellschaft K. bekannt, dass die Schadensersatzansprüche der \n\nHöhe nach auf das negative Interesse gerichtet waren, die Fondszeichner \n\nalso verlangen konnten, so gestellt zu werden, als hätten sie sich nicht an \n\ndiesem Fonds beteiligt. Die Geschädigten waren für erlittene Nachteile zu \n\nentschädigen, sollten aber aus dem schädigenden Ereignis keinen Gewinn \n\nerzielen. Steuervorteile der Anleger waren bei der Schadensbemessung zu \n\nberücksichtigen. Gleichwohl schlug der Angeklagte im November 2000 im \n\nRahmen der von ihm selbst mitentwickelten Gesamtrückabwicklungslösung \n\nvor, allen Fondszeichnern als Gegenleistung für die Rückübertragung ihrer \n\nGesellschaftsanteile einen Betrag in Höhe von 75 % des Nominalwertes der \n\nAnteile zu zahlen. Dabei verschleierte er gegenüber den zur Entscheidung \n\nüber die Fondsabwicklung berufenen übrigen Vorstandsmitgliedern den für \n\ndie Bemessung des Kaufpreises wichtigen Umstand der unterlassenen Ge-\n\ngenrechnung der Steuervorteile der Fondszeichner und erweckte zusätzlich \n\nbewusst den falschen Eindruck, die Fondszeichner müssten mit der Aber-\n\nkennung der Steuervorteile rechnen oder trügen ein dementsprechendes \n\nerhebliches Risiko. In der Folgezeit erhielt der hierin eingeweihte gesondert \n\nVerfolgte B. , ein leitender Mitarbeiter der L. , für seinen Gesellschafts-\n\nanteil im Nominalwert von 130.000 DM einen Betrag von 97.500 DM (75 % \n\ndes Nominalwertes), obwohl er allein für das Jahr 1993 aus den Verlustzu-\n\nweisungen seiner Beteiligung einen Vorteil in Höhe von über 154.000 DM \n\nerzielt hatte (UA S. 39, 182). \n\n4 \n\n2. Das Landgericht hat die Nachteilszufügung \n\nim Sinne des \n\n§ 266 StGB darin gesehen, dass der Angeklagte bewirkt hat, dass bei der \n\nFestlegung der Bedingungen für den Rückkauf der Fondsanteile die von \n\nB. erlangten Steuervorteile nicht berücksichtigt wurden. Dabei hat die \n\nStrafkammer bei ihrer Schadensberechnung die Rechtsprechung des Bun-\n\ndesgerichtshofes in Zivilsachen zugrunde gelegt, nach der bei der Bemes-\n\nsung des Schadensersatzes bei einer steuerbegünstigten Vermögensanlage \n\nunter Beachtung der Grundsätze zur Vorteilsausgleichung für die Anrech-\n\nnung möglicher Steuervorteile, die ein Fondszeichner bzw. Anleger durch \n\nden Kauf von Fonds- bzw. Kommanditanteilen erlangt hat, im Hinblick auf \n\nden häufig unverhältnismäßigen Aufwand einer exakten Errechnung der \n\nSteuervorteile (vgl. BGH NJW 2006, 499; NJW 1984, 2524; jeweils m.w.N.) \n\nregelmäßig kein Raum ist (vgl. BGHZ 74, 103, 113 ff.). Das Landgericht hat \n\naber die Voraussetzungen des allgemein anerkannten Ausnahmefalls bejaht, \n\ndass der Kapitalanleger durch seine Beteiligung ihm endgültig verbleibende \n\nso außergewöhnliche Steuervorteile erlangt hat, so dass ihm diese abwei-\n\nchend von der Regel billigerweise angerechnet werden müssen (vgl. BGH \n\nNJW-RR 1990, 229, 230; 1986, 1102, 1104; NJW 1984, 2524). Dagegen ist \n\naus Rechtsgründen nichts einzuwenden. \n\na) Nach den getroffenen Feststellungen hat der gesondert Verfolgte \n\nB. für seinen Fondsanteil in Höhe von 130.000 DM allein für das Jahr \n\n1993 aus den Verlustzuweisungen seiner Beteiligung einen Vorteil in Höhe \n\nvon über 154.000 DM erzielt und bereits damit einen außergewöhnlich hohen \n\nSteuervorteil im Sinne der genannten Rechtsprechung erlangt. \n\nb) Der Anrechnung der Steuervorteile steht auch kein Nachzahlungs-\n\nanspruch der Finanzbehörden gegenüber, so dass die Steuervorteile dem \n\ngesondert Verfolgten B. endgültig verbleiben. \n\naa) Die Rückabwicklung des Fonds stellte kein rückwirkendes Ereignis \n\nim Sinne von § 175 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AO dar, das steuerliche Wirkung für \n\ndie Vergangenheit hatte (vgl. Rüsken in Klein, AO 9. Aufl. § 175 Rdn. 54). \n\nDenn die Möglichkeit des Werbungskostenabzugs gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 2, \n\n§ 9 EStG im Rahmen der Einkunftsart Vermietung und Verpachtung (§ 21 \n\nAbs. 1 Nr. 1 EStG) steht nicht unter dem materiellrechtlichen Vorbehalt (vgl. \n\nhierzu BFH/NV 2004, 154), dass der Steuerpflichtige das Wirtschaftsgut be-\n\n5 \n\n6 \n\n7 \n\nhält. Die Voraussetzungen des § 175 Abs. 2 Satz 1 AO lagen ebenfalls nicht \n\nvor. \n\n8 \n\nbb) Die Rückabwicklung des Fonds führte auch nicht dazu, dass die \n\nFondsbeteiligung nachträglich als gewerblicher Grundstückshandel umzu-\n\nqualifizieren war. Bei einer Beteiligungsquote von – wie hier – unter 10 % \n\nsieht die Finanzverwaltung die Veräußerung der Anteile an einer BGB-\n\nGesellschaft nicht als gewerblichen Grundstückshandel an (UA S. 30 f., 182; \n\nBMF-Schreiben vom 24. Februar 2004 – IV A 6 – S 2240 – 26/03, \n\nBStBl I 2004, 434 Rdn. 14, 18). Demgemäß haben die Finanzämter auch \n\nkeinem der von der Strafkammer gehörten Fondszeichner nachträglich die \n\nSteuervorteile wieder aberkannt (UA S. 40). Vielmehr sind die betreffenden \n\nSteuerbescheide bestandskräftig geblieben (UA S. 183). \n\n9 \n\ncc) Auch eine Steuerbarkeit der an die Fondszeichner geleisteten Zah-\n\nlungen als der Einkommensteuer unterliegende Einkünfte besteht nicht. Eine \n\nsolche ergibt sich hier auch nicht aus § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 21 Abs. 1 \n\nSatz 1 Nr. 1, § 23 Abs. 1 Satz 1 EStG oder § 24 Nr. 1 Buchstabe a EStG \n\n(vgl. BGH NJW 2006, 2042, 2043 f.; NJW 2006, 499; BFH BStBl II 2002, \n\n796, 797 f. = BFHE 198, 425, 429 f.; BStBl II 1986, 747, 748 = BFHE 147, \n\n176, 178; Drenseck in Schmidt, EStG 26. Aufl. § 9 Rdn. 24 ff., 65, 67; § 21 \n\nRdn. 65 „Schadensersatz“; Loritz/Wagner, ZfIR 2003, 753, 760 f.; jeweils \n\nm.w.N.; vgl. auch BFH BStBl II 1993, 96, 97; 1993, 748, 749). Insbesondere \n\nhandelte es sich bei den zugewendeten Beträgen nicht um Einkünfte aus \n\nVermietung und Verpachtung (§ 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG). Denn die Zah-\n\nlungen dienten nicht der Erstattung von Werbungskosten (vgl. BGH NJW \n\n2006, 499, 500). Vielmehr handelte es sich bei den Beträgen um das Entgelt \n\nfür den Rückerwerb der Fondsanteile zur Abwendung der Geltendmachung \n\nvon Schadensersatzansprüchen und damit im Ergebnis um die Rückzahlung \n\nder Anschaffungskosten für den Anteilserwerb der Fondszeichner (vgl. BFH \n\nBStBl II 2002, 796, 797 m.w.N.). Die Zahlungen sind auch nicht als Entschä-\n\ndigungen im Sinne von § 24 Abs. 1 Buchstabe a EStG im Rahmen der Ein-\n\nkunftsart Vermietung und Verpachtung zu qualifizieren. Denn nach den Ur-\n\nteilsfeststellungen dienten sie nicht als Ausgleich für einen durch ein scha-\n\ndenstiftendes Ereignis eingetretenen Verlust von Einnahmen, welche die \n\nFondszeichner ohne das Ereignis bezogen hätten (vgl. BFH BStBl II 1987, \n\n386, 387; Stuhrmann in Blümich, EStG 75. Ergänzungslieferung Juli 2002, \n\n§ 24 Rdn. 12; Seeger in Schmidt aaO § 24 Rdn. 4 m.w.N.), sondern waren \n\nGegenleistung für die Rückübertragung der Einnahmequelle Fondsanteil auf \n\nden ursprünglichen Veräußerer (vgl. BGH NJW 2006, 499, 500 f.). \n\n10 \n\ndd) Die Freistellung der Fondszeichner von der anteiligen quotalen \n\nHaftung führte bei diesen, die für die vor ihrem Eintritt in die Gesellschaft \n\nentstandenen Verbindlichkeiten ohnehin nicht hafteten (vgl. BGH NJW 2003, \n\n1803, 1805), nicht zu steuerpflichtigen Einkünften im Sinne von § 8 Abs. 1, \n\n§ 21 EStG. Es fehlte am Zufluss von Gütern als steuerbegründendem Erfor-\n\ndernis des Einnehmens (vgl. Kichhof in Kirchhof, EStG 5. Aufl. § 8 Rdn. 22) \n\nim Rahmen der Überschusseinkunftsart (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 EStG) Vermietung \n\nund Verpachtung (§ 21 EStG). \n\n11 \n\nc) Schließlich ist auch kein Fall gegeben, bei dem nach der neueren \n\nRechtsprechung des Bundesgerichtshofes eine Anrechnung der Steuervor-\n\nteile dann ausscheidet, wenn der Geschädigte sich an einem anderen steu-\n\nerbegünstigten Projekt beteiligt hätte, falls er ordnungsgemäß unterrichtet \n\nworden wäre (vgl. BGH NJW 2006, 2042; BGH, Urteil vom 24. April 2007 \n\n– XI ZR 17/06, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Allein die generel-\n\nle Annahme, im Regelfall hätte der Geschädigte eine andere steuerbegüns-\n\ntigte Anlage getätigt, kann die Nichtanrechnung der Vorteile nicht rechtferti-\n\ngen. Vielmehr kommt es auf die Prüfung im Einzelfall an, wie sich die Ver-\n\nmögenslage des Geschädigten bei Abstandnahme von der Vermögensanla-\n\nge entwickelt hätte. Hier hat das Landgericht ausdrücklich festgestellt, dass \n\nkeiner der Fondszeichner behauptet hat, ihm hätte eine andere konkrete Al-\n\nternativanlage zur Verfügung gestanden (UA S. 183). Auch sonst bestehen \n\nnach den Urteilsfeststellungen keine Anhaltspunkte für die Annahme, dass \n\nB. in eine vergleichbare Geldanlage investiert hätte. Im Jahre 1993 be-\n\nstanden erhebliche Schwierigkeiten, den Fonds zu plazieren. Er musste im \n\nZeitraum vom 21. bis zum 31. Dezember 1993 vertrieben werden und wurde \n\ndeshalb bekannten Persönlichkeiten aus dem Bankenbereich angeboten, die \n\nsich auf einer relativ schmalen Informationsbasis kurzfristig zu einer solchen \n\nAnlage entschließen konnten (UA S. 57). \n\nHäger Raum Brause \n\nSchaal Jäger","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2006/5_StR_347-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-07-31/5-str-347-06","cited_norms":[{"jurabk":"EStG","ref":"§ 21","ref_norm":"21","n":4},{"jurabk":"EStG","ref":"§ 24","ref_norm":"24","n":2},{"jurabk":"AO 1977","ref":"§ 175","ref_norm":"175","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 266","ref_norm":"266","n":1},{"jurabk":"EStG","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":1},{"jurabk":"EStG","ref":"§ 23","ref_norm":"23","n":1},{"jurabk":"EStG","ref":"§ 9","ref_norm":"9","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2006/5_StR_347-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2006/5_StR_347-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-07-31/5-str-347-06","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2006/5_StR_347-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 21:53:14.076881+00:00"}}