{"status":"available","doknr":"BGH-Strafsenate/5_StS/2005/5_StR__67-05","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"2005-08-09","aktenzeichen":"5 StR 67/05","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"StGB § 263 Abs. 1, § 266a Abs. 1 1. Ein Vermögensschaden kann bei einem Eingehungsbetrug auch dann vorliegen, wenn - wie vom Täter gewollt - das Opfer vorleistet und damit eine Sicherung für die Realisierung des eigenen An- spruchs aufgibt. 2. Der Grundsatz der Massesicherung (§ 64 Abs. 2 GmbHG) berührt nicht die Strafbarkeit nach § 266a Abs. 1 StGB, wenn ein Verant- wortlicher, der bei Insolvenzreife die fehlende Sanierungsmög- lichkeit erkennt, das Unternehmen weiter führt, ohne einen Insol- venzantrag zu stellen (im Anschluss an BGHSt 47, 318; 48, 307).","text_plain":"Nachschlagewerk: ja \n\nBGHSt : nein \n\nVeröffentlichung : ja \n\nStGB § 263 Abs. 1, § 266a Abs. 1 \n\n1. Ein Vermögensschaden kann bei einem Eingehungsbetrug auch \n dann vorliegen, wenn - wie vom Täter gewollt - das Opfer vorleistet \n und damit eine Sicherung für die Realisierung des eigenen An- \n spruchs aufgibt. \n\n2. Der Grundsatz der Massesicherung (§ 64 Abs. 2 GmbHG) berührt \n nicht die Strafbarkeit nach § 266a Abs. 1 StGB, wenn ein Verant- \n wortlicher, der bei Insolvenzreife die fehlende Sanierungsmög- \n lichkeit erkennt, das Unternehmen weiter führt, ohne einen Insol- \n venzantrag zu stellen (im Anschluss an BGHSt 47, 318; 48, 307). \n\nBGH, Beschluss vom 9. August 2005 - 5 StR 67/05 \n LG Neuruppin - \n\n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n\n5 StR 67/05 \n(alt: 5 StR 16/02) \n\nBUNDESGERICHTSHOF \n\nBESCHLUSS \n\nvom 9. August 2005 \nin der Strafsache \ngegen \n\n1. \n\n2. \n\nwegen Betruges u. a. \n\nDer 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 9. August 2005 \n\nbeschlossen: \n\n1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des \n\nLandgerichts Neuruppin vom 30. August 2004 gemäß \n\n§ 349 Abs. 4 StPO wie folgt abgeändert: \n\na) Hinsichtlich beider Angeklagter wird das Verfahren \n\ngemäß § 154 Abs. 2 StPO eingestellt, soweit diesen \n\ntatmehrheitlich begangene Vergehen des Vorenthal-\n\ntens von Arbeitsentgelt, des Verstoßes gegen das Be-\n\nrufsverbot sowie der Beihilfe zum Verstoß gegen das \n\nBerufsverbot zur Last liegen; insoweit trägt die Staats-\n\nkasse die Kosten des Verfahrens und die hierauf ent-\n\nfallenen notwendigen Auslagen der Angeklagten. \n\nb) Im Übrigen wird hinsichtlich beider Angeklagter das \n\nVerfahren gemäß § 154a Abs. 2 StPO auf die Vorwür-\n\nfe des Betrugs sowie der falschen Angaben zum Zwe-\n\ncke der Eintragung einer GmbH beschränkt. Es sind \n\ndamit verurteilt: \n\naa) der Angeklagte W B wegen Betrugs in \n\n elf Fällen, wegen versuchten Betrugs und \n\n wegen falscher Angaben zum Zwecke der Eintra- \n\n gung einer GmbH in zwei Fällen, \n\nbb) die Angeklagte K B wegen Betrugs und \n\n wegen falscher Angaben zum Zwecke der Eintra- \n\n gung einer GmbH in zwei Fällen. \n\nc) Gegen die Angeklagten werden gemäß § 354 Abs. 1a \n\nSatz 2 StPO folgende Gesamtstrafen festgesetzt: \n\naa) gegen den Angeklagten W B eine Ge- \n\n samtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Mo- \n\n naten; \n\nbb) gegen die Angeklagte K B eine Ge- \n\n samtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs \n\n Monaten, deren Vollstreckung zur Bewährung \n\n ausgesetzt wird. \n\n2. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten werden \n\ngemäß § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. \n\n3. Die Angeklagten tragen die verbleibenden Kosten ihrer \n\nRevisionen, jedoch wird die Gebühr um ein Viertel ermä-\n\nßigt. Je ein Viertel der im Revisionsverfahren entstande-\n\nnen gerichtlichen Auslagen und notwendigen Auslagen \n\nder Angeklagten fallen der Staatskasse zur Last. \n\nG r ü n d e \n\nDas Landgericht hat die Angeklagten – nachdem der Senat das vorhe-\n\nrige Urteil aufgehoben hatte (BGHSt 47, 318) – bei teilweise geänderten \n\nSchuldsprüchen zu wiederum denselben Gesamtstrafen verurteilt. Gegen \n\nden Angeklagten W B hat das Landgericht wegen Betrugs in elf \n\nFällen und versuchten Betrugs, jeweils in Tateinheit mit einem Verstoß ge-\n\ngen das Berufsverbot, sowie wegen Vorenthaltens von Arbeitsentgelt in fünf \n\nFällen und wegen falscher Angaben zum Zwecke der Eintragung einer \n\nGmbH in zwei Fällen eine Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verhängt. \n\nSeine Ehefrau, die Angeklagte K B , hat es wegen Betrugs in Tat-\n\neinheit mit Beihilfe zum Verstoß gegen das Berufsverbot, wegen Vorenthal-\n\ntens von Arbeitsentgelt in fünf Fällen sowie wegen falscher Angaben zum \n\nZwecke der Eintragung einer GmbH in zwei Fällen mit einer Gesamtfreiheits-\n\nstrafe von einem Jahr und neun Monaten belegt und deren Vollstreckung zur \n\nBewährung ausgesetzt. Die Rechtsmittel der Angeklagten haben in dem aus \n\ndem Beschlusstenor ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen sind sie unbe-\n\ngründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. \n\n1. Soweit das Landgericht die Angeklagten wegen Verstoßes gegen \n\ndas Berufsverbot verurteilt hat, hat der Senat diese Vorwürfe gemäß §§ 154, \n\n154a StPO mit Zustimmung des Generalbundesanwalts von der Verfolgung \n\nausgenommen. \n\na) Der Senat hatte das Urteil des Landgerichts im ersten Durchgang \n\nhinsichtlich der tatmehrheitlich ausgeurteilten Schuldsprüche wegen Versto-\n\nßes gegen das Berufsverbot bzw. der Beihilfe hierzu und wegen falscher An-\n\ngaben zum Zwecke der Eintragung einer GmbH aufrechterhalten und inso-\n\nweit nur die Einzelstrafen wegfallen lassen. \n\nDas Landgericht hat nunmehr in dem angefochtenen Urteil die Auffas-\n\nsung vertreten, dass der Verstoß gegen das Berufsverbot (bzw. die Beihilfe \n\nhierzu) jeweils in Tateinheit zu sämtlichen Betrugshandlungen stehe, weil \n\ndiese im Zusammenhang mit der verbotenen Berufstätigkeit des Angeklagten \n\nW B s zu sehen seien (zum Konkurrenzverhältnis vgl. Horstkotte in \n\nLK 11. Aufl. § 145c Rdn. 27). \n\nb) Diese Begründung des Landgerichts begegnet durchgreifenden \n\nrechtlichen Bedenken. Es spricht zwar einiges dafür, dass – wie das Landge-\n\nricht meint – der Verstoß gegen das Berufsverbot und die jeweiligen Be-\n\ntrugshandlungen im Verhältnis der Tateinheit zueinander stehen. Das Land-\n\ngericht war indes nach § 358 Abs. 1 StPO an die zugrunde liegende Aufhe-\n\nbungsansicht gebunden und damit im Blick auf die rechtskräftig bestätigten \n\nSchuldsprüche aus Rechtsgründen gehindert, eine andere Beurteilung der \n\nKonkurrenzverhältnisse vorzunehmen. Wäre das Revisionsgericht zu der \n\nAuffassung gelangt, der Verstoß gegen das Berufsverbot und die Betrugs-\n\nhandlungen stünden im Verhältnis der Tateinheit, dann hätte der selbständi-\n\nge Schuldspruch nicht bestehen bleiben können (vgl. BGH NStZ 1997, 276; \n\nKuckein in KK 5. Aufl. § 353 Rdn. 10). Mit der Aufrechterhaltung der selb-\n\nständigen Schuldsprüche nach § 145c StGB hat das Revisionsgericht damit \n\nauch die tatmehrheitliche Verurteilung durch das Erstgericht für das neue \n\nTatgericht bindend festgelegt, selbst wenn sich dies nicht explizit aus den \n\nEntscheidungsgründen ergibt. \n\nDer Widerspruch zur ersten Revisionsentscheidung wird im Übrigen \n\nauch deshalb deutlich, weil – da bislang eine entsprechende Beschränkung \n\nnach § 154 StPO nicht ersichtlich ist – weiterhin rechtskräftige Schuldsprü-\n\nche wegen Verstoßes gegen das Berufsverbot (bzw. Beihilfe hierzu) fortbe-\n\nstehen, die dadurch, dass das Landgericht nunmehr im Hinblick auf die Be-\n\ntrugshandlungen einen jeweils tateinheitlichen Verstoß gegen das Berufsver-\n\nbot angenommen hat, nicht in Wegfall geraten sind. \n\nc) Der Senat stellt deshalb das Verfahren betreffend der letztgenann-\n\nten rechtskräftigen Schuldsprüche auf Antrag des Generalbundesanwalts \n\nnach § 154 Abs. 2 StPO ein. Bezüglich der tateinheitlich ausgeurteilten Ver-\n\nstöße gegen das Berufsverbot beschränkt der Senat mit Zustimmung des \n\nGeneralbundesanwalts nach § 154a Abs. 2 StPO die Schuldsprüche auf die \n\ntateinheitlich ausgeurteilten Betrugshandlungen (zur Auswirkung auf die \n\nStrafaussprüche s. unten 3). \n\n2. Soweit die Angeklagten wegen Vorenthaltens von Arbeitsentgelt \n\ngemäß § 266a StGB verurteilt wurden, stellt der Senat das Verfahren auf \n\nAntrag des Generalbundesanwalts nach § 154 Abs. 2 StPO ein. \n\na) Die Urteilsgründe sind insofern nicht frei von Rechtsfehlern. Der \n\nSenat hat unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts-\n\nhofs in seinem Zurückverweisungsbeschluss darauf hingewiesen, dass bei \n\nVerurteilungen neben der Anzahl der Beschäftigten auch deren Beschäfti-\n\ngungszeiten, das zu zahlende Arbeitsentgelt und die Höhe der Beitragssätze \n\nder Sozialversicherungsträger in den Urteilsgründen darzustellen sind (BGH \n\nNJW 2002, 2480, 2483, insoweit nicht in BGHSt 47, 318 abgedruckt; vgl. \n\nBGHR StGB § 266a Sozialabgaben 4). In den Gründen des angefochtenen \n\nUrteils finden sich weder Feststellungen zur Höhe des Arbeitsentgelts noch \n\nzu den maßgeblichen Beitragssätzen. Daher ist der Senat nicht in der Lage \n\nzu überprüfen, ob das Landgericht die geschuldeten Sozialversicherungsbei-\n\nträge zutreffend bestimmt hat. \n\nDie Frage, in welcher Höhe die Sozialversicherungsabgaben geschul-\n\ndet sind, ist weitestgehend nicht dem Zeugenbeweis zugänglich, sondern \n\nunter Anwendung von Rechtsnormen zu klären. Deshalb konnte das Land- \n\ngericht die Höhe der geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge nicht durch \n\ndie Einvernahme des Zeugen D einführen (vgl. zur vergleichbaren \n\nProblematik im Steuerstrafrecht BGHR AO § 370 Abs. 1 Berechnungsdar-\n\nstellung 9, 10). \n\nb) Der Senat zieht die Einstellung nach § 154 Abs. 2 StPO einer Zu-\n\nrückverweisung in diesen Fällen vor. Neben dem geringeren Gewicht der \n\nTaten (die Einzelstrafen betrugen jeweils drei Monate Freiheitsstrafe für \n\nW B und 20 Tagessätze für K B ) und der weiteren Ver-\n\nfahrensverzögerung durch eine neuerliche Zurückverweisung spielt insoweit \n\nauch der Umstand eine Rolle, dass der II. Zivilsenat mit Urteil vom 18. Ap-\n\nril 2005 – II ZR 61/03 – (BGH DStR 2005, 978) entschieden hat, dass den \n\nSozialversicherungsbeiträgen im Sinne des § 266a Abs. 1 StGB kein Vorrang \n\nzukomme und der Grundsatz der Massesicherung (§ 64 Abs. 2 GmbHG) es \n\ndem Geschäftsführer nicht gestatte, in der Phase der Insolvenzreife noch \n\nZahlungen aus der Masse zu leisten. Nach dem Gesamtzusammenhang der \n\nFeststellungen drängt sich hier eine Insolvenzsituation auf. Zwar liegt bei der \n\ngegebenen Sachverhaltsgestaltung keine Abweichung im Sinne des § 132 \n\nAbs. 2 GVG vor, weil sich die Erwägungen des II. Zivilsenats in einem nicht \n\ntragenden Hinweis finden. Gleichwohl verbleibt eine Differenz gegenüber der \n\nvom \n\nII. Zivilsenat geäußerten und \n\nin einem Leitsatz niedergelegten \n\nRechtsauffassung. \n\nIm Blick auf die Ausführungen des II. Zivilsenats stellt der Senat klar, \n\ndass sein dogmatischer Ausgangspunkt, wonach die Sozialabgaben im Sin-\n\nne des § 266a StGB vorrangig zu erfüllende Verbindlichkeiten sind, sich nicht \n\nauf deren Privilegierung nach § 61 Abs. 1 Nr. 1 lit. a KO gestützt hat. Vorran-\n\ngigkeit in diesem Zusammenhang besagt, dass die Erfüllung anderer Ver-\n\nbindlichkeiten für den Verantwortlichen keinen Rechtfertigungsgrund in Be-\n\nzug auf eine Strafbarkeit nach § 266a Abs. 1 StGB bilden kann, wenn da-\n\ndurch die Mittel für die Bezahlung der Arbeitnehmerbeiträge verbraucht wer-\n\nden. Für den Verantwortlichen ergibt sich demnach die Pflicht zur vorrangi-\n\ngen Erfüllung dieser Verbindlichkeiten aus ihrer Strafbewehrung (BGHSt 47, \n\n318, 321; 48, 307, 311), welche die besondere Bedeutung dieser Zahlungs-\n\npflicht innerhalb des Sozialsystems kennzeichnet. Deshalb ist der vom \n\nII. Zivilsenat angesprochene Paradigmenwechsel durch die Einführung der \n\nInsolvenzordnung, die eine vergleichbare Privilegierung der Sozialversiche-\n\nrungsbeiträge im Insolvenzverfahren nicht – mehr – vorsieht, für die \n\nRechtsprechung des Senats ohne Belang. An dieser Rechtsprechung \n\nmöchte der Senat – vor allem im Blick auf den anders in einer möglichen \n\nKrisensituation eines Unternehmens effektiv nicht zu wahrenden \n\nSchutzzweck des § 266a StGB – festhalten. Die Auffassung wird im Übrigen \n\nauch in der Literatur geteilt (Lenckner/Perron in Schönke/Schröder, StGB \n\n26. Aufl. § 266a Rdn. 10; Kindhäuser, StGB 2. Aufl. § 266a Rdn. 13; \n\nLackner/Kühl, StGB 25. Aufl. § 266a Rdn. 10; Köhler in Wabnitz/Janovsky, \n\nHandbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts 2. Aufl. S. 450 f.; a.A.: \n\nTröndle/Fischer, StGB 52. Aufl. § 266a Rdn. 17; Altmeppen \n\nin \n\nRoth/Altmeppen, GmbHG 5. Aufl. § 43 Rdn. 53; Radtke NStZ 2004, 562, \n\n563 f.; Rönnau NJW 2004, 976). \n\nEine Kollision mit den Wertungsmaßstäben des Insolvenzrechts \n\nscheidet schon deshalb aus, weil dieses nur für das Insolvenzverfahren \n\nselbst gilt, nicht aber ein Rangverhältnis außerhalb der dort geregelten Mate-\n\nrie zu begründen vermag. Daher kann für die nach den Tatbestandsmerkma-\n\nlen des § 266a StGB vorzunehmende Beurteilung eines Geschehens, das \n\nsich vor der etwaigen späteren Einleitung eines Insolvenzverfahrens zuge-\n\ntragen hat, aus den besonderen Vorschriften der Insolvenzordnung nichts \n\nhergeleitet werden. Dies gilt insbesondere für Krisensituationen im Vorfeld \n\nder Insolvenzreife, wenn noch nicht einmal sicher davon ausgegangen wer-\n\nden kann, dass es überhaupt zur Einleitung eines Insolvenzverfahrens \n\nkommt. Der Senat findet auch in der Entstehungsgeschichte der Insolvenz-\n\nordnung keinen Beleg, der für eine Ausdehnung der dort niedergelegten \n\nGrundsätze sprechen und der von ihm vorgenommenen Auslegung des \n\n§ 266a StGB entgegenstehen könnte. \n\nKommt eine Anfechtung der Zahlung von Sozialversicherungsbeiträ-\n\ngen nach § 129 InsO in Betracht, kann dies allerdings zivilrechtlich den ge-\n\nmäß § 823 Abs. 2 BGB zu ersetzenden Schaden entfallen lassen (vgl. BGH \n\nNJW 2001, 967, 969; BGH DStR 2005, 978). Auf die strafbewehrte Pflicht zur \n\nAbführung der Beiträge hat dies indes keinen Einfluss. Wie der Senat bereits \n\nausgeführt hat, soll der Straftatbestand des § 266a StGB sicherstellen, dass \n\nder Arbeitgeber in der sich abzeichnenden Krisensituation gerade die An-\n\nsprüche der Sozialversicherungsträger, an deren Erfüllung er kein Eigeninte-\n\nresse hat, bedient (BGHSt 48, 307, 312). Dieser Schutzzweck des § 266a \n\nStGB würde unterlaufen, wollte man im Blick auf etwaige Anfechtungsmög-\n\nlichkeiten eines (aus verschiedenen Gründen) vielleicht gar nicht zur Eröff-\n\nnung gelangenden Insolvenzverfahrens die strafbewehrte Pflicht zur Abfüh-\n\nrung der Sozialversicherungsbeiträge faktisch außer Kraft setzen. \n\nEine solche Einschränkung zöge insbesondere beweisrechtlich nicht \n\nhinzunehmende Unklarheiten nach sich, weil häufig der Einwand nicht zu \n\nwiderlegen wäre, die Abführung sei im Hinblick auf eine mögliche Insolvenz \n\nunterblieben. Damit wäre eine mit dem Pönalisierungszweck des § 266a \n\nStGB kaum zu vereinbarende Abschwächung des Gebots zur Abführung der \n\nArbeitnehmerbeiträge verbunden, zumal da der Schuldner insbesondere im \n\nBlick auf die Krisensituation verpflichtet ist, die Abführung der Arbeitnehmer-\n\nbeiträge zu gewährleisten (BGHSt 47, 318, 320; BGHZ 134, 304). Eine sol-\n\nche Pflicht wäre sinnlos, wenn der Geschäftsführer den für die Krisensituati-\n\non bereitgehaltenen Betrag nicht mehr für die Erfüllung seiner sozialversiche-\n\nrungsrechtlichen Beitragspflichten einsetzen dürfte. \n\nDer Senat vermag auch der Auffassung nicht zu folgen, dass der \n\nsich aus § 64 Abs. 2 GmbHG ergebende Grundsatz der Massesicherung die \n\nstrafbewehrte Pflicht zur Abführung der Arbeitnehmerbeiträge zeitlich unbe-\n\ngrenzt aufheben soll. Wird das Unternehmen insolvenzreif, obliegt es der \n\nGeschäftsführung, spätestens innerhalb von drei Wochen Insolvenzantrag zu \n\nstellen (§ 64 Abs. 1 GmbHG). Nur innerhalb dieses Zeitraums ist die Pflicht \n\nzur Abführung der Arbeitnehmerbeiträge suspendiert. Lässt der Geschäfts-\n\nführer trotz fortbestehender Insolvenzreife diese Frist verstreichen, ist im \n\nHinblick auf die Strafvorschrift des § 266a Abs. 1 StGB der Rechtfertigungs-\n\ngrund entfallen, der sich aus der innerhalb der Insolvenzantragsfrist vorzu-\n\nnehmenden Prüfung der Sanierungsfähigkeit ergibt. Nach diesem Zeitpunkt \n\nhat er dann aus den ihm zur Verfügung stehenden Mitteln vorrangig die Bei-\n\nträge im Sinne des § 266a Abs. 1 StGB zu erbringen (BGHSt 48, 307, 313). \n\nDerjenige Verantwortliche, der bei gegebener Insolvenzreife erkennt, dass \n\nfür das Unternehmen keine Sanierungsmöglichkeit mehr besteht, und trotz-\n\ndem keinen Insolvenzantrag stellt, kann sich jedenfalls in strafrechtlicher \n\nHinsicht nicht auf den Grundsatz der Massesicherung (§ 64 Abs. 2 GmbHG) \n\nberufen, wenn er das Unternehmen dennoch weiter führt. Ihm ist nämlich \n\nohne weiteres möglich, sich aus dieser (nur scheinbaren) Konfliktlage da-\n\ndurch zu befreien, dass er seiner Pflicht aus § 64 Abs. 1 GmbHG nach- \n\nkommt und den gebotenen \n\nInsolvenzantrag stellt (vgl. Gross/Schork \n\nNZI 2004, 358, 362). \n\nEntgegen der Auffassung des II. Zivilsenats kollidieren nicht zwei \n\n(gleichwertige) zivilrechtliche Ansprüche (§ 64 Abs. 2 GmbHG einerseits und \n\n§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266a Abs. 1 StGB andererseits). Es mag schon \n\nzweifelhaft sein, ob eine etwaige zivilrechtliche Ersatzpflicht nach § 64 Abs. 2 \n\nGmbHG nicht durch die strafbewehrte Pflicht nach § 266a Abs. 1 StGB über-\n\nlagert wird und dies bei dem Geschäftsführer, der diesem strafrechtlichen \n\nNormbefehl folgt, das für die Ersatzpflicht notwendige Verschulden entfallen \n\nließe. Selbst die Annahme einer Ersatzpflicht nach § 64 Abs. 2 GmbHG \n\nstünde einer Strafbarkeit nach § 266a Abs. 1 StGB nicht entgegen. Eine un-\n\nabwendbare Pflichtenkollision ist hier nämlich schon deshalb nicht gegeben, \n\nweil sich der Geschäftsführer diesen widerstreitenden Pflichten jederzeit ent-\n\nziehen könnte, indem er einen Insolvenzantrag stellt. Hat aber der Täter \n\nselbst vorwerfbar die Pflichtenkollision herbeigeführt, kann er hieraus keinen \n\nRechtfertigungsgrund ableiten (Tröndle/Fischer, StGB 52. Aufl. § 34 \n\nRdn. 15). \n\nDer Senat hält auch für die Fälle, in denen der Geschäftsführer unter \n\nMissachtung der Insolvenzantragspflicht das Unternehmen fortführt, daran \n\nfest, dass für die weiterbeschäftigten Arbeitnehmer insoweit auch vorrangig \n\ndie Beiträge im Sinne des § 266a Abs. 1 StGB abzuführen sind. Ein Verstoß \n\ngegen diese Pflicht führt zu einer Strafbarkeit nach § 266a Abs. 1 StGB \n\n(zustimmend: Lackner/Kühl, StGB 25. Aufl. § 266a Rdn. 10; Flitsch BB 2004, \n\n351; Gross/Schork NZI 2004, 358; Bittmann wistra 2004, 327; Karsten \n\nNJ 2004, 231; ablehnend: Tröndle/Fischer, StGB 52. Aufl. § 266a Rdn. 15; \n\nRönnau NJW 2004, 976; Radtke NStZ 2004, 562; Berger/Herbst EWiR 2004, \n\n453; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG 5. Aufl. § 43 Rdn. 53). \n\n3. Bezüglich des Rechtsfolgenausspruchs ergeben sich die aus der \n\nAnwendung der §§ 154, 154a StPO notwendigen Korrekturen, die der Senat, \n\num eine neuerliche Zurückverweisung der Sache zu vermeiden, nach § 354 \n\nAbs. 1a Satz 2 StPO auf Antrag des Generalbundesanwalts selbst vornimmt. \n\nEr reduziert zunächst die Einzelstrafen hinsichtlich beider Angeklagter \n\nwegen der verbleibenden Betrugsfälle jeweils um einen Monat. Die maßvolle \n\nErmäßigung ergibt sich aus dem vergleichsweise geringen Gewicht der vom \n\nLandgericht tateinheitlich mitabgeurteilten Vergehen nach § 145c StGB. \n\nDanach verbleiben wegen der abgeurteilten Betrugstaten gegen den \n\nAngeklagten W B folgende Einzelfreiheitsstrafen: zwei Jahre und \n\nelf Monate, dreimal ein Jahr und fünf Monate, ein Jahr und ein Monat, zwei-\n\nmal sieben Monate, viermal fünf Monate sowie zwei Monate. Hinsichtlich der \n\nbeiden Vergehen wegen unrichtiger Angaben zum Zwecke der Gründung \n\neiner GmbH verbleibt es bei den vom Landgericht angesetzten Einzelfrei-\n\nheitsstrafen von jeweils drei Monaten. \n\nBei der Angeklagten K B wird hinsichtlich des Vergehens \n\ndes Betrugs eine Einzelfreiheitsstrafe von einem Jahr und fünf Monaten fest-\n\ngesetzt. Bezüglich der Vergehen der falschen Angaben zum Zwecke der Ein-\n\ntragung einer GmbH verbleibt es bei den beiden vom Landgericht verhängten \n\nGeldstrafen von zweimal je 40 Tagessätzen (zu einem Euro). \n\nBei der selbständigen Festsetzung der Gesamtstrafen auf Antrag des \n\nGeneralbundesanwalts ist neben dem bisherigen Zeitablauf auch auf den \n\nengen situativen und zeitlichen Zusammenhang der Einzeltaten Bedacht ge-\n\nnommen und jeweils nur eine sehr maßvolle Erhöhung der Einsatzstrafen \n\nvorgenommen worden. Der Senat setzt antragsgemäß gegen den Angeklag-\n\nten W B eine Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Mo-\n\nnaten und gegen die Angeklagte K B eine solche von einem Jahr \n\nund sechs Monaten – bei Aussetzung der Vollstreckung zur Bewährung – \n\nfest. \n\n4. Die Revisionen sind im Übrigen aus den Gründen der Antragsschrift \n\ndes Generalbundesanwalts unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. \n\nErgänzend bemerkt der Senat folgendes: \n\na) Entgegen der Auffassung der Verteidigung hat das Landgericht im \n\nHinblick auf den Fall des Rohbauherstellers N GmbH rechtsfeh-\n\nlerfrei einen Betrug gemäß § 263 StGB angenommen. \n\naa) In dem Vertragsschluss liegt die Täuschungshandlung. Der Ange-\n\nklagte verfügte nach den Feststellungen nicht über die erforderlichen Mittel, \n\ndie Durchführung der Bauvorhaben sicherzustellen. Ihm kam es – auch um \n\nden Lebensunterhalt seiner Familie bestreiten zu können – darauf an, zwar \n\ndie Vergütung des Bauherrn zu vereinnahmen, seinerseits die Gelder für die \n\nWerklohnansprüche seiner Subunternehmer jedoch nicht oder nur in Teilen \n\nauszubezahlen. Dies schließt das Landgericht ohne Rechtsverstoß einmal \n\naus der desolaten wirtschaftlichen Situation des Angeklagten und der von \n\nihm kontrollierten Unternehmen, zum anderen aber auch aus seiner immer \n\ngleichen Vorgehensweise, die darauf angelegt war, die vorleistungspflichti-\n\ngen Subunternehmer nicht entsprechend ihrer geleisteten Arbeiten zu bezah-\n\nlen. Indem der Angeklagte trotz bestehender Zahlungsunwilligkeit den Ver-\n\nantwortlichen der N GmbH gegenüber bei Vertragsschluss Zah-\n\nlungsbereitschaft vorgespiegelt hat, hat er eine Täuschungshandlung im Sin-\n\nne des § 263 StGB begangen. \n\nbb) Durch diese Täuschungshandlung ist auch eine Vermögensschä-\n\ndigung der N GmbH eingetreten, die letztlich mit über \n\n300.000 DM fälliger Werklohnansprüche ausgefallen ist. Der Annahme eines \n\nSchadens steht nicht entgegen, dass der Angeklagte insoweit seine Ansprü-\n\nche gegen den Bauherrn an die N GmbH abgetreten hat. Nach \n\nder vom Landgericht vorgenommenen – revisionsrechtlich nur eingeschränkt \n\nüberprüfbaren (vgl. BGH NJW 2004, 2248, 2250, insoweit in BGHSt 49, 147 \n\nnicht abgedruckt) – Auslegung der Abtretungsvereinbarung blieb es dem An-\n\ngeklagten überlassen, die Abtretung dem Bauherrn anzuzeigen. Dies schloss \n\nzwar die Möglichkeit nicht aus, dass die N GmbH als Zessiona-\n\nrin die Abtretung ihrerseits anzeigte, um so eine befreiende Leistung (§ 409 \n\nAbs. 1 Satz 1 BGB) an das Unternehmen des Angeklagten zu verhindern. \n\nAllerdings sollte – dies liegt im Sicherungszweck dieser Abrede begründet – \n\ndie Abtretung zunächst verdeckt bleiben. Durch die Abtretungserklärung er-\n\nlangte nämlich die N GmbH in Gestalt des Bauherrn lediglich \n\neinen weiteren Anspruchsverpflichteten, ohne die vorrangige Leistungsbe-\n\nziehung zwischen ihr und der vom Angeklagten vertretenen Generalüber-\n\nnehmerin aufzuheben. \n\nDa der Bauherr keine Kenntnis von der Abtretung hatte, konnte der \n\nAngeklagte für den Bauherrn schuldbefreiend die Vergütung vereinnahmen, \n\nohne seinerseits den vorleistungspflichtigen Subunternehmer zu befriedigen. \n\nDiese bereits im Vertragsschluss angelegte Gefährdung hat sich zu Lasten \n\nder N GmbH zu einem Vermögensnachteil entwickelt. Zwar liegt \n\nselbst bei bestehender Zahlungsunwilligkeit des Täters dann keine scha-\n\ndensgleiche Vermögensgefährdung vor, wenn der Getäuschte noch ander-\n\nweitig gesichert ist (vgl. BGHSt 34, 199, 202 ff.; BGH NStZ-RR 2001, 329). \n\nDies war jedoch nur solange der Fall, als der N GmbH noch das \n\nanderweitige Sicherungsmittel, nämlich die Ansprüche aus abgetretenem \n\nRecht gegen den Bauherrn, zustanden (vgl. BGHR StGB § 263 Abs. 1 Ver-\n\nmögensschaden 46, 49). Ein Vermögensschaden im Sinne des § 263 StGB \n\nentsteht erst, wenn das Opfer die Sicherung für seinen eigenen wirtschaftlich \n\ngefährdeten Anspruch aufgibt (vgl. Cramer in Schönke/Schröder, StGB \n\n26. Aufl. § 263 Rdn. 132). Dies hat die N GmbH getan, indem \n\nsie leistete, obwohl die Zahlungen des Bauherrn bereits schuldbefreiend an \n\nden Betrieb des Angeklagten geflossen sind. Damit ist die bloße – isoliert \n\nbetrachtet noch nicht schadensgleiche – Vermögensgefährdung durch die \n\ndann ungesicherte Vorleistung der N GmbH zu einem tatsächli-\n\nchen Vermögensschaden erstarkt. \n\nDieses Ziel wollte der nach den Feststellungen des Landgerichts zah-\n\nlungsunwillige Angeklagte erreichen. Sein Tatplan erfasste gerade auch den \n\nFall (vgl. BGH NStZ 1998, 85), dass der Subunternehmer – durch anfängli-\n\nche Zahlungen in Sicherheit gewogen – dann immer weiter vorleistete und \n\nschließlich, weil der Bauherr von ihm unbemerkt bereits gezahlt hatte, seine \n\nSicherheiten preisgab. Da der Angeklagte bereits mit dem Vertragsschluss \n\ndie Ursachenkette in Gang gesetzt hat, die nach dem Gesamtzusammen-\n\nhang der Feststellungen darauf angelegt war, die Werklohnansprüche der \n\nN GmbH jedenfalls teilweise nicht zu erfüllen, beseitigt der Um-\n\nstand, dass er in der Folge möglicherweise durch weitere – strafrechtlich un-\n\nselbständige – Handlungen den Erfolgseintritt gefördert hat, die unmittelbare \n\nVerknüpfung zwischen Täuschung, Verfügung und Schadenseintritt nicht. \n\nb) Die Annahme des Regelbeispiels nach § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 \n\nStGB im Fall A begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. \n\nDas Landgericht hat, indem es auf die Schlussrechnung von (brutto) über \n\n110.000 DM abgestellt hat, übersehen, dass unter Vermögensverlust im Sin-\n\nne des Regelbeispiels des § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StGB nur der tatsäch-\n\nlich eingetretene Schaden fällt (BGHSt 48, 354, 356). Deshalb hätte das \n\nLandgericht die in dem Schlussrechnungsbetrag enthaltene Umsatzsteuer \n\nnicht berücksichtigen dürfen, weil diese für das geschädigte Unternehmen \n\neinen lediglich durchlaufenden Posten darstellt. Da bei Abzug der Umsatz-\n\nsteuer die Mindestgrenze von 50.000 € (BGHSt 48, 360) nicht erreicht wird, \n\nist das Regelbeispiel des § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StGB nicht erfüllt. \n\nIm Hinblick auf die gravierenden straferhöhenden Gesichtspunkte, die \n\ndas Landgericht rechtsfehlerfrei aufgeführt hat, ist indes auszuschließen, \n\ndass in diesem Fall eine niedrigere Einzelstrafe in Betracht gekommen wäre \n\nals die vom Senat reduzierte Freiheitsstrafe von einem Jahr und fünf Mona-\n\nten. \n\nc) Nicht frei von Bedenken sind weiterhin die Feststellungen zur Scha-\n\ndenshöhe im Fall der als Subunternehmerin eingesetzten L GmbH. \n\nAufgrund der hinsichtlich der Bestimmung der Schadenshöhe allerdings nicht \n\nganz eindeutigen Urteilsgründe ist zu besorgen, dass vom Landgericht bei \n\nder Bestimmung der Schadenshöhe auch der Betrag eingestellt wurde, der \n\nsich aus einer Schlussrechnung nach § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B der L \n\n GmbH ergibt. Nach § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B steht dem Werkunternehmer \n\nim Falle einer Kündigung durch den Auftraggeber die vereinbarte Vergütung \n\nabzüglich ersparter Aufwendungen zu. Da dieser Anspruch dem Auftrag-\n\nnehmer auch den zu erwartenden Gewinn aus dem Werkvertrag sichern soll, \n\nist er für die Bestimmung des Betrugsschadens nicht geeignet, weil das blo-\n\nße Ausbleiben einer Vermögensmehrung keinen Schaden im Sinne des \n\n§ 263 StGB begründen kann (BGHSt 16, 220, 223; BGHR StGB § 263 Abs. 1 \n\nVermögensschaden 8, 64). Die auf sieben Monate reduzierte Einzelfreiheits-\n\nstrafe bleibt hiervon jedoch unberührt, weil sich die geringe Strafe ohne wei-\n\nteres allein aus dem niedrigeren Gefährdungsschaden rechtfertigen würde. \n\nBasdorf Häger Gerhardt \n\nRaum Schaal","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2005/5_StR__67-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-08-09/5-str-67-05","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 266a","ref_norm":"266a","n":18},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 64","ref_norm":"64","n":9},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 263","ref_norm":"263","n":7},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":7},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":4},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 154a","ref_norm":"154a","n":4},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 145c","ref_norm":"145c","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 823","ref_norm":"823","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 354","ref_norm":"354","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 409","ref_norm":"409","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 129","ref_norm":"129","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 358","ref_norm":"358","n":1},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 132","ref_norm":"132","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2005/5_StR__67-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2005/5_StR__67-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-08-09/5-str-67-05","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2005/5_StR__67-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 16:57:17.462516+00:00"}}